作者簡介：武漢大學 環境法研究所；武漢大學 法學院
摘 要： 電子數據入法應包括兩階段：法定電子數據和電子數據法定。法定電子數據是指電子數據成為法定的證據種類，根據在于其固有的不能由其他證據代替的證據方法屬性。法定電子數據完成之后，亟需建立與其屬性相適應的證據調查規則，從而實現電子數據法定。當前，我國法定電子數據業已完成，但電子數據法定陷入了證據調查規則虛置化之困境，表現為電子數據的原有證據形態被轉化、法庭調查程序被弱化和應有證明作用被矮化。欲從法定電子數據真正邁向電子數據法定，必須建構適應電子數據之證據方法屬性的證據調查規則，實現從證據種類法定化向證據調查規則法定化、原件規則向校驗規則、瑕疵電子數據補正規則向非法電子數據排除規則的轉變。由此可見，現代社會的證據法應秉持“開放的穩定性”之品格，達成法律理性與技術理性的協調。關鍵詞： 電子數據；證據種類；證據調查；原件規則；非法電子數據排除
一、問題的提出
在計算機技術和網絡通信技術的推動下，人類活動的空間從物理空間擴大到賽博空間，人類生活的社群也經歷了由現實社會延伸至虛擬社會的轉變。人類的生產生活、社會關系不可避免地電子化、信息化、數據化，各種類型的司法案件亦是如此。證據對案件事實的復原和描述，證據與載體的結合方式決定了證據的存在形式。因此，在司法案件的證據體系中，電子數據的數量逐漸增多，形式愈加豐富，地位也日益重要。迥異于傳統證據，電子數據不僅指向人之五官所能感受到的對象，而且指涉不能為五官直接感知、需借助技術手段加以轉化和呈現的事物(1)前者如在2021年初的鄭爽代孕事件中，一段有關鄭爽欲棄養通過代孕所生孩子的對話錄音曝光后，鄭爽被直接推上了風口浪尖，在民間和官方、國內與國外均引發了對代孕和棄養的激烈討論，也引起了對鄭爽的質疑和抵制；后者如在同時期的西藏冒險王事件中，網傳小左發布的無聲視頻經過降噪技術處理后，竟出現了疑似殺害王相軍的現場錄音。電子數據成為決定事件進展、還原事實真相的關鍵證據，但是，電子數據的易修改性、呈現形式的復雜性、技術處理的專業性也對事件還原帶來了不確定因素，乃至成為事實重構的迷障。。電子數據既有視頻、聲音、文字和圖像等直觀表現手段，也有代碼、數據等抽象算法，且表現手段與算法之間不一定具有唯一的對應關系，呈現出“眼見不一定為實”的特性。雖然形式各異，但電子數據在發現事實中扮演越來越重要的角色確是毋庸置疑的事實。
對于日漸增多和日益重要的電子數據，我國證據立法采取較為積極的應對模式，出臺一系列涉及電子數據的立法文件，在證據法上形成了一個關于電子數據的規則群。梳理這些規則，可以根據規范內容的不同將其大致劃分為兩類：第一類規則著眼于電子數據的內涵外延、證據地位和證據種類等問題，如1992年頒布的《關于廣播電影電視行政復議若干規定》(簡稱《廣播電影電視規定》)第25條、《合同法》第11條、2010年頒布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(簡稱《網絡賭博犯罪意見》)第五部分和2012年文化部頒發的《文化市場行政處罰案件證據規則》(簡稱《文化市場規則》)第4條等，分別將電子數據的證據種類定位為“視聽資料”、“書證”、“勘驗、檢查筆錄”、“電子數據”。除此之外的第二類規則關注電子數據的證據調查規則的構建，包括收集提取、移送展示和審查判斷規范。在2012—2014年漸次修改的三大訴訟法確認了電子數據作為獨立證據種類的地位之后，第二類規則登上主場，代表者是2016年“兩高一部”聯合出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(簡稱《刑事電子數據規定》)、2019年的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》(簡稱《刑事電子數據取證規則》)以及2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(簡稱《刑訴法解釋》)第108—115條，從形式上建立起了電子數據的證據調查規則。然而，司法狀況似乎不容樂觀，在筆者的前期調查訪談中，有法官坦言，在其承辦的所有涉及電子數據的案件中，沒有一起案件的辦案人員全面遵循了相關規范。筆者將這一經驗向其他法官求證，竟得出了程度不同的類似答復。此外，有學者發現互聯網金融犯罪中存在的突出問題是電子數據的資格認定難、電子數據難處理(2)參見董邦俊、趙聰：《強監管背景下互聯網金融犯罪偵防研究——以P2P網貸為中心》，《湖北大學學報》(哲學社會科學版)2019年第5期。。由此可見，實踐中出現了顯著的電子數據證據調查規則的虛置化現象。
從證據法理論上講，無論是基于當事人主義還是職權主義的機理，事實皆須以證據證明為必要。依據嚴格證明的要求，證據悉以法定為條件，是為法定證據。不同的證據種類，依據證據法應適用不同的證據調查規則，此即證據法定。法定證據種類劃分的依據是證據調查程序與方法的不同，證據法定意味著該證據調查程序和方法的法定化，因此法定證據是證據法定的前提(3)參見占善剛：《證據法定與法定證據——兼對我國〈民訴法〉第63條之檢討》，《法律科學》2010年第1期。。對于法定證據，只有經由法定的證據調查程序與方法，才能成為法院認定事實的基礎，故而法定證據通過證據法定進一步發揮作用。對于電子數據而言，法定電子數據是指電子數據在證據種類上的定位，電子數據法定是指建構適應電子數據特性的證據調查規則。以此理論觀之，要想突破“電子數據法定”的虛置化困境，就必須回答“電子數據為什么要法定”和“電子數據怎么法定”這兩個問題，也即解決“法定電子數據的依據”和“電子數據法定的方法”這兩個難題。近年來，關于電子數據的研究可謂如火如荼，產生了一大批研究成果(4)筆者在中國知網數據庫高級檢索欄目以篇名“電子數據”或篇名“電子證據”進行精準檢索，共命中5636條結果，其中從2005年到2012年，每年均有100篇以上文獻，從2013年到2015年，每年均有200篇以上文獻，從2016年以來，每年均有300篇以上文獻。由此可見，電子數據研究是長期以來的熱點，且日趨繁榮。。不過，這些研究對“電子數據法定”的實際效果關注可能稍顯不足，對“法定電子數據”和“電子數據法定”之間的關系更缺乏整體性審視，有割裂兩者之間的聯系之嫌，本文擬對此作一突破。
二、法定電子數據的依據
對于法定電子數據的依據，我國理論界出現了“證據能力說”，主張法定證據是為了設定證據資格，剝奪法定證據種類之外的證據資料的證據能力(5)參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012年，第204頁。。還有學者主張“證明機制說”，認為法定電子數據是基于電子數據具備特有的證明機制(6)參見劉萬奇：《論證據法定形式的功能——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第47條證據法定形式》，《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2012年第1期。。這兩種觀點從表面上看有其合理性，但實質上既與我國的司法實踐相悖，也沒有深入到電子數據的入法實踐中考察，故失之偏頗。一方面，從解釋論上看，我國的證據種類制度并不妨礙種類外的證據進入證據調查程序，進而作為法官心證的基礎(7)從文義解釋來看，《刑事訴訟法》第50條第2款規定的是“證據包括”，而非“證據限于”；從體系解釋來看，本條第一款規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。因此，《刑事訴訟法》第50條第2款對證據種類的列舉應理解為不完全的開放式列舉。。另一方面，勘驗和物證在調查方式上都是法官經過五官的感知獲取證據資料，被害人陳述和證人證言均將事實的證明建立在人的感知和記憶之上，視聽資料、電子數據不過是將物證、書證、人證等予以電子化、聲音化、圖像化罷了，彼此在證明機制上并無本質差異，卻也分別成為證據種類(8)占善剛、劉顯鵬：《證據法論》，武漢：武漢大學出版社，2008年，第78頁。。本文認為，法定電子數據的依據在于電子數據需要特殊的證據調查方法。前述第一類規則中，電子數據入法經歷了一個歷史性的演變過程。考察這一演變過程的基本背景，可以發現，視聽資料和電子數據陸續入法，兩者的涵蓋范圍長期處在一種此消彼長的互動關系之中。欲尋求法定電子數據的依據，可從兩者關系入手分析。
(一)電子數據隸屬于視聽資料
在上世紀八九十年代，我國普遍視電子數據為視聽資料的子類型。其實，視聽資料本不屬于獨立證據種類，但由于視聽資料在司法實踐中運用日益廣泛，三大訴訟法在頒行或修改時陸續將其確立為法定的證據種類。針對更為新穎的電子數據，其數量和種類都還較少，立法上普遍將電子數據視為視聽資料的下位概念。如2001年北京市高院《關于辦理各類案件有關證據問題的規定(試行)》第3條第7款明確規定：視聽資料包括錄音錄像資料和電子證據交換、電子郵件、電子證據等電腦貯存資料。其他立法例如《廣播電影電視規定》第25條、1996年最高檢制定的《檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》第3條等。
(二)電子數據取得獨立于視聽資料的證據法地位
隨著計算機技術和互聯網技術的發展，電子數據的數量快速增多，形式也日益豐富，原有的“隸屬說”越來越不能有效地規范電子數據。2012—2014年，三大訴訟法在修法時一致將電子數據增補為證據的法定種類，其中《刑事訴訟法》第50條第8款將電子數據和視聽資料并列規定為第八種證據種類。
雖然三大訴訟法的修改使得電子數據取得區別于視聽資料的獨立地位，但電子數據能否作為獨立的證據形態于法理上不無疑問。一方面，從本質上講，電子數據作為記錄和保存物證、書證的手段與工具，并無證明機制上的特殊性，也就缺乏成為法定證據種類的理論正當性。各國立法例大都未將視聽資料和電子數據列為獨立的證據種類，這實是我國在證據立法上的一項創舉(9)例如英國將證據分為證人證言、文件證據和實物證據，美國分為言詞證據和實物證據，大陸法系國家一般將刑事證據分為當事人、證人、鑒定人、書證和物證。。另一方面，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》分別將電子數據和視聽資料列為不同的證據種類，屬于并列關系，但《刑事訴訟法》卻將電子數據和視聽資料規定在一項內，屬于同一證據種類。這反映了三大訴訟法并未統一電子數據的內涵，也未厘清視聽資料和電子數據的關系，適足證明此次修法將電子數據增補為證據種類的不成熟。
(三)電子數據有覆蓋和取代視聽資料之勢
《刑事電子數據規定》對電子數據作出了較為全面且細密的規定，是第一部以特定的證據種類作為規范對象的司法解釋，表現出高度的針對性(10)占善剛、王超：《電子數據證據能力的審查判斷》，《人民檢察》2018年第8期。。其第1條對于電子數據作出了明確清楚的界定，在立法技術上采取了“抽象概括+正面列舉+反面排除”的方式。在正面列舉中規定，電子數據包括信息和電子文件，電子文件包括文檔、音視頻等內容。換言之，本規定將電子文件中的音視頻納入電子數據的規制框架。
依照傳統觀點，音視頻本屬于視聽資料的范疇。而按照《刑事電子數據規定》的界定，以傳統錄音帶、錄像帶形式存在的音視頻屬于視聽資料，而以電子文件形式存在的音視頻則是電子數據。換言之，《刑事電子數據規定》基于基礎技術的不同，將電子文件形式的音視頻納入電子數據的規制框架下。這也就意味著，視聽資料的范圍被限制和壓縮。更為重要的是，由于技術的更迭與升級，視聽資料運用的場合正在不斷減少，司法實踐中視聽資料的數量和類型也必將隨之萎縮。鑒于此，有學者提出了取消視聽資料，并將視聽資料納入電子數據之中的觀點(11)參見李揚：《論電子證據在我國新修〈民事訴訟法〉中的法律地位》，《重慶郵電大學學報》(社會科學版)2012年第6期。。循此邏輯，在未來產生了新形式的證據類型后，證據法也需將其增添為法定證據種類并重新進行排列組合，則證據法之穩定性、獨立性將不復存在矣，顯不足取。不過，該觀點雖過于短視，但我們必須承認，視聽資料有被電子數據覆蓋和取代的趨勢。
(四)電子數據需要特殊的證據調查方法
縱觀電子數據在證據法中的地位變化史，在相當大的程度上就是電子數據與視聽資料的關系演化史。或者說，電子數據與視聽資料間的互動關系，勾勒和填充了電子數據證據地位的演變圖景。
電子數據與視聽資料的關系演化史是一條明線。在這條明線的背后，還隱藏著一條至關重要的暗線。這條暗線就是技術的運用升級與不斷更迭。視聽資料和電子數據均屬于電子信息技術發展的階段性產物，前者基于模擬技術產生，后者則是數字技術的產物(12)參見《文化市場規則》第7、8條對視聽資料和電子數據的定義。。在上世紀80年代以前，嶄露頭角的電子信息技術并不發達，電子信息技術的應用一般也僅限于錄音、錄像、電話、傳真等，視聽材料能大致囊括基于信息技術產生的證據形式。雖然隨后計算機在我國開始運用，但實踐中出現的電子數據并不豐富，所以此階段的電子數據仍被視為視聽資料的一部分。隨著電子信息技術的進一步發展，特別是互聯網的興起，新型的數字技術逐漸淘汰和取代了原有的模擬技術。也正是在這個過程中，電子數據逐步取得獨立于視聽資料的地位，并在與其競爭中不斷占據優勢，終有覆蓋和取代視聽資料的趨勢。
電子數據與視聽資料的關系演化史完整而又清楚地展現了一個現象：技術變遷是電子數據地位演變的基本背景，技術迭代帶來了電子數據證據地位的提升，兩者之間存在著明顯的因果關系。究其原因，技術變遷導致電子數據具有形式上的不一致性和載體上的新穎性。換言之，電子數據屬于形式上與傳統證據不一致的一種新型材料(13)參見陳瑞華：《證據的概念與法定種類》，《法律適用》2012年第1期。。在這個意義上，對電子數據進行證據調查，與其說針對的是電子數據的內容，毋寧認為是承載電子數據內容的載體。因為載體的新穎性和技術性，造成了電子數據的存證難、取證難、固定難和認定難(14)參見胡勇：《電子證據審查認定“四難”及其解決》，《檢察日報》2019年11月7日，第3版。。電子數據需要特殊的證據調查程序和方法，這恰是法定電子數據的依據所在。
三、電子數據法定的困境
法定電子數據之后，就需建立適應電子數據特性的證據調查規則，即實現電子數據法定。如前所述，第二類規則構建了電子數據的證據調查規則體系。然而，反觀電子數據在刑事司法中的現狀，情況又不容樂觀。這具體表現為：在調查對象上，電子數據經常被轉化為書證、鑒定意見、公證書、筆錄類證據、視聽資料等證據形式使用；在調查方法上，電子數據的法庭調查程序被弱化，有形式化、空洞化之嫌；在調查效果上，法官往往不太敢肯認電子數據應有的證明力，導致電子數據的證據價值被低估，在證明體系中被邊緣化。可以說，電子數據的證據調查規則已經在一定程度上被虛置，電子數據法定陷入了困境之中。
(一)原有證據形態被轉化
在很長一段時間，證據法未對電子數據的證據地位進行明確規定，電子數據在司法實踐中或被歸入視聽資料的范疇，或依賴鑒定意見書、公證書，或轉化為書證、證人證言、筆錄類證據方才得以進入證據體系，否則就有不被采納之虞。(表1) 2011年兩省法院電子數據的使用情況(15)本研究課題組通過在法院查閱訴訟文書的方式，在H省和G省分別查閱了500件2011年審結的網絡刑事犯罪案件文書，具體分析了電子數據的使用情況。
(表2) 2019年兩省法院電子數據的使用情況(16)與表1相同，本課題組在兩省分別查閱了500件2019年審結的網絡刑事犯罪案件文書。之所以選擇2011年和2019年的數據，是因為在2012年，伴隨《刑事訴訟法》的修改，電子數據正式成為法定證據之一；其后的《刑訴法解釋》和2016年的《刑事電子數據規定》以及2019年的《刑事電子數據取證規則》對電子數據的證據調查程序作出了較為詳密的規定。因此，選擇2011年和2019年的數據，既能較好地表現電子數據在刑事司法中的運用現狀，也能體現出新規對電子數據的影響程度。
根據筆者所在課題組的調研發現，在2011年，電子數據被轉化為視聽資料和書證予以使用的頻率最高。在2019年，雖然電子數據未被轉化使用的情形大幅度上升，同時被轉化為鑒定意見書的比例也有明顯提高。從發展趨勢來看，自2011年到2019年，電子數據被轉化為其他類型的證據進行使用的現象已有顯著改觀，但仍未被全面性地遏制。總體來看，電子數據被轉化使用的情形較為常見，短期內不會得到根除。一方面，被轉化成的形式多樣，包括書證、鑒定意見、公證書、筆錄類證據、視聽資料等形式。另一方面，使用的方法各異，既包括直接使用電子數據這一原始證據形式，也包括辦案機關將電子數據轉化為書證、筆錄類證據等形式，還包括辦案機關通過鑒定機構、公證機構、證人等第三方機構或第三人將電子數據轉化為鑒定意見書、公證書、證人證言等形式使用。
電子數據被轉化為其他證據使用，這也就意味著，電子數據的證據調查規則適用被轉化后的證據類型所適用的規則。換言之，如何進行證據調查也就沒有統一的標準。依據實質上的直接原則，證據方法被嚴格禁止轉換。因此，電子數據的原有證據形態被轉化的現象，違反了實質上的直接原則。申言之，電子數據被轉化為其他證據形態，實質上屬于電子數據的替代物或衍生品，在轉化過程中有證據失真的風險。隨意轉換證據方法，導致法官不能接觸到最原始和最直接的證據材料，容易導致信息的失真。如在賴某某非法持有毒品案中，案件爭點之一為賴某某是否實施了對毒品的買賣行為，賴某某的手機微信聊天記錄系證明買賣行為的關鍵證據，偵查機關通過截屏打印方式進行證據固定，電子數據被轉換為書證。該證據能否作為定案根據，引起了巨大爭議。原審法院認定賴某某構成非法持有毒品罪。后檢察機關提起再審，再審一審法院認定賴某某構成買賣毒品罪。賴某某上訴，最終，再審二審法院未認可該證據的證據價值，撤銷了再審一審法院作出的被告人構成買賣毒品罪的判決(17)參見重慶市涪陵區人民法院(2017)渝0102刑初372號刑事判決書、重慶市第三中級人民法院(2018)渝03刑抗2號再審決定書、重慶市第三中級人民法院(2018)渝03刑再5號再審刑事判決書。類似案例還有廣東省中山市第一人民法院(2015)中一法刑二初字第802號一審刑事判決書。。故而，電子數據被轉化為其他證據類型的做法，既不利于電子數據自身價值的發揮，也不利于案件事實的發掘。
當然，如表2所示，伴隨著2012年《刑事訴訟法》的修改和2016年《刑事電子數據規定》的出臺，電子數據的原有證據形態被轉化的現象已經得到了某種程度的改觀。在2019年，電子數據主要是以其原來形態被使用，被轉化為視聽資料使用的情況基本杜絕，被轉化為書證和筆錄類證據使用的情形也大為減少。值得注意的是，電子數據通過鑒定轉化為鑒定意見書的情況有所增加，這屬于刑事司法中審查判斷電子數據的新動向和新趨勢。
本文認為，之所以出現電子數據被轉化使用的現象，是緣于電子數據的自身特性所致。不同于現實世界的傳統證據形態，電子數據屬于虛擬世界的證據形態，是科技進步的產物。虛擬意味著陌生，科技是新奇的代名詞，因此司法人員對電子數據形成了相當程度的距離感，進而產生了不敢用的心態。更為重要的是，在審查判斷傳統證據時，對于物的證據方法，關鍵在于確立其與案件事實的關聯性；對于人的證據方法，重點在于確保其陳述的真實性和可信性；但對于電子數據，不僅要證明虛擬世界的電子數據與現實案件的關聯性，還要擔保電子數據內容的真實性和可信性，即沒有偽造和增刪改等行為的發生。因此，與其說電子數據不同于傳統證據類型，不如說電子數據具備了實物證據和言詞證據的雙重風險。
(二)法庭調查程序被弱化
審查判斷證據的前提是完備有效的證據調查程序。依據審判中心主義的要求，證據調查程序集中在法庭之上，因此，有效的法庭調查程序是證據調查的核心。在法庭調查程序中，法庭展示方法是當事人將證據方法展現于法庭之上以供調查的方法，法庭調查方法乃是法官通過調查獲得證據資料的方法。因此，法庭調查程序可以區分為法庭展示方法和法庭調查方法，這兩種方法構成了法庭調查程序的兩個側面，可以較好地勾勒出法庭調查程序的全貌。調研發現，電子數據的法庭調查程序有流于形式之虞。一方面，電子數據的法庭展示方法以書面展示為主導，違背了刑事訴訟的直接原則和口頭原則。另一方面，在刑事司法實踐中，電子數據較為常見的法庭調查方法為閱讀打印文書，也有一定數量的當庭勘驗、原始設備勘驗和第三方存證系統勘驗調查，公證和鑒定是法庭調查方法的補充。法庭調查程序的書證化導致最原始的證據形態不能在法庭上展示，也不能被法官和控辯雙方直接感知，進而導致質證效果和審查強度的弱化。簡言之，司法實踐中弱化了電子數據的法庭調查程序。這或可部分歸咎于法庭技術設施的落后，致使電子數據難以展示或不便展示，但關鍵仍在于電子數據收集提取過程中的書面轉化行為。
1.法庭展示方法
依據法庭調查方法的不同，電子數據可以區分為兩類。一類是可以通過口頭直接表達的內容，主要是指文字類信息；另一類是無法通過口頭直接表達的信息，包括圖表類信息、聲音類信息、視頻類信息以及無法為五官直接感知、需借助技術手段進行轉化的信息。從司法實踐來看，對于第一類信息，多采用書面展示的方式。對于第二類信息，使用多媒體展示的情形會出現，但更多的仍是采用書面展示的方式。易言之，無論電子數據是否可以通過口頭直接表達，其展示均以書面展示為原則，以多媒體展示為例外，《刑事電子數據規定》第18條對移送打印件進行展示的做法予以了肯定。另外，也存在少量向法庭移交電子數據的載體、且不在法庭上展示電子數據的情形。從時間上看，從2011年到2019年，電子數據的法庭展示方法發生了一定程度的改變。多媒體展示的大比例增加，書面展示不朗讀的情形大幅度減少。這應當歸功于電子數據法定過程中對電子數據法庭展示方法的明確和規范。當然，總體上看，不規范展示的情形仍然廣泛存在，有待進一步糾正。
需要注意的是，此處的電子數據，不僅包括檢察機關將其作為電子數據這一證據種類起訴的情形，也包括被轉化為書證、鑒定意見、公證書等使用的電子數據，這也是導致書面展示的比重偏大的部分原因。依據刑事訴訟的言詞原則，證據的法庭調查應當以口頭的方式進行，口頭是法庭上所有參與人的基本交流方式。司法實踐中，書面展示不朗讀的情形卻廣泛存在，嚴重違反了言詞原則。根據我國《刑事訴訟法》第119條，就證據的法庭展示方法而言，調查書證應當以朗讀的方式進行，調查物證以展示的方法進行。依據證據法理，如果電子數據是以記載的內容作為證據的，則應當在法庭上以多媒體的方式展示并將儲存的內容予以朗讀；如果電子數據是音視頻、計算機程序等形式，則應該根據該證據的特定性質，采取放映等適當的方法進行展示(19)如有學者認為，對電子數據實施證據調查時，法院可依據不同的情形，選擇采用不同的證據調查方式。參見畢玉謙：《電子數據庭審證據調查模式識辨》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。
2.法庭調查方法
其一，閱讀打印文書。基于操作的簡便性和成本的經濟性，閱讀打印文書是我國刑事訴訟中針對電子數據應用較為普遍的證據調查方式。該方式即將電子數據的內容直接打印后以書面形式提交法庭，法官采用閱讀的方式進行調查。具體來說，包括電子郵件、短信、電話錄音和網頁截圖等在內的電子數據經偵察公訴機關自行打印成文書后，均可直接提交法庭作為證據，一般不需要經過公證或鑒定等程序。當然，如果此證據對案件事實判斷起關鍵作用，并且當事人就真實性提出異議，且有一方當事人提出鑒定申請，就會進入鑒定程序，最后由法官綜合全案證據來判斷。
其二，勘驗。刑事司法實踐中，基于證據原件原則的要求，使用打印文書進行調查會遭遇真實性、合法性方面的質疑，法院越來越不愿意對打印文書進行認證。另外，存在一些信息量很大的電子數據，考慮到打印出的文書數量較多，也出于對打印方式可能影響電子數據完整性的顧慮，許多法院選擇了通過勘驗方式對電子數據進行證據調查。也即，由檢察機關將電子數據的儲存載體提交法庭并當庭演示，法庭通過當庭勘驗的方式進行調查；或者在特定條件下采取庭外勘驗的方式進行證據調查。事實上，早在2007年，上海市高級人民法院在《關于數據電文證據若干問題的解答》中就規定，手機短信證據應當當庭出示，網頁證據應當當庭演示，而電子郵件證據則在雙方對其有異議時必須在計算機上當庭演示。
其三，公證和鑒定。法官普遍認為，一律采用勘驗方式對電子數據進行證據調查并不可取，公證和鑒定就是對勘驗的有效替代。例如，如果公訴機關對手機短信、電子郵件及網頁證據等電子數據進行了公證，則可以直接提交公證文書，而不必再進行當庭演示，法院同樣認可公證文書的法律效力。不過，通過公證程序證明的范圍畢竟有限，無論法院采用何種方式對電子數據進行法庭證據調查，在對方對電子數據的真實性提出異議時，一般均需要進行進一步的鑒定。從司法部司法鑒定管理局發布的相關數據來看，我國有關電子數據的司法鑒定數量呈現大幅增長的趨勢，2013年為570件，2015年達到2904件，2017年又增加到13641件(含聲像資料鑒定)。從事電子數據鑒定的司法鑒定機構數量也在穩步增長，從2013年的占比1.17%到2015年的1.79%，再到2017年的3.38%(20)參見李禹、黨凌云：《2013年度全國司法鑒定情況統計分析》，《中國司法鑒定》2014年第4期；黨凌云、鄭振玉：《2015年度全國司法鑒定情況統計分析》，《中國司法鑒定》2016年第3期；黨凌云、張效禮：《2017年度全國司法鑒定情況統計分析》，《中國司法鑒定》2018年第3期。。就司法實踐調研結果而言，無論各級法院采用何種方式對電子數據進行法庭證據調查，在被告人對電子數據的真實性提出合理懷疑時，一般均傾向于采用鑒定的方式進行進一步的證據調查。
(三)應有證明作用被矮化
司法實踐中，電子數據的種類日益繁多，數量逐漸增長，在某些案件中甚至于只有電子數據這一種證據類型。例如，在網絡犯罪類案件中，網絡成為犯罪發生的主要空間和工具，留下了海量的電子數據。然而，調研發現，電子數據雖然在刑事犯罪中至關重要，但在刑事案件的證據鏈條和證明體系中卻只扮演著次要的角色。有學者統計分析后認為，我國司法人員總體上對電子證據的采信呈現出質量不高的狀況，不采信的比例偏高，對采信電子證據的信心不足(21)參見劉品新：《印證與概率：電子證據的客觀化采信》，《環球法律評論》2017年第4期。簡言之，電子數據的應有證明作用未能充分發揮。
首先，電子數據的采信具有補充性。證據是反映事實的媒介，一個案件往往會存在多種證據形態。電子數據與其他種類的證據并存時，辦案人員傾向于收集使用其他種類的證據。只有在其他證據不敷使用時，才考慮用電子數據補強。不惟偵查機關有此傾向，檢察機關、審判機關也視此為辦案“潛規則”。究其根由，是因為電子數據的技術性較強、不可測因素過多，辦案機關對電子數據存在畏難情緒。
其次，電子數據的采信具有印證性，其證據價值主要體現在與其他證據的相互印證上。即使是網絡犯罪等新型案件，辦案機關也不愿意采信單獨的電子數據。如在黎澤彬等搶劫、非法拘禁案中，法院經審查認為，涉案“借貸寶”交易截圖復印件上雖有陽某的簽名，但缺乏陽某的證言進行佐證，也缺乏被害人周某的核對、簽字和確認，最終對該證據不予采信(22)參見湖南省懷化市中級人民法院(2017)湘12刑終259號二審刑事裁定書。由此可見，作為孤證的電子數據很難被法院采信。
最后，電子數據的采信具有輔助性，在證明體系中一般僅起襄理作用。對于案件事實的證明，電子數據常扮演著錦上添花的角色，并非關鍵性的定案證據，起輔助證明作用而非基礎證明作用。不過，也有例外，不排除電子數據在特定類型案件中起主要證明作用的情形。例如，在詐騙走私、網上開設賭場等類型案件中，銀行流水等電子數據會發揮關鍵作用；在交通肇事等類型案件中，交通攝像起到重要作用。
固然，依據自由心證主義的要求，電子數據的證明力究竟如何，原則上屬于法官自由裁量的范疇。因此，電子數據在個案中的證據價值應當委諸法官的自由判斷，自無異議。然而，綜觀刑事司法實踐，卻發現電子數據普遍存在證據價值被貶損、作用被低估、在證據體系中被邊緣化的傾向。
綜上所述，在刑事司法實踐中，電子數據的原有證據形態被轉化、法定調查程序被弱化乃至于應有證明作用被矮化，出現了關于電子數據的證據調查規則被虛置的現象。探究造成這一現象的原因，表面上是因為司法人員的固有思維未能轉化過來，而實質卻是緣于證據調查的法律規則未能與電子數據的技術特性有機結合，沒有建立適應電子數據之證據方法屬性的證據調查規則。一言以蔽之，在電子數據法定過程中，證據法的價值理性未能與電子數據的技術理性實現有機結合。
四、電子數據法定的方法
(一)從證據種類法定化轉向證據調查規則法定化
電子數據融入證據法體系包括兩個層面：法定電子數據與電子數據法定。法定電子數據解決電子數據的證據地位和證據種類問題，電子數據法定針對電子數據的證據調查程序與方法問題。伴隨著從模擬技術向數字技術的升級，電子數據的外在載體、表現形式乃至內在原理均發生了相應的改變，導致證據調查規則需要適應其屬性進行調整。同時，巨量數據的產生是人類過去生產方式、生產能力所不能實現的，大數據開啟了一次重大的時代轉型，是數千年未有之大變局。正是在內生需求和外在環境的雙重驅動下，2012—2014年漸次修改的三大訴訟法確認了電子數據作為獨立證據種類的地位，法定電子數據得以完成。簡言之，法定電子數據之所以能夠完成，離不開技術的升級與巨量數據的產生。從證據法上看，法定證據的功能是“證據規則指稱、規制的對象”、“審查核實證據的著眼點和著力點”(23)參見葉青：《刑事訴訟法學》，上海：上海人民出版社，2020年，第157頁。，電子數據雖然已經被確立為法定證據種類，但只有建立相應的證據調查程序和方法，始有其意義。因此，法定電子數據之后，電子數據法定的要求日益強烈。依據證據法定，對于法定的證據種類，證據調查不僅應當遵守直接原則和當事人公開原則這兩個共通性原則，而且證據種類不同，法律上對應的證據調查方式和程序也相異。(24)Musielak/Voit，ZPO，§355，Rn.1，17.Auflage.，2020.實現電子數據法定的過程，就是建立起適應電子數據技術特性之證據調查程序和規則的過程。
在我國現階段，2016年的《刑事電子數據規定》、2019年的《刑事電子數據取證規則》和2021年的《刑訴法解釋》第四章第七節已經就電子數據法定做出了諸多努力，建立了專門針對電子數據之證據調查程序的體系化規則。但從司法實踐來看，電子數據法定陷入了虛置化困境，包括電子數據的原有證據形態被轉化、法庭調查程序被弱化和應有證明作用被矮化。究其根由，關鍵在于現有的證據調查規則未能因應電子數據的技術特性，未能實現電子數據法定與法定電子數據之間的有效銜接。本文認為，基于電子數據的證據方法屬性，法定電子數據的挑戰主要存在于真實性與合法性兩個方面：第一，數字技術的發展改變了電子數據的存儲形式，作為傳統的保真規則，原件規則已經不能適應保證電子數據真實性的要求，須予以改革；第二，在刑事司法實踐中，電子數據的證據調查程序違反《刑事電子數據規定》和《刑事電子數據取證規則》的情形較為普遍。在筆者的訪談中，有部分辦案人員坦言，迄今為止，在其辦理的案件中，沒有一起案件的電子數據能完全滿足證據調查規則的要求。如何處理不符合證據調查規范的電子數據，《刑事電子數據規定》第27條和《刑訴法解釋》第113條所建立的瑕疵電子數據補正規則尚不敷使用。
(二)從原件規則轉向校驗規則
正如哈德威克勛爵所言，立法者和法官能夠制定的唯一證據規則應該是指這樣的規則：通過使用能夠展現事件最本質屬性的最佳證據來審理案件中的焦點事實(25)參見齊樹潔：《英國證據法新論》，廈門：廈門大學出版社，2011年，第149頁。。所謂能夠展現事件最本質屬性的最佳證據，其關鍵在于精準呈現案件事實的原初信息，通常表現為書證的原件和物證的原物。我國《刑訴法解釋》第70、71條分別規定“據以定案的物證應當是原物”、“據以定案的書證應當是原件”。《刑事電子數據規定》第8條規定“收集、提取電子數據……應當扣押、封存原始存儲介質”，第22條也規定“對電子數據是否真實，應當著重審查以下內容：(一)是否移送原始存儲介質”，2019年《刑事電子數據取證規則》因襲了這種移送原始存儲介質的思路。由此可見，關于電子數據的最佳證據規則，我國采取了原件規則這一判斷標準，而所謂電子數據的原件，主要是指電子數據存儲載體的原件。所謂電子數據的原件規則，即指對電子數據的原始存儲介質或其替代品進行收集提取、移送展示和審查判斷的規則。
電子數據是電子信息技術發展的階段性產物。技術改變了電子數據的載體形態，電子數據的載體呈現雙重性的特點：外在載體是儲存、承載電子數據的外部介質，內在載體是由0和1組成的一系列二進制編碼數字(26)關于電子數據具有雙重載體的相似觀點，參見劉譯礬：《論電子數據的雙重鑒真》，《當代法學》2018年第3期。不同的是，劉文主張電子數據的內在載體是表達電子數據的證據事實，并使其為人所感知的包括文字、聲音、數字、符號等在內的各種形式。本文認為，所謂“包括文字、聲音、數字、符號等在內的各種形式”其實是電子數據的內容、或者說是內容的表達形式，而非電子數據的載體。這就像文字不是書證的載體、聲音不是證人證言的載體，而只分別是其表達形式罷了。。電子數據作為一種新型證據，不存在“原始電子數據”，而只存在“原始存儲介質”(27)參見喻海松：《刑事電子數據的規制路徑與重點問題》，《環球法律評論》2019年第1期。。因應這個特點，電子數據可以分為兩類，第一類是可以隨原始存儲介質移送的電子數據，第二類是在無法移送原始存儲介質的情況下(如原始存儲介質過大、不便移動、無法識別或存儲于云端)通過其他存儲介質予以收集的電子數據。本文認為，對這兩類電子數據，原件規則都不能起到保證真實性的應有作用。這是因為，對于第一類電子數據，即使是隨原始存儲介質收集提取和移送展示，仍然存在較大的失真風險(28)如在快播公司、王欣等傳播淫穢物品牟利案中，涉案四臺服務器雖然作為原始存儲介質，但由于無法排除被污染的可能性，從中提取的電子數據仍被質疑真實性。參見北京市海淀區人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。。電子數據具有易變動、可拼接的特質，在司法實踐中，經常出現電子數據的內容變化但載體未變化的情形(29)褚福民：《電子證據真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，《法學研究》2018年第4期。，故不宜將電子證據載體是否為原件作為電子數據真實性的判斷標準。對于第二類電子數據，由于原始存儲介質無法收集提取和移送展示，原件規則自然也失去了用武之地。
簡言之，對于前述兩類電子數據，作為最佳證據規則表現形式的原件規則均在一定程度上失靈。即使是被格式化刪除的電子數據，經由可信的技術手段恢復后，仍可成為偵查線索和定案依據(30)如在2004年的馬加爵殺人案中，雖然馬加爵對宿舍電腦的硬盤進行了格式化刪除，但調查專家仍通過技術手段恢復了硬盤內的電子數據，發現大量的有關三亞市旅游、交通和房產信息的搜索瀏覽痕跡。警方據此調整了搜捕重點，最終在三亞市將馬加爵緝拿歸案。又如在唐某某等走私普通貨物案中，被告人格式化刪除了載有案件重要證據的電腦硬盤、手機信息，后公安廳對電腦硬盤、涉案手機的電子數據進行恢復，法院認可了恢復后電子數據的真實性，并將其作為認定案件事實的根據。參見寧夏回族自治區銀川市中級人民法院(2017)寧01刑初39號刑事判決書。。本文認為，應當對電子數據的最佳證據規則進行改良，從事前的原件規則轉向事后的校驗規則。具體來說，對于第一類電子數據，法院應當重點審查原始存儲介質是否通過只讀程序處理，以確保數據不被修改。而對于第二類電子數據，基于內在載體的技術特點，可以將電子數據區分為可編輯數據、只讀數據、不可讀數據、二維數據和多維數據，上述不同類型的電子數據的真實性逐漸上升(31)參見何文燕、張慶霖：《電子數據類型化及其真實性判斷》，《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2013年第2期。。對于可編輯數據，必須通過審查完整性校驗值、哈希值和可信時間戳等方法來判斷真實性。
(三)從瑕疵電子數據補正規則轉向非法電子數據排除規則
2012年《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據排除規則，該條文將排除對象限定為犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述，以及物證和書證這幾種特定證據類型，不包括電子數據。那么，非法電子數據應當如何處理呢？2016年《刑事電子數據規定》部分回答了這一問題，其第27條建立了瑕疵電子數據補正規則，規定若電子數據的收集提取程序有瑕疵、且不能補正和作出合理解釋的，不得作為定案的根據。《刑訴法解釋》第113條也是作類似之處理。不過，這一規定僅規定了對瑕疵電子數據的處理方案。從概念外延上看，《刑事電子數據規定》第24條列舉了電子數據合法性的重點審查內容，相當于列舉了不合法電子數據的類型，第27條以例舉式條款的方式概括了瑕疵電子數據的樣態。兩相比較，不合法電子數據與瑕疵電子數據雖有重合之處，但兩者的差異更多，瑕疵電子數據補正規則顯然無法全面應對不合法電子數據。依據違法程度的輕重，不合法電子數據可以區分為瑕疵電子數據與非法電子數據，《刑事電子數據規定》未規定非法電子數據的處理方案，程序規則出現了缺位。
在規則缺位的前提下，司法實踐中對非法電子數據采取了兩種處理方案。第一種方案是出于非法電子數據比瑕疵電子數據違法程度高的考慮，根據舉輕以明重的原則，對非法電子數據適用瑕疵電子數據補正規則進行處理(32)參見四川省崇州市(2015)崇州刑初字第147號一審刑事判決書。本案中，法院認為雖然偵查人員在現場未對提取、固定電子數據的過程制作文字說明，證據取得違法，但偵查機關在案件審理過程中出具《情況說明》，“對《電子證物檢查工作記錄》的制作時間做出了合理說明，對相關證據作了補正”。因此，可以作為定案根據。類似案例有：浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙03刑終1508號二審刑事裁定書；云南省昆明市西山區人民法院(2019)云0112刑初1049號一審刑事判決書等。。第二種方案是對電子數據是否合法不予審查，以能夠保證真實性為由予以采用(33)參見山東省萊蕪市鋼城區人民法院(2016)魯1203刑初4號一審刑事判決書。該案法院認為，雖然寶智公司確實不符合法律所規定的電子數據收集提取主體的要求，但由于能夠保證電子數據的真實性，故予以采信。類似案例有：福建省廈門市海滄區人民法院(2019)閩0205刑初208號二審刑事判決書；江西省吉安市中級人民法院(2019)贛08刑終441號二審刑事判決書；廣東省高級人民法院(2018)粵刑申5號駁回申訴通知書。。從總體上看，這兩種處理方案的后果都是弱化了對電子數據合法性的審查，非法電子數據要么通過補正消除違法性從而通過合法性審查，要么以能夠保證真實性為由繞過合法性審查，從而成為定案根據。
之所以出現此種弱化審查的傾向，可能要歸咎于前述電子數據法定過程中證據調查規則被普遍虛置的現象。證據調查規則被普遍虛置，這也就意味著，非法電子數據的數量較多，倘若對此加以嚴格審查，會導致大量的電子數據都被排除在定案根據之外。不妨礙發現案件事實，就對非法電子數據采取了相對寬容的態度。反過來看，此種弱化審查的傾向也在一定程度上催生和放縱了證據調查規則的虛置化。無論是嚴格遵循證據調查規則收集提取的電子數據，還是不合法的電子數據，都有可能被法院采信。法院采信的標準并非是否嚴格遵循證據調查規則，而是該電子數據是否具有真實性和關聯性。如此一來，必然進一步加劇了電子數據證據調查規則的虛置化現象。概言之，電子數據合法性的弱化審查傾向與證據調查規則的虛置化現象緊密結合在一起，成為電子數據法定過程中問題的一體兩面。
從自身特性出發，電子數據具有易變動性和可拼接性，為此證據法對電子數據規定了嚴密的證據調查程序，以實現對電子數據的程序法控制。倘若沒有非法電子數據排除規則，那么這一控制功能就無從實現。同時，電子數據在收集提取的過程中，容易出現對民眾的數據隱私權、數據財產權、數據通信權、言論自由權、反對自我歸罪權等權利的侵犯，要實現偵查過程中的權利保障，就需要通過非法電子數據排除規則進行控制(34)參見謝登科：《論電子數據收集中的權利保障》，《蘭州學刊》2020年第12期。。此外，由于電子數據的技術性較強，其收集提取離不開技術偵查措施，更應受到嚴格的程序管控。職是之故，要破除證據調查規則的虛置化現象，就必須強化對電子數據合法性的審查，實現從瑕疵電子數據補正規則向非法電子數據排除規則的轉變。
具體到規則構建上，如前所述，非法電子數據不可能適用《刑事訴訟法》第54條所確立的非法證據排除規則，《刑事電子數據規定》第27條建立的瑕疵電子數據補正規則在實踐中又出現了弱化審查的傾向，不能滿足非法電子數據的審查需求。本文認為，一方面，應當對《刑事電子數據規定》第27條采取“舉輕以明重”的規范解釋方法，明確只有瑕疵電子數據才可以補正或作出合理解釋。違反《刑事電子數據規定》第24條所列舉的合法性審查內容的電子數據，不屬于瑕疵電子數據，而屬于非法電子數據，故不能通過補正或作出合理解釋消除瑕疵，不得作為定案的根據。另一方面，《刑事電子數據規定》第24條規定了取證主體要求、筆錄清單制度、見證和錄像制度、存儲介質的保護等四項合法性審查內容，僅涉及主體合法和程序合法，遺漏了對被追訴人的權利保障。誠如有學者所言，電子數據合法性審查的正確內涵是，對電子數據的證據調查應符合正當程序并保障被追訴人的基本權利(35)胡銘：《電子數據在刑事證據體系中的定位與審查判斷規則——基于網絡假貨犯罪案件裁判文書的分析》，《法學研究》2019年第2期。。因此，電子數據的合法性審查內容不僅包括主體合法性與程序合法性，還應包括內容合法性，即電子數據的收集提取過程未不當侵犯被追訴人的實體權益，如數據隱私權、數據財產權、數據通信權等權利。
五、結語
伴隨著互聯網技術的發展，證據形態逐漸從工業社會的實物類證據轉變成信息社會的數據類證據。電子數據是技術升級的產物，本身帶有強烈的工具屬性和技術理性。無論是法定電子數據，還是電子數據法定，其首要意義在于為電子數據的司法適用提供統一、明確、平等、可預期的規則，這是法律理性的體現。電子數據融入證據法的過程，就是法律理性和技術理性相互競爭的過程。然而，電子數據法定過程中忽視了法律理性與技術理性的有效銜接和協調發展。具體而言，其一，原件規則作為傳統的證據法規則，已經無法適應和滿足電子數據的要求。套用既有的原件規則而忽視電子數據的特殊性，這過分強調了證據法的穩定性和法律理性的重要性。其二，《刑事訴訟法》在已經確認電子數據成為法定證據種類的前提下，第54條沒有將電子數據列為非法證據排除規則的規范對象，使電子數據一定程度上脫逃了法律的控制體系，未能有效實現法律的價值理性。簡言之，能否從法定電子數據成功邁向電子數據法定，其關鍵在于消解法律理性和技術理性之間的張力，消除法律的穩定性和技術的先進性之間的緊張關系。
穩定性是證據法的品格，是法律理性的體現。但在快速發展的科技和社會面前，穩定性極易演化成滯后性和僵化性，此種滯后性和僵化性反過來又會阻礙科技與社會的發展。同理，先進性是科學技術的特征，在穩定的證據制度面前，這種先進性又往往表現出一定程度的破壞性。在科技大發展、社會大創新的當下，證據法應當具有“開放的穩定性”之品格。所謂“穩定性”，是指證據法應當保持自身的獨立屬性，與其所處的時代建立區隔機制，避免盲動和盲從。所謂“開放”，是指證據法應當保持一定的柔韌性和適應性，適當關照社會的變化，在理解技術發展規律的基礎上，作出審時度勢的變化。“穩定性”是基本面向，“開放”是附屬色彩。電子數據融入證據法的過程不僅僅是司法智能化過程，也是將電子數據納入規范框架和法治軌道的技術法治化過程。無論是法定電子數據，還是電子數據法定，固然均是基于數字技術的發展需求，但法定化的思路、方式和程度，根本上仍取決于證據制度的理性構建需要。