讀法條：幫助我們培養(yǎng)法學(xué)想象力
我今天去到很多地方，看到很多同學(xué)沒有帶法條，記不得條文，我便感到有些憂心。要多讀條文，有空的時(shí)候就要讀它。下面我說幾個(gè)要點(diǎn)：凡是教科書上提到的哪個(gè)條文，一定要查那個(gè)條文，精讀之，前后來回于規(guī)范事實(shí)之間。
法律人幾個(gè)學(xué)習(xí)的基本能力：來回于規(guī)范和事實(shí)之間，來回于抽象和具體之間，來回于教科書跟法條之間。不要躺在床上讀法律，這個(gè)是對(duì)于法律的不尊敬。這個(gè)時(shí)候，你讀得沒有任何效果。因?yàn)槟悴恢浪v的東西到底是在解釋條文時(shí)有沒有什么困難。所以你讀教科書、查判例、看法條，才可以培養(yǎng)對(duì)于法律的真正認(rèn)識(shí)。
像我這樣的年紀(jì)，我有時(shí)也會(huì)帶一個(gè)法條在身邊，比如說出門坐火車時(shí)。當(dāng)臺(tái)灣出現(xiàn)了什么新的法律時(shí)，我都會(huì)通讀一遍，看其中主要是講了什么。我們都有這樣的習(xí)慣。高院有個(gè)法官來看我，和我討論問題時(shí)，皮包里面也放有法條。我經(jīng)常帶法條，想問題時(shí)拿出來看；跟別人討論問題，我不會(huì)憑空說這個(gè)是什么什么。而是依照法條說，這個(gè)條文是什么意思，到底是適用前段還是后段。
坐公車，帶一本六法全書；坐火車，帶一本六法全書；到餐廳點(diǎn)菜，菜來得很慢，不要生氣，穩(wěn)定心智，安定下來，看六法全書；跟女朋友約會(huì)帶一本六法全書，女生來晚一點(diǎn)，你不要東張西望、生氣、不耐煩，“下次不約她了”，不要講這種話，把六法全書拿出來，好好讀它，安定其心智。讀著讀著，女朋友姍姍來遲。女朋友說，我們進(jìn)去看電影吧。你說，你看民法第6條后半段怎么解釋？我們來討論好了，就不要看電影了。
我覺得要這樣讀書，上課看六法全書，講堂上擺一本六法全書，有爭(zhēng)議查六法全書，論證查六法全書，時(shí)時(shí)讀，法律就在哪里。讀六法全書，不是背它，六法表現(xiàn)價(jià)值判斷，是一個(gè)體系構(gòu)成，每一個(gè)條文后面都是人類利益的沖突、掙扎、要件等等，能讓我們更加清楚地掌握六法全書。而且讀每一個(gè)條文，要充分發(fā)揮法律的想象力，要用具體的案子來測(cè)試這個(gè)條文怎么解釋適用。
讀六法全書來回于案例跟法條之間，培養(yǎng)我們法學(xué)想象力。耶林在維也納作兩次演講，一個(gè)是為權(quán)利而奮斗，一個(gè)是法學(xué)想象力。讀法律一定是要培養(yǎng)法學(xué)想象力，一個(gè)條文我可以設(shè)想10個(gè)案子，最高法院的判決，我可以假設(shè)多少情況的case。我可以設(shè)計(jì)很多案例來闡釋，所以培養(yǎng)法學(xué)想象力，在抽象條文跟具體案件意志沖突之間來培養(yǎng)我們法律人的能力和培養(yǎng)我們法律人的素養(yǎng)。
如何運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
現(xiàn)在我們講一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的體系的構(gòu)造，這里面我提到一個(gè)次序，先依契約請(qǐng)求權(quán)。契約請(qǐng)求權(quán)分兩種，一個(gè)主請(qǐng)求權(quán)，比如買賣請(qǐng)求交付其物，然后物有瑕疵，請(qǐng)求修繕或違約責(zé)任，這是次請(qǐng)求權(quán)，這個(gè)觀念很重要。就是說契約上請(qǐng)求權(quán)有主請(qǐng)求權(quán)和次請(qǐng)求權(quán)。第二，有個(gè)締約上過失，和無權(quán)代理這些都是接近契約，在國外這種情形可能作為準(zhǔn)契約。下面就是無因管理、物上請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美謾?quán)行為。
我講幾件事，太重要了。如果我們要做實(shí)例研究，讓老師來訓(xùn)練學(xué)生寫實(shí)例題，同學(xué)在寫實(shí)例題的時(shí)候，這個(gè)是必備的知識(shí)，是常識(shí)。這個(gè)講起來頭頭是道，其實(shí)都很簡(jiǎn)單。
只是一個(gè)思考觀念的改變，但是要practice它，要至少寫幾十個(gè)實(shí)例題，老師也要寫。老師不能上課只講，老師要寫一寫才能知道問題。講的時(shí)候好像很懂，寫起來每一個(gè)字每一句話，前后要貫穿，沒有廢字，能前后聯(lián)接。我們要訓(xùn)練同學(xué)寫實(shí)例題的時(shí)候，前字跟后字要連接，中間不要插入沒有用的話，不必要的話，造成困擾的話。每一句話，都有前后關(guān)聯(lián)、體系，沒有廢話。大陸的書就比較豐富，臺(tái)灣的書就比較簡(jiǎn)約。那么，這個(gè)原因呢，就在于此。
為什么要造這個(gè)次序呢，這個(gè)次序很重要，這個(gè)次序是基于上百年來，歐陸德國教學(xué)中的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)。我們請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不是依民法的規(guī)定，也不是隨便挑一個(gè)。這個(gè)次序不是邏輯，而是目的。不是依重要性，而是依法律適用的前提。凡是前提的問題都在前面先說。比如說，有無因管理，有契約，通常就不會(huì)發(fā)生無因管理，有契約不會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)美衅跫s就會(huì)影響侵權(quán)行為的很多問題。
這里有兩個(gè)問題特別提出來，就是要依次序來思考：一個(gè)就是為什么民法將不當(dāng)?shù)美?guī)定在92條，將無因管理規(guī)定在93條。從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來看的話，并不是很適當(dāng)，因?yàn)闊o因管理是不當(dāng)?shù)美姆缮系脑颉Ｋ泽w系上來講，無因管理應(yīng)該放在不當(dāng)?shù)美那懊妗Ｒ驗(yàn)闊o因管理是不當(dāng)?shù)美姆缮系脑颍坏诙䝼�(gè)，同學(xué)可能想到，為什么要插入物權(quán)變動(dòng)在中間呢？因?yàn)槲覀儧Q定了物權(quán)變動(dòng)之后，就會(huì)發(fā)生到底有沒有不當(dāng)?shù)美蛘哂袥]有侵權(quán)行為的問題。就是說，物權(quán)變動(dòng)會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)美１热缥遗e個(gè)例子，我將你的書賣給第三人，第三人善意取得，就發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。然后物的所有人向我主張不當(dāng)?shù)美鲝埱謾?quán)行為。我喝你的咖啡，或者說我將你的糖精加入我的咖啡里面，那就會(huì)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，那這個(gè)時(shí)候就會(huì)發(fā)生到底是不當(dāng)?shù)美�是侵權(quán)行為的問題。在這個(gè)情形就會(huì)被討論出來。
我們希望同學(xué)能夠遇到一個(gè)次序的條文就記住它，這些條文很少很少。不當(dāng)?shù)美?2條（《民法通則》），無因管理93條（《民法通則》），侵權(quán)行為第6條、第2條（《侵權(quán)責(zé)任法》）、違約責(zé)任第107條（《合同法》），物上請(qǐng)求權(quán)第34條（《物權(quán)法》），占有請(qǐng)求權(quán)是第245條（《物權(quán)法》）。條文很少，但是可以配合其他條文適用。
大陸的法條在我們看來，在解釋適用上有困難，是因?yàn)闂l文的寫成、組合，沒有貫徹請(qǐng)求權(quán)的思考方法。如果說有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)這樣的思考方法，會(huì)幫助促成我們大陸寫法條的技術(shù)的提升和法條的構(gòu)造的合理化，有利于法律的解釋適用。所以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是非常重要的。所以大一學(xué)生聽得最多的一句話，一直到當(dāng)法官，就是：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)——你到底是根據(jù)哪一個(gè)法條，到底有沒有，如果沒有的話，你怎么認(rèn)定。最高法院每一個(gè)解釋都在創(chuàng)造請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
現(xiàn)在我講一個(gè)很重要的條文，關(guān)系到大陸民事責(zé)任體系的變遷。《合同法》第122條，當(dāng)事人一方的違約行為，侵犯對(duì)方人身財(cái)產(chǎn)利益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法來請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，或依照其他法律請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是民事上有名的違約責(zé)任跟侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。
關(guān)于這個(gè)條文，有三個(gè)重要問題。我們采用的是請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說，而不采取法條競(jìng)合說。也就是說我們侵權(quán)行為雖然采取法國的概括性的規(guī)定，基本上這個(gè)樣子。但是我們并不采取法國的法條競(jìng)合說，而采取德國模式的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說。這個(gè)很重要，因?yàn)榛谄跫s跟侵權(quán)行為的關(guān)系，這是第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)，我要講一個(gè)同樣重要的問題。違約責(zé)任跟契約的侵權(quán)責(zé)任。我說個(gè)例子，我有一個(gè)車子，賣給你，這車子有瑕疵，車子就爆炸了，造成我人身受傷害，或者賣個(gè)電視機(jī)給你，電視機(jī)爆炸。如果我出個(gè)實(shí)例題，問當(dāng)事人之間法律關(guān)系如何。如果我們?nèi)懙臅r(shí)候，遇到一個(gè)最難的問題是，他汽車本身爆炸，電視機(jī)爆炸，我到底是主張侵權(quán)行為呢，還是主張債務(wù)不履行？或說汽車爆炸造成人身傷害，但汽車爆炸也讓我汽車?yán)锩娴拿埔矚p了。這個(gè)時(shí)候依請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，到底是契約呢，還是侵權(quán)行為？這個(gè)是有名的法律問題，是所謂有名的物品傷害自己，甚至是重大產(chǎn)品責(zé)任問題——Productinjureyourself，這個(gè)到底是財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害呢，還是純粹經(jīng)濟(jì)上受損失的問題？這個(gè)是產(chǎn)品責(zé)任最重要的一個(gè)問題，特別提出來供各位研究，可以給老師作為教學(xué)的題目。
接下來，我們看一個(gè)例子，醫(yī)生開刀，讓你身體健康受損，那我依侵權(quán)行為可以主張第6條,第2條，第15條，再加上第22條，可以主張精神痛苦賠償金。但是我主張違約責(zé)任的話，我能不能請(qǐng)求精神痛苦賠償金呢？如果出這個(gè)實(shí)例題，你可能就馬上進(jìn)入了一個(gè)法律思考上的重大問題：第一，民法對(duì)于精神損害賠償只有在侵權(quán)行為有規(guī)定，違約責(zé)任沒有規(guī)定。違約責(zé)任沒有規(guī)定的時(shí)候，到底能不能依國家政策？怎么解決？下面我要講的一個(gè)問題就是法律漏洞的填補(bǔ)的問題，即法律沒有規(guī)定。我們看臺(tái)灣跟德國，這個(gè)都是長(zhǎng)期以來的困擾和問題，可以用立法來解決。我們最高院可能出一個(gè)解釋來解決。這里也有一個(gè)問題，我們最高法院做的，一般法院能不能做？最高法院有立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和功能，至少在大陸是這個(gè)樣子，但是法院能不能創(chuàng)造一個(gè)規(guī)范，讓違約責(zé)任能夠請(qǐng)求精神痛苦賠償？這個(gè)問題為什么這么重要呢，因?yàn)檫@個(gè)牽涉到民法責(zé)任體系。如果這邊有律師、法官的話，一定知道，當(dāng)時(shí)人醫(yī)療訴訟，通常會(huì)主張侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)理由，就是可以請(qǐng)求精神賠償金，他主張違約侵害身體健康人格權(quán)的，主張精神痛苦賠償金，法律沒有明文規(guī)定就會(huì)很困難，所以這個(gè)問題牽涉到民事責(zé)任體系的變遷和構(gòu)造。所以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合就講這些。
我們?cè)僦v一個(gè)重要的問題。學(xué)習(xí)法律，處理案件，無論是學(xué)校教學(xué)，還是法院，都在尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就是尋找一個(gè)可以適用的規(guī)范，我剛才講請(qǐng)求權(quán)檢查次序已經(jīng)說到。
通盤檢查請(qǐng)求權(quán)的必要
現(xiàn)在我要說一個(gè)十分重要的問題：通盤檢查請(qǐng)求權(quán)的必要。我們的老師從一開始教書，告訴我們，不要隨便找一個(gè)解答，千萬千萬不要隨便找一個(gè)就說。一定要說，在我的訓(xùn)練中，在我的腦筋中，我要將所有的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)做一個(gè)有系統(tǒng)的排列，跟這個(gè)案子關(guān)系到的，每一個(gè)都要去想，有沒有契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美⒏?jìng)合等。當(dāng)我想它都有的時(shí)候，我就說這個(gè)案件可能有三個(gè)，有可能請(qǐng)求侵權(quán)行為，也可能是不當(dāng)?shù)美部赡苁俏锷险?qǐng)求權(quán)，因?yàn)樗囊⑿Чe證責(zé)任等等都不一樣，關(guān)系太大。
所以我們?cè)谀顣⒔虒W(xué)生的時(shí)候，有關(guān)實(shí)例題中，所有的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，顯然沒有的不必說，有疑問的要討論，有的話都要列舉出來，要說明理由。在我們的教學(xué)中要嚴(yán)格要求。我們目前教學(xué)是不是這樣地嚴(yán)格要求，我不太知道，但是希望能夠做到，這樣才能夠提升我們法學(xué)教育的水準(zhǔn)。
如果你是一個(gè)律師，或是一個(gè)教授，有一個(gè)人來問你說，張律師或張教授，我有一個(gè)案子給您看，我能不能向?qū)Ψ秸?qǐng)求損害賠償呢？張律師眼睛眨一眨說，你沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，你不能主張損害賠償，當(dāng)事人便問，真的嗎，張律師又想了想說，你沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，或者你只有某種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的可能，但是這個(gè)舉證責(zé)任困難，當(dāng)張律師說這句話的時(shí)候，是有多大的自信和多大的責(zé)任，告訴當(dāng)事人沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)導(dǎo)致其不訴訟要負(fù)多大的責(zé)任，這是我一生學(xué)習(xí)法律要求自己達(dá)到的一個(gè)目標(biāo)，當(dāng)事人問我們有沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的時(shí)候，可以肯定自信的答出來。
我們同學(xué)們，至少要慢慢達(dá)到這種程度，比如別人問我一個(gè)法律的見解，我可以回答，你有兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，后面那一個(gè)有疑問，前面的沒有問題，或者說你有三個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，或者說根本沒有。這都是靠我們累積多年的學(xué)習(xí)達(dá)成的，剛開始問我的時(shí)候，我也有很多疑問，可能說錯(cuò)，于是我就要自我檢討，回去查書再研究，任何人都是如此，包括有經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者也會(huì)出錯(cuò)。所以我們希望這種徹底的基礎(chǔ)上的訓(xùn)練就要從大學(xué)里開展，甚至大一就要開始灌輸，這個(gè)情況就是這樣。
下面，我們來說一個(gè)實(shí)例。這個(gè)題目是我在臺(tái)灣二十幾年前司法官考試出的題目加以變動(dòng)形成的。甲于深山發(fā)現(xiàn)一塊被丟棄的雞血石，（為什么是雞血石呢，因?yàn)槲覄偤每吹诫娨暲锩尜I賣雞血石，我一般都是一邊在看電視，一邊在構(gòu)想例子，我的書上的很多例子都是這樣出來的，我早上散步的時(shí)候也在構(gòu)想例子，走路的時(shí)候不能浪費(fèi)時(shí)間，所以我不喜歡跟別人一起散步，因?yàn)楦鷮?duì)方講話會(huì)擾亂到自己的思考。）甲請(qǐng)乙保管，丙盜竊該雞血石，出售于惡意的丁（善意或惡意），丁將該玉石雕成精致玉瓶，以高價(jià)讓售于知情（或不知情）的戊，試說明當(dāng)事人間的法律關(guān)系。回去大家花一個(gè)小時(shí)的時(shí)間把這個(gè)例題寫成書面，這個(gè)才真的是所謂的實(shí)例研究，做實(shí)例研究第一點(diǎn)要求對(duì)題目的事實(shí)讀之再三，每一個(gè)字都要精讀，因?yàn)槲覀円鶕?jù)事實(shí)來做判斷；第二呢，畫一個(gè)圖，把甲乙丙丁戊之間的基本關(guān)系寫出來，比如寄托、盜竊、加工、出賣等等。在問當(dāng)事人間的法律關(guān)系時(shí)，題目中有五個(gè)人，最重要的一個(gè)問題是該先說誰對(duì)誰。
大家在處理案件的時(shí)候要記住兩件事情：一是邏輯關(guān)系，哪一個(gè)人跟人的關(guān)系是其他人的法律關(guān)系的基礎(chǔ)；二是，就當(dāng)事人甲來講，他對(duì)誰主張最有利，他去找哪一個(gè)人最容易把雞血石拿回來。假如找到甲跟戊的關(guān)系是其他法律關(guān)系的基礎(chǔ)，那么甲能否向戊或向丁有所主張，這就需要應(yīng)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和歷史方法來判斷，因?yàn)殡u血石的物權(quán)變動(dòng)需要?dú)v史方法來研究，先研究請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是不是物權(quán)法34條，是不是不當(dāng)?shù)美遣皇乔謾?quán)行為，尤其是不當(dāng)?shù)美J(rèn)定不當(dāng)?shù)美嬖诘脑捫枰芯慨?dāng)事人是否受有利益（我們后天會(huì)講不當(dāng)?shù)美笥脷v史方法來判斷雞血石玉瓶的物權(quán)變動(dòng)，這個(gè)例子只能這樣抽象的說下，希望大家回去寫成書面。
法律沒有規(guī)定怎么辦？
接下來，我講一個(gè)同樣重要的問題——法學(xué)方法。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是法學(xué)方法，為什么呢？因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是指導(dǎo)我們研究案例的方法。大陸的案例研究需要發(fā)展一個(gè)方法論，不然的話每個(gè)人都依照自己的想法將變得無所適從，方法論讓我們處理實(shí)例有一個(gè)思考的方法和層次，同時(shí)指導(dǎo)我們來論證，所以方法論幫助我們尋找法律解釋適用的方法，幫我們尋找法律規(guī)范，法律有規(guī)定的該如何解釋，法律沒有規(guī)定的怎么辦。
《民法通則》第六條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。那么該法律規(guī)定如何解釋，比如什么時(shí)候認(rèn)為法律有規(guī)定，什么時(shí)候認(rèn)為沒有規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)是什么，該怎么認(rèn)定，這是個(gè)問題。
大陸的《民法通則》于1986年訂立，1988年在香港舉行國際會(huì)議，有來自十個(gè)國家和地區(qū)的學(xué)者參加，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的訂立代表了中國開始走向法制現(xiàn)代化，民法開始制定是世界的大事，這意味著中國體制要進(jìn)行改變，我有機(jī)會(huì)被邀請(qǐng)去參加此次會(huì)議，在那里遇到幾名大陸的老前輩，開會(huì)的時(shí)候有人問《民法通則》第六條中說的國家政策是什么意思，我站起來說，臺(tái)灣民法典第一條規(guī)定，民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理。瑞士民法典第一條規(guī)定，（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相關(guān)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公論的學(xué)理和慣例。那么《民法通則》中所說的國家政策是建立在法理基礎(chǔ)之上的，國家政策實(shí)質(zhì)上是在補(bǔ)充法律，最高法院也是依據(jù)國家政策來解釋法律、創(chuàng)設(shè)法律的。
法的適用應(yīng)該遵循兩個(gè)層次
接下來說國家政策與法之續(xù)造。法之續(xù)造概念很重要，法律在繼續(xù)發(fā)展，法比法律高，法律指民法、刑法等這些規(guī)定，而法是一個(gè)理念，是一個(gè)體系，是一個(gè)價(jià)值，法律解釋進(jìn)入到法之續(xù)造，法律的進(jìn)步，法律的創(chuàng)造和發(fā)展，這整個(gè)的問題是我們臺(tái)灣和各地的問題，法之續(xù)造要有一定方法上的指導(dǎo)，不是你說續(xù)造就續(xù)造，那么用什么方法來續(xù)造法律，來解釋法律，是法學(xué)方法論的主要任務(wù)之一，也是我們學(xué)習(xí)法律的重點(diǎn)之一。如果沒有學(xué)習(xí)到這種方法或方法不完備的話，我們?cè)诜傻慕忉屵m用上會(huì)發(fā)生很多的困擾，而法官幾乎每天都遇到這種問題，那他該怎么解決。
關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、法律、法之續(xù)造，有一個(gè)思考的模式，先是法律規(guī)范、尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件、將法律規(guī)范涵攝到案件之中，涵攝之后需要法律解釋，法律解釋之后就是法之續(xù)造，法律未設(shè)規(guī)定的法之續(xù)造，在我們大陸需要依據(jù)民法通則第六條規(guī)定的國家政策，就是依法理、依判例學(xué)說、依社會(huì)的需要來使法律在現(xiàn)有的法律價(jià)值體系上繼續(xù)發(fā)展，而不一定是依據(jù)黨的政策，雖然黨的政策也是國家政策可以考慮，但是不能用其作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而且不能直接說是依據(jù)黨的政策，因?yàn)檫@樣就失去了方法上的誠實(shí)性，失去了合理的控制性，失去了事后妥當(dāng)檢驗(yàn)的可能性，所以需要有一定的方法來指導(dǎo)，讓依政策適用法律有一個(gè)可預(yù)見性、可檢驗(yàn)性、可合理性。那么后面的法的續(xù)造就是這樣的一個(gè)問題，法的適用有兩個(gè)層次，法律解釋和法之續(xù)造。
為什么大陸的判決評(píng)釋寫的很好，但尚有不足呢？在案例研究上，學(xué)校要教同學(xué)們解釋適用法律，法律人的基本能力、基本素養(yǎng)是能夠解釋適用法律、創(chuàng)造法律，但是我剛才也說過，無論在處理案例還是在法的續(xù)造上都要有方法上的指引，方法能幫助我們思考，能控制我們的思考，讓我們的思考論證能夠得到檢驗(yàn)，而且要把論證過程公開，讓其他人也可以參與到論證中去，因此就出現(xiàn)了法學(xué)方法論的著作，這些都是德國法學(xué)的精華。
19世紀(jì)有三位偉大的法學(xué)家，一個(gè)是薩維尼，一個(gè)是溫德薩伊德，一個(gè)是耶林；20世紀(jì)同樣有三個(gè)偉大的法學(xué)方法論家，一個(gè)是赫克，主張利益法學(xué)派，第二個(gè)是拉倫茨先生，我的老師，第三個(gè)是伊薩，他們，并不是通過解釋法律創(chuàng)造了一種制度，而是在方法論上深深的影響了德國。這些書在大陸都有翻譯本，一個(gè)是拉倫茨的，譯者陳愛娥，翻譯的非常好，我們都應(yīng)感謝他，第二個(gè)是Engish，譯者鄭永流先生，另外Zipperus的書是最近翻譯的。另外Ruethers的《法理學(xué)》，大家可以看，拉倫茨先生的是民法，Engish的是刑法，Zipperus的是憲法、行政法，Ruethers的是法理學(xué)、勞動(dòng)法，所以無論是民法刑法或其他的法律，都要有一個(gè)方法論的書。
很多同學(xué)在讀這種書的時(shí)候讀不太懂，覺得講的那些東西與自己無關(guān)，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢，因?yàn)橥瑢W(xué)們沒有研究判例，沒有分析案例，教科書也沒有分析案例，老師的書上沒有研究案例。沒有研究案例，沒有從事法律的解釋適用這些比較精細(xì)的問題，就不會(huì)體會(huì)書上每一個(gè)字的用意，比如什么叫做漏洞、反面推論、目的性限縮、目的性擴(kuò)張，這些概念是我們常用的，所以導(dǎo)致大家缺少了這些分析的工具跟分析的語言，大陸的教科書，像薩維尼說的一樣，還沒有自覺的來討論這個(gè)問題。
法學(xué)方法論
我自己在寫作的時(shí)候，遇到問題，會(huì)讀方法論的書，譬如我要討論一個(gè)問題，這個(gè)到底有沒有漏洞，是什么漏洞，自始漏洞還是價(jià)值判斷漏洞，這個(gè)要不要添補(bǔ)等，我就會(huì)讀方法論的書，所以這幾本書，我讀之再三，像我這樣有點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的人，遇到疑問了還要讀這些書，因?yàn)樗鼈冊(cè)诜椒ㄉ蠋椭遥o我一個(gè)思考的方法，沒有遇到問題讀它們的時(shí)候，不會(huì)有這樣的體會(huì)，當(dāng)我有問題，讀之的時(shí)候就會(huì)體會(huì)到它們的重要性，它們提供給我論證的語言，給我論證的架構(gòu)和思考的方法。因此這些書希望同學(xué)們有空多看看，但是要結(jié)合案例研究，教授在寫書的時(shí)候也要運(yùn)用這些方法，比如分析案例討論問題的時(shí)候，讓方法論能夠很自然的納入到案例之中和教科書的論述之中，使我們法學(xué)研究能提高一個(gè)層次，我自己也這樣在努力，也一直在學(xué)習(xí)當(dāng)中。
如果學(xué)校開設(shè)了案例研究課程，我希望同學(xué)們能夠自主的地運(yùn)用案例研究方法學(xué)習(xí)法律。
當(dāng)我寫作遇到問題時(shí)，我會(huì)去閱讀法學(xué)方法論的書，當(dāng)與他人討論問題時(shí)（如某一法律制度是否存在漏洞，存在什么漏洞，是否是自始就存在漏洞，這個(gè)漏洞有無填補(bǔ)的必要等），我會(huì)去讀法學(xué)方法論的書，就這樣一遍一遍的閱讀，一點(diǎn)一點(diǎn)的運(yùn)用。盡管我在法學(xué)方面略有經(jīng)驗(yàn)，我還是要不斷地閱讀，因?yàn)殚喿x能使我在法學(xué)方法上得到啟示和幫助，能讓我悟出思考的路徑和方法。實(shí)際上假如你沒有遇到問題，你讀這些書反而可能不會(huì)有深刻的體會(huì)，而我在帶著問題閱讀的情況下，我能深刻的體會(huì)到它的重要性：它能為我提供論證的語言，架構(gòu)，還有思考的方法。
總之，希望同學(xué)們有空就多閱讀，閱讀要注意結(jié)合案例研究，即便是一個(gè)學(xué)識(shí)淵博的教授在寫書過程中，他也同樣會(huì)采用這樣的閱讀方法。將分析案例，討論問題結(jié)合起來，就能夠自然地將方法論納入我們的案例之中，甚至是對(duì)教科書知識(shí)點(diǎn)的論述之中，這個(gè)方法能使我們的法學(xué)研究提高一個(gè)層次，我時(shí)刻用這樣的標(biāo)準(zhǔn)要求自己，努力學(xué)習(xí)。
接下來我們看幾個(gè)例子，這幾個(gè)例子是法學(xué)方法論運(yùn)用的典型，也是大陸民法上具有爭(zhēng)論的問題。問題如下：
1、違約侵害人格權(quán)益的精神損害賠償
2、甲誤以乙的油漆為己有油漆墻壁
3、侵害人身自由的侵權(quán)責(zé)任？
4、債權(quán)、占有在侵權(quán)法上的保護(hù)
5、出賣的房屋于移轉(zhuǎn)所有權(quán)之前被征收時(shí)，買賣人得否向出賣人請(qǐng)求交付征收補(bǔ)償費(fèi)？
6、甲以投影機(jī)投影于乙的墻壁做商業(yè)廣告
7、擅以他人的姓名、肖像作商業(yè)廣告，獲利甚巨時(shí)，被害人得向加害人主張何種權(quán)利？
希望同學(xué)們下去以這七個(gè)案例為分析對(duì)象，嘗試著去寫案例分析報(bào)告。將這些案例仔細(xì)研究，進(jìn)行深入的思考。
最高人民法院的司法解釋是大陸特有的制度，這首先是一種進(jìn)步，不過也顯示出大陸法治發(fā)展的問題。最高人民法院現(xiàn)階段不僅針對(duì)法律漏洞作出司法解釋，還發(fā)布指導(dǎo)案例，指導(dǎo)案例體現(xiàn)了對(duì)法律總體性規(guī)范的具體指導(dǎo)。針對(duì)這個(gè)問題我有兩點(diǎn)建議：第一，二者長(zhǎng)期并存，在制定民法典時(shí)，應(yīng)該將這些司法解釋全部納入到民法典中，并將其體系化；第二，民法典制定之后，最高人民法院應(yīng)盡量少作司法解釋，只有這樣民法才能真正發(fā)揮司法上的功能。法院在個(gè)體案例之中有所創(chuàng)造并形成法律的條件已經(jīng)具備，這說明我們中國的法學(xué)發(fā)展進(jìn)程很快。
綜上，我對(duì)法學(xué)教育的建議是，將最高人民法院關(guān)于合同法的指導(dǎo)案例、關(guān)于侵權(quán)行為法的指導(dǎo)案例作為教學(xué)的主要內(nèi)容，把重要的案例納入教學(xué)的實(shí)例題的行列之中，再用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)對(duì)其進(jìn)行檢驗(yàn)，運(yùn)用法學(xué)方法論來分析，若老師能以這一方法加以引導(dǎo)，那么不論在侵權(quán)行為法方面，合同法方面，或在刑法，商法等其他部門法領(lǐng)域，我們的學(xué)習(xí)將會(huì)有很大的改變。
我們大陸法學(xué)學(xué)者的文章分析問題都很詳盡，文章具有很獨(dú)到的見解，不過很少有人就實(shí)務(wù)上的問題展開討論。在德國，日本，臺(tái)灣，學(xué)者的文章基本上都是依判決展開，絕不會(huì)脫離案例，因?yàn)槊撾x案例的文章是沒有實(shí)際意義的，既不能使得法律體系變得完整，也不能促進(jìn)司法進(jìn)步。在德國和臺(tái)灣，判例評(píng)釋文章形式多樣，主要是以短評(píng)、判決評(píng)釋，長(zhǎng)篇文章，內(nèi)容會(huì)涉及到體系構(gòu)造理論，法律原則，具體案例分析等等。需要強(qiáng)調(diào)的是，以判決評(píng)釋的形式呈現(xiàn)出來的文章，都會(huì)有很雄厚的理論基礎(chǔ)作支撐，這樣的文章在臺(tái)灣深受讀者的喜愛。大陸的專家、學(xué)者、老師、同學(xué)應(yīng)該充分運(yùn)用大陸已有的紛繁復(fù)雜的案例，運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，法學(xué)方法論進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究。
最后，我引用德國齊德曼在就任大學(xué)教授演講中的一句話：“我們需要的人，是能夠?qū)拸V的，不拘文義的，合乎人道的，秉持充分社會(huì)的認(rèn)知認(rèn)識(shí)，去適用法律，并在適用之中去創(chuàng)造補(bǔ)充法律，促進(jìn)法律的發(fā)展的人，教育此等人，實(shí)在是我們國家希望之所寄。”同樣，在我們國家，司法能不能進(jìn)步，國家能不能發(fā)展，大部分的希望都在于我們的法學(xué)教育。