余凌云（清華大學法學院教授）
【摘 要】 當前有關行政協議的學術爭議，主要集中在公法與私法交織的界面上的合同形態是否屬于行政協議，這類合同形態明顯間雜著公法關系與私法關系，不宜做完全公法意義上的解讀，而應當引入行政契約上的“混合契約”概念。對于有關糾紛，原則上應當通過行政訴訟附帶民事訴訟，區分糾紛屬性，循著不同救濟路徑分別處理。
【關鍵詞】行政協議；混合契約；司法審查
引 言
行政協議糾紛應當如何審理,這是行政法理論和行政審判實踐必須回應、卻又很難釋明的重要課題。
本文首先對兩種理論認識作批判性分析，論證唯有按照“合同說”的理路才能真正解決行政協議糾紛。其次，隨著實踐發展，行政訴訟結構也不斷變遷。那么，為了解決行政協議糾紛，行政訴訟結構作了哪些度身定做，適應變化呢？最后，重點論證，在公法與私法交織的界面上,應當引入“混合契約”概念。對于有關糾紛，原則上應當通過行政訴訟附帶民事訴訟，區分糾紛屬性，循著不同救濟路徑分別處理。
一、“行為說”與“合同說”
（一）“行為說”
“行為說”主張將行政契約作為行政行為的一種類型，而不是“合同的一種”，人為地將雙方行為分解為我們熟悉的單方行為，采用我們擅長的與單方行為一樣的方式處理。
“行為說”從根本上否定了行政行為與行政契約、單方行為與雙方行為之間的理論劃分。而且故意忽視它們在法律效果上的不同形成機理，人為地將合同約定的行政權行使和合同糾紛之間切割開來，盡管能夠解決一些糾紛，但是這種碎片式的、而不是整體地解決協議糾紛的審理方式，在不少糾紛處理上，仍然不免捉襟見肘、左支右絀，救濟效果也差強人意，無法實質化解糾紛。
第一，無法將所有合同糾紛都拆解成單方行為。
第二，拆解出來的行政權行使違法，從邏輯上講就只能是產生行政賠償。而行政賠償是撫慰性的、不充分，遠不如將行政權行使違法作為行政機關違約的情形，按照違約賠償，使當事人獲得更充沛救濟。
第三，行政機關為何不依照合同約定行使行政權，有時可能涉及當事人行為不當或者不遵守合同在前。法院不能無視這些問題，必須一并進行審查，作出綜合判斷。
第四，僅解決拆解出來的單方行為是否合法還遠遠不夠，必須進一步解決合同是否有效、應否繼續履行。
（二）“合同說”
“合同說”是將行政協議本質上看作是一種合同，有關爭議應按照合同糾紛的模式來解決。至于合同的形態，又有“完全公法意義的合同”“混合契約”兩種不同解釋。對合同的完全公法意義解讀，就是將行政協議中形成的所有關系都作為公法關系，完全通過行政訴訟解決�！盎旌掀跫s”承認公法關系與私法關系兼有混雜，對于不同屬性的爭議，在行政訴訟附帶民事訴訟的平臺上，仍然按照不同訴訟途徑解決。
對于行政協議、尤其是“混合契約”糾紛的解決，基本適用合同法。只是針對行政協議在簽訂、履行過程中發生的局部個別的行政爭議，采取公法方式進行“外科手術式”精準“治療”。如果有關行政爭議表現為單方權力行使，也不排除可以采用“行為說”的切片式審查技術。但是之后仍然還是放回到合同中，按照合同原理和規律處理，除非行政法要求適用的一些特殊規則，比如，合法的單方變更或解除不算違約，“因為對公共權力的合法行使，不應視為受譴責之事”。
二、訴訟結構中的行政協議
行政契約屬于“雙方行政行為”，是行政行為的一個亞種。這是繼“具體行政行為”脫變為“行政行為”之后的又一次實質性拉伸，行政行為由單方擴展到雙方。立法者、法官和學者都清醒地意識到行政協議不同于傳統行政行為，也與非典型行政行為迥異，是雙方合意行為，是一種全新的行為類型。應當建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構造的訴訟結構。
《行政訴訟法》(2014年)除了第12條受案范圍、第61條民行交叉外，還專為行政協議量身定制了第78條。這些還遠遠不夠�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協議案件若干問題的規定》(2019年)至少在認可雙向性審查、公法與私法混搭的法律適用、雙方舉證以及引入單方變更的行政法理上取得了不小的進步，使法院的審理操作更貼近雙方行為的特征。
嚴格地說，迄今尚未解決的是行政機關的原告資格與反訴權，這只能通過立法規定，也無疑是對行政訴訟基本結構的重大突破。
三、引入“混合契約”概念
（一）對“混合契約”作完全公法意義上的解讀？
從司法解釋看，似乎沒有接受“混合契約”概念，而是將臚列的行政協議都被視為行政法上的協議，也就是說，除了其中的行政法上權利義務關系，其他與民事合同上的相同或者相似的法律關系也識別為行政法上的法律關系，適用“民法原理在行政法上的援用”學說,對后者“參照適用民事法律規范”。這類案件也完全納入行政訴訟審理，只是針對由民事關系轉換而來的公法關系上出現的糾紛，在訴訟程序規則上可以“參照適用”民事訴訟法。
筆者更傾向認同“混合契約”。第一，在完全公法意義下的解讀中，對于相同或近似私法關系的爭議，雖然形式上認為是行政爭議，但是解決這些爭議還要做實質鑒別，參照適用私法規則。盡管有著一般性的民法援用規定，但在實際操作上還必須不斷答疑解惑。莫不如直接承認其為私法關系，直接適用民法。第二，在解決這類爭議上，行政訴訟是否比民事訴訟有優勢？也不無疑問。當然，在將這些爭議解讀為公法爭議之后，也可以“參照適用民事訴訟法的規定”，讓行政訴訟實質脫變為民事訴訟，審理結果或許也與民事訴訟并無二致。但是，仍有力所不逮。第三，能夠有效化解有關仲裁之爭，劃清了仲裁的適用邊際。對于“混合契約”中發生的糾紛，如果僅僅只是民事爭議，公法約定實際上處于“沉睡”狀態；或者發生的爭議盡管涉及公法與私法，但是完全可以分割處理，那么對于有關民事爭議沒有理由否定仲裁。如果糾紛涉及行政協議中的行政法上權利義務則不能仲裁。延伸一步，如果在一個合同糾紛中交織著行政爭議與民事爭議，從技術上無法分割處理，也不適宜申請仲裁。第四，或許在解決糾紛的效果上，兩個路徑都會殊途同歸。但在消除民法學者的困惑上，后一條路徑是民法學者更熟悉和易于接受的，來自民法學者的很多詰問也就不成其為問題了。
（二）民法學者的態度
從現有民法學者的研究看，他們能夠接受的行政協議，是區分了市場行為與非市場行為，主張行政協議僅存活在非市場行為。
可見民法學者與行政法學者的根本分歧在于民法學者是以市場行為和非市場行為為劃分標準,行政法學者是以具有行政法上權利義務內容為識別標準。這兩種不同方法運用到市場領域，對既存的合同進行識別時，歸類上就會出現交叉，便會見仁見智、稱雨道晴。對PPP和自然資源開發利用上的合同形態，民法學者認為是民事合同，行政法學者主張是行政協議。于是，各說各話，不易達成共識。
在筆者看來，更務實、更有說服力的態度，應當承認它們是“混合契約”，是民事關系與行政關系兼而有之的混合體。這類“混合契約”中含有公法關系、公法內容，是能夠鑒別出來的，民法學者對此也不否認。這些公法關系上發生的爭議，應當通過行政救濟途徑、適用行政法來解決。如果仍然固執地堅持按照民事合同、適用民事法律規范處理，顯然根本違背了公法與私法二元劃分的法治基礎，也抹滅了行政訴訟與民事訴訟的功用劃分之必要。
（三）“混合契約”是“談出來的”
作為“雙方行為”，相對人是否同意簽訂行政協議具有完全的意思自治，行政機關也無法像“單方行為”那樣通過單方意思表示就產生法律效力，無法施加權力性作用�？梢哉f，行政協議是雙方作為彼此獨立的法律人格互相對等地“談出來的”,不是或者不完全是命令與服從結構下的產物�！盎旌掀跫s”的出現，是政府與相對人共同設計出來的一項最偉大的發明。
四、從法律關系出發的區別審查
從理論上講，“混合契約”可能發生的糾紛包括：(1)純粹為民事爭議；(2)純粹為行政爭議；(3)既有民事爭議，也有行政爭議。它們之間的關系又可以進一步分為，一是彼此可以切割，分別處理。兩者之間或許存在著解決次序，“先民后行”或者“先行后民”，也許沒有處理次序。二是彼此交織，需要一并處理。
（一）行政訴訟與民事訴訟應當各安其位、各盡所長
行政訴訟是為解決行政爭議而構建民事訴訟結構更適合解決民事爭議。對于不同性質爭議的解決，最好還是通過各自的訴訟程序。因此，行政協議中發生爭議的不同屬性，決定了不同訴訟的選擇。
（二）不宜在立案階段就作實質識別與分流
從當下民事法官的審理實踐看，不論是否為行政協議，只要發生的糾紛是民事爭議，就直接按照民事訴訟案件審理。
本人不認同該案中民事法官的作法，這必然會要求法院在立案階段就對糾紛進行實質審查。在筆者看來，不論是“有名行政協議”還是“無名行政協議”，只要識別出一個合同具有行政法上權利義務內容，就應當認定為行政協議，也應當先按照行政案件立案。至于發生的具體爭議是民事的還是行政的，抑或兼而有之，所有這些都需要進入實質審才能確定。
（三）應當以行政訴訟附帶民事訴訟為平臺
行政協議糾紛有行民交叉現象，但情況更為復雜。我們已付諸實踐的行民交叉、行政訴訟附帶民事訴訟或許最初不是為行政協議量身打造的，但是畢竟是認可了在這一平臺上可以同時解決行政爭議和民事爭議。具體而言，行政協議糾紛進入行政訴訟后，如果行政協議中只存在民事爭議或者行政爭議，可以分別立案，通過民事訴訟、行政訴訟，作出民事判決、行政判決。對于民事爭議與行政爭議交織一起的，無論在技術上能否分割，都是通過行政訴訟附帶民事訴訟進行審判，通過爭議性質的鑒別，分別適用行政法和行政訴訟法、民法和民事訴訟法，作出一個裁判。
（四）行政法官對公法因素的體察更敏銳
對于合同中是否具有“行政法上權利義務內容”或者公法因素的判斷，是審理行政協議糾紛案件的難點。由于行政法上已有長期的理論研究，司法實踐也有30多年的行政審判經驗，在這方面還是能夠比較敏銳地鑒別出來，擅長行政審判的行政法官比民事法官更有優勢。
結 論
總之，不論行政訴訟法上是如何表述行政協議的，都應當將行政協議作為一種合同來審查，而不是當作一種可以拆分成類似單方行為的對象來歸入傳統的司法審查。
對于這類合同形態，在技術上有兩種處理路徑，一個進路是作完全公法意義上的解讀，另外一個進路是引入“混合契約”概念。無論上述哪一種方法，技術路徑本質相同，對很多問題的處理效果估計也不相上下，根本差別在于是否將民事關系轉為公法關系之后采用參照適用民事法律規范方法解決。但是，后一種方法在操作上更加簡單明了，也跳過了一些棘手難題，比如，公法關系能否適用仲裁，容易為民法學者理解與接受，無需大費周章。所以，筆者傾向后一種路徑。
對“混合契約”糾紛的解決，首先，必須鑒別糾紛的屬性，遵循不同程序與法律解決。行政訴訟與民事訴訟、行政法和民法各司其職，各盡其責。其次，對行政爭議采取“外科手術”式的司法審查，對行政機關公法行為的合法性作出判決，然后，原則上仍然要放回合同之中，判斷其對合同履行的影響，以及行政機關應當承擔的相應合同責任。