《刑事法判解》由北京大學法學院主辦,陳興良教授任主編,車浩教授任執行主編,人民法院出版社發行。刊物關注刑事司法領域的實務問題,誠邀學界和實務界同仁賜稿。
導 言
【點擊此處 上篇回顧:德國刑法教授如何吐槽特優博士論文(上)】
書接上回。上篇介紹了2019年出版的一本德國特優博士論文,以及德國刑法學者洛塔爾·庫倫教授(Lothar Kuhlen)在今年《國際刑法教義學雜志》第7/8月號上,針對這篇博士論文撰寫的一篇極其犀利的批判性書評。這篇書評毫不留情地細數了這本博士論文在內容、風格、語言三個方面存在的種種問題。在書評的最后,庫倫教授表示,這篇災難性的博士論文能拿到特優成績,反映出當今德國刑法學界在博士論文質量控制和學術作品評價標準兩個方面,均存在嚴重問題。整體上,他對德國刑法學的未來持一種相當悲觀的態度。
這篇書評發表后旋即引起了廣泛討論。《國際刑法教義學雜志》專門邀請了五位在相關問題上有過專門研究的刑法學者,針對庫倫教授的書評發表看法。
本篇將對這五位學者的觀點進行介紹。相比起庫倫教授的老辣犀利,本篇所介紹的五位學者的觀點(大概許乃曼教授除外?)可能是更加溫和、平易,且更加具有一般性的。畢竟吐槽和吃瓜永遠不可能成為一場嚴肅討論的最終目的。在本篇中,我們將跟隨這五位教授的腳步,共同思考刑法學與刑法學教育的現狀與未來。
如本期《國際刑法教義學雜志》主編托馬斯·羅什教授(Thomas Rotsch)在導言里所說,五位作者在文章發表之前并沒有彼此交換過意見,且他們各自的寫作形式、內容和重點也都是由他們個人所決定的。從以下的介紹中我們可以清楚地看到,這五位學者針對這篇書評及其所反映出的問題,既存在不少共識,也有著諸多分歧。并且這一系列討論很大程度上已經超越了這篇博士論文本身,而牽涉到其他更加宏觀的問題,如德國刑法學自身的主體性危機,乃至整個德國法文化的失落等等。
之所以會有這樣的討論,直接原因是庫倫教授在其書評最后,非常悲觀地表示,這篇錯漏百出、名不副實的博士論文,仿佛一個水晶球,讓他看到了德國刑法學的未來,而這個未來顯然并非其所樂見。這個相當悲觀的預言,引發了其他學者對德國刑法學現狀與未來的反思。
而這些反思背后的深層根源則在于,德國刑法學者一貫以擁有一個高度發達的刑法學——尤其是刑法教義學——為傲。但近年來,在全球化的背景下,德國刑法學面臨著新一輪的意義危機。
這種意義危機在外部表現為德國刑法學在國際層面漸漸失去影響力,既不受英美學者關注,也無法與其繼受國展開真正的平等對話,而僅僅只是單向度地出口。而誠如塔特亞娜·霍爾尼教授(Tatjana H?rnle)在2018年一篇關于德國刑法學的強項與弱點的論文中所說,“德國刑法教義學遠銷海外這一現象并不能成為其品質保證,包括中國在內的其他國家選擇學習德國刑法教義學,毋寧說是有其他更現實的動機和理由。”(H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 208ff.)
與之相對,德國刑法學的意義危機的內部表現是,一方面,刑法文化中思考和論證的重要性不再被強調。刑法教義學陷入一種故步自封的自我指涉之中,執迷于傳統而無法自拔。無論是學術論文還是司法裁判中都存在這樣一種傾向,也即用繁復、抽象的語言,去填補、掩蓋思維上的真空。另一方面,為了獲得更多的外部資助,申請到更多的基金項目,大多數人都投身于研究流行的、符合時代精神的主題,而不再有時間和精力去靜下心來鉆研那些真正有價值的、對于學術發展有意義的問題。市面上充斥著各種千篇一律的、應試導向的教科書和短評注。教授的精力還常常被各種學術以外的活動所分散,而無暇給予學生更多的引導。而這兩個方面實際上同時也是互相作用、互為表里的。
這一系列問題也都或多或少反映在施珀爾博士這篇受到攻擊的博士論文中。因此,這篇博士論文恰恰為德國刑法學者的自我反思提供了一個絕佳的契機。
需要說明的是,由于這一系列論文篇幅較長,視角豐富,且與德國獨特的政治、司法、歷史、文化密切相關,故以下介紹僅擇取中國讀者可能更為關注的問題——尤其是德國刑法學教育與學術研究——作重點展開。讀者若有興趣,敬請自行查閱原文。
閱讀提示
下文的介紹順序按照五位教授的姓名首字母編排。
? 如讀者對什么是好的博士論文、什么是好的書評,以及其他學者如何看待庫倫教授的犀利書評這些問題感興趣,可跳轉到第三部分(霍爾尼教授),并同時重溫上篇關于庫倫教授書評的介紹。
? 如讀者對德國大學教授工作狀況、當前德國刑法學術界整體環境等問題感興趣,可跳轉到第四部分(羅什教授)、第五部分(許乃曼教授)。
? 如讀者對德國刑法學整體的學術文化和學理發展走向等問題感興趣,可跳轉到第二部分(格雷克教授)、第四部分(羅什教授)。
? 如讀者更感興趣關于刑法學、學術界與大學教育發展的具體的建議與對策,可跳轉到第一部分(安博思教授)。
當然,這只是一個大致的概括。最理想的方式當然是按順序閱讀。
01
首先是凱·安博思教授(Kai Ambos)的評論。安博思教授的文章即圍繞著全球化背景下德國刑法學應何去何從這一話題而展開。
安博思教授認為,盡管不少德國學者持續宣稱德國刑法學具有普世性和凌駕于普通法與法語區刑法之上的優越性,但實際情況卻是,德國刑法學在世界范圍內正在喪失其影響力。在總論領域,唯一具有國際影響力的就是羅克辛的犯行支配理論。而犯罪論體系則基本不被理解而受到忽視。在分論領域,體系思考被問題思考或所謂刑事政策的視角所取代。這在歐洲刑法和國際刑法中均有體現。
這一現象背后的原因有二。一是刑法的文化根基。在全球化的背景下,一種嚴格受文化約束,而不考慮其他影響因素的刑法,只能是一種空想。如果我們將刑法看作是一種只有“能理解的人”才有資格接觸的貴族文化,那么我們當然就會陷入這種空想之中。但是,這種自我封閉的態度在今天是不可能長久的。因此更為理性的做法應當是對跨文化的刑法學持一種開放態度。這么做是完全有可能的,因為今天的西方自由社會在大多數價值和信念問題上都存在共識。
二是語言問題。一方面,德國學者的教義學論文常常難以理解且不夠清晰,以至于甚至是母語者有時都難以把握其含義。另一方面,英語在今天越來越強勢,而很多在德國人看來顯而易見的術語往往很難被翻譯成英語,因此也難以傳達給英語讀者。
在意識到上述問題及其成因的基礎上,針對如何維系德國刑法學的國際影響力,安博思教授提出了自己的建議:
1. 應當積極與其他法體系展開開放性的對話,而非陷于自我指涉、自我引用之中。
2. 教義學理論不能脫離實際,而必須是易于理解的、在實踐中可適用的。也即,要防范一種“過度教義化”的現象。
3. 應當加強實證研究和犯罪學、跨學科的研究,強調刑法學在實證上的可檢驗性。
4. 加強與英語世界的溝通以及問題導向的比較法研究。
5. 組織更多對話導向、討論導向的會議,并在之后將會議內容出版。通過這種方式,打破所謂的“認知共同體”(epistemische Gemeinschaft)。
這意味著應當給年輕學者更多機會,而不是一開始就先入為主地假定年輕學者說不出什么能促進對話的重要的東西,除非他們能夠通過各種方式證明自己。換句話說,不能以“尊師重道”的傳統而非年輕學者的個人貢獻,作為評價年輕學者的標準。
現如今祝壽文集的泛濫,以及祝壽論文越來越多地發表在學術期刊上的現象,都強化了這種認知共同體的封閉性和排他性,擠占了年輕學者的作品獲得關注的空間。——因為祝壽論文本身就是學者對其年長同事表達尊敬的一種產物。
6. 在期刊中引入同行評審(peer review)制度。
與英美以及我國的學術期刊不同,德國期刊幾乎不存在公開征稿,且大多數期刊的投稿由編輯自行評審,文章質量好壞自有學術市場來檢驗,而無需匿名評審、同行評審等制度加以把關。
我們熟知的大多數德國法學期刊,包括《整體刑法學雜志》(ZStW)、《戈爾特達默刑法檔案》(GA)、《法學家報》(JZ)等,都沒有同行評審。目前實行匿名同行評審的期刊,如《法學研究雜志》(RW),在德國是較為罕見的。
按照其他一些德國學者的說法,拒絕同行評審的理由在于,法學研究的存在根基在于多樣化的觀點、開放的討論、學術性的辯論文化和研究的時效性。而同行評審制度恰恰站在其反面。同行評審制度挑戰了主編的存在意義,限制了作者的學術自由,忽視了法學的學科特性,阻礙了學術討論,侵蝕了學術文化并將導致學術研究的分裂,因此有礙于法學學術發展(Kostorz, KJ 2016, 422)。
與此相對,安博思教授則認為同行評審有助于實現德語國家普遍的質量控制體系與國際標準之間的聯系,因此應當大力推廣。
7. 對數量可控的博士生進行集中指導。
庫倫教授的批判實際上直指當前德國博士生的質量控制問題。為了解決這一問題,一方面需要限制每個博士導師招收博士生的數量,另一方面需要加強外部控制,也即邀請外校的、甚至是國際評審人也參與到博士論文的評審中。
8. 控制博士生、博士后的招收程序及終身教職(tenure track)和傳統的教授聘任程序,避免其受到過多的學術以外的因素的干預。
9. 控制學術出版的數量。出版更多真正的學術著作,也即提出了新的思想、或至少是對現有觀點以新的方式進行體系化的著作,減少那些純粹綜述性質的法典評注、短教科書和祝壽文集的出版數。
02
第二篇評論來自路易斯·格雷克教授(Luis Greco)。與上一篇評論類似,他的評論更多關注的并非施珀爾教授的博士論文本身,而是庫倫教授文章中所揭示出的德國刑法學的未來圖景。庫倫教授在書評中表現出對于德國刑法學的一種整體性憂慮,這種憂慮構成了對德國刑法學的現狀和未來展開反思的一個契機。
格雷克教授指出,庫倫教授的批判揭示出,德國法文化中的某種東西正在面臨消亡。這包括結構性的、能使人理解的、可檢驗的思考(例如鑒定式案例分析模式),準確的、簡明扼要的、清晰的表達,開放的、平等的、具有普遍性的、自由的論證。從德國大學里的學習小組(Arbeitsgemeinschaft)到研討課,從博士論文到學術著作,從訴訟文書到上級法院的裁判,都需要思考、表達與論證。
在消亡的東西,還包括對法的正當性的探尋。法不能僅僅被視為是強者對弱者的權力。相反,在權力之外,法還應當追求其他東西,這就是正當性問題。正當性不能僅僅來自于權威或形式化的程序,而應當訴諸原因。思考、表達與論證是通向原因的方法。
以思考、表達與論證為核心、以尋找原因為基礎的法文化,是德國法文化的一項特色,這在世界范圍內也是罕有的。在其他許多歐洲國家,法和權力的混同現象時有發生,法官裁判中的論證往往是虛假的論證,當事人因而對此無力抗辯。而在德國,法文化則是高度制度化的,法律人的工作本身就要求一種高水平的思考、表達與論證。無論是學界還是實務界,都擁有這樣一種共同的信念,即認為法律工作就是各種原因的造物。
然而,近年來,隨著歐盟法對德國法的入侵,德國法文化中也開始呈現出某種不加論證的權力的痕跡,這具體表現為,為了迎合歐盟法的要求,立法上發展出了一些全然沒有必要性的、自相矛盾的、并非以深思熟慮的體系性論證為基礎的概念。但歐盟法相對于國內法在適用上的優先性,并不當然來源于其質量上的優先性。這樣一種不假思索地吸納歐盟法的做法,是法文化遭到削弱的一種征象。
那么,是什么導致了德國法文化在今天逐漸開始走向消亡?
這可以從法文化今天面臨的外部危險和內部危險兩種不同視角來考察。
所謂的外部危險大體可以歸結為如下幾方面:
1. 今天的德國大學教育在一定程度上受到了各州司法考試局的控制,存在著明顯的應試導向。司法考試局預先規定了大學里要教哪些東西,而學生則難以避免將自己的任務理解為純粹的考試準備。刑事程序、量刑、刑事執行、性刑法、稅收刑法、反腐敗刑法、國家保護刑法等,都較少受到關注。
2. 學術市場上,賣得好的往往是那些對學術發展幾乎不起作用的教科書和評注。在這種導向之下,幾乎所有人都投身于重復性的教科書和評注的寫作中。當一個人抄襲另一個人時,這被稱作“剽竊”;當所有人抄襲所有人時,這就成為了“評注”。當所有人都忙于撰寫、更新教科書與評注,這就意味著他們不再有時間和耐心,去鉆研一個真正有價值的主題。
3. 近十年來,德國法學的發展還越來越多地受到各種科研基金項目的影響。無論是在選題方面,還是在預期的結果方面,越是現代的、符合時代精神的主題,就越容易獲得基金項目的資助;“是否”的問題相較于“如何”的問題,處于一種結構性的劣勢地位。
4. 當前的社會氛圍正在變得越來越不自由。在討論敏感問題時,人們總是面臨著政治正確的壓力,這一點在德國大學中也越發明顯。
除了以上幾點外部危險,更值得關注的實際上是德國刑法學自身的內部危險。這種內部危險表現為:
1. 一部分評審人實際上并沒有認真閱讀他們評審的博士論文,就打出了特優的成績。而特優成績通常是撰寫教授資格論文、進入學術界的一項前提。這說明當前學界在挑選學術新人時,并未盡到必要的注意義務。這也是庫倫教授的書評所主要反映的問題。
2. 學者們在撰寫書評時,要么只專注于贊美,要么根本沒有認真讀過原文,或者他們根本就不寫書評。
3. 德國的出版物在英語世界的討論中幾乎不受關注。
4. 在選任教員時,學術之外的考量因素常常發揮著決定性作用,例如科研基金的額度和時間,而非學術成果的質量。
5. 那些細致的、下了大功夫的教義學論文的重要性遭到了忽視。
6. 有些學者甚至直接宣稱,只有那些來自于存在歷史污點的國家的學者,才會對德國法感興趣(這個論斷由約阿希姆·福格爾教授(Joachim Vogel)提出,他在這里列舉的“有歷史問題的”國家包括意大利、西班牙、希臘、日本等,特別排除了中國、俄羅斯、法國、英國、美國以及其他法國法系、普通法系國家,Vogel, JZ 2012, 27),因而,那些致力于學習德國法的外國同事,在他們眼中就是天真、盲目甚至愚蠢的。
在格雷克教授看來,上述外部危險始終存在,且其規模正在明顯擴張;而內部危險不僅日漸迫近,且其中很大一部分是過去從未有過的,因而是令人震驚的。這些內外危險正在不斷消解著在德國已經被制度化的法文化,這就要求每一個被卷入其中者投入更多的努力,為重建這種法文化而斗爭。不過,由于法律職業同時也是高薪和社會地位的來源,因此,對于那些將學術作為一種生意而不是一種志業的人來說,它仍舊是有吸引力的。
在這樣一種現實局面下,如果說學術就是在英雄主義式的犧牲和有利可圖的生意之間作選擇,那么學術工作者——無論是老一輩還是年輕一代——究竟會選擇哪一種,就是十分顯而易見的。這就不難理解,為什么許多功成名就的學者選擇將自己的教學與科研任務盡可能地分派給學術助手,以便自己能把更多精力投入到參政、出具專家意見、擔任法律顧問、參加學術訪問等活動中。
那么,面對這樣一種由內外危險共同織就的法文化凋零的困局,我們應該做些什么?
對此,格雷克教授只給出了一個相當簡短的回答:一方面,我們必須阻止這種在德國已經被制度化的法文化被內外危險所侵蝕。另一方面,作為法學教師,我們更有義務進一步宣揚這樣一種區分權力與法、區分決定與論證的文化,而不能屈從于以上提到的各種內外壓力。
03
第三篇評論的作者是德國馬普刑法所現任所長之一霍爾尼教授,她目前正在指導施珀爾博士撰寫教授資格論文。或許正是因為如此,這篇評論文章作為一篇“書評的書評”,在很大程度上是站在維護施珀爾博士的立場上所寫的。
1. 首先,關于博士論文以及如何評價博士論文的問題,霍爾尼教授指出,庫倫教授提到的“博士論文的質量控制普遍存在問題”、“許多充斥著語言缺陷的博士論文都拿到了特優的成績”這些論點,缺乏充分的實證根據。因為庫倫教授實際上僅僅舉出了兩個例子,一個是自己遇到的,一個是從同事那里道聽途說的,但是兩個個案根本不能說明什么問題。實際上每個學校對博士論文的給分情況存在很大差別。如果說近年來存在分數的通貨膨脹現象,那這也不是刑法學自己的問題,因為其他法學學科以及法學以外的其他專業,普遍都存在這個問題。
當然,霍爾尼教授也同意,特優成績作為博士論文的最高榮譽,應當被慎重地、有限度地給出,而不能成為一種常態(上篇中提到,2016年到2018年間,德國所有高校法學院博士論文的特優比例是24%。這個比例究竟算不算太高,或許也是見仁見智的)。
不過,這一點并不能當然說明,施珀爾博士的博士論文不應該拿到特優的成績。
庫倫教授通過列舉論文中的各種語法錯誤,試圖說明作者不掌握基本的德語語法規則。但霍爾尼教授認為,這種評價是完全錯誤的。正確的評價應該是,“這篇論文沒有經過仔細的校對”,而對于長篇論文來說,校對當然是必要的。
并且,在300頁的論文中存在30多個語法錯誤,這也確實值得批評。但是,并不是每一篇特優博士論文在語言上都必須是完美無瑕的。霍爾尼教授認為,相比起語言方面的缺陷,內容和觀點對于博士論文的評價來說才是更重要的。有說服力的觀點足以掩蓋語言上的瑕疵。
2. 接下來,關于庫倫教授所批判的、這篇博士論文反映出的青年學者的新型社會化問題,霍爾尼教授也發表了自己的看法。
庫倫教授在他的文章中指出,這篇博士論文的作者受到了太多的資助——這一系列獎學金、資助以及施珀爾博士豐富的海外留學經歷,代表了一種“新型的青年刑法學人的社會化”現象。這種現象讓庫倫教授感到憂慮。
對此,霍爾尼教授認為,這并沒有什么值得擔憂的——對博士生來說,難道更多的資助機會和更豐富的海外留學經歷不是件好事嗎?來自業界的資助就一定會有損博士論文的質量嗎?況且,一般來說,能獲得獎學金和資助的,都是那些積極的、有學術熱情的、以前成績好的人。而這些特征恰恰都是博士論文的質量保證。
此外,庫倫教授在其文章中指出,正是因為這篇論文受到了那么多基金的資助,才導致作者對自己提出了過高的期待,試圖在一篇法學論文中容納純粹的法學分析之外的其他更多內容,不僅想要指導立法與司法實踐,同時還要給讀者留下極其深刻的印象。
對此,霍爾尼教授表示,作者努力想要給讀者留下深刻印象,并不一定要歸咎于新型社會化之上。
在此基礎上,霍爾尼教授進一步評論:
庫倫教授還提到,好的學術作品應當具備準確的表達、謹慎的措辭,且應當使讀者能夠理解,這些一般性要求當然都是值得提倡的。
同時,庫倫教授對博士論文中那些缺乏實際必要性的、只是為了向讀者賣弄作者個人學識的浮夸點綴的強烈反感,也是可以理解的。
不過,恰恰是這一點在實踐中還尚未達成共識。因為這種繁復冗贅的寫作方式——包括曖昧模糊的論證思路,冗長的句子和大量的從句套從句,一連串拉丁語,各種偉大文學家、哲學家、音樂家的名人名言,超長的腳注等等——實際上是一種歷史悠久的德國傳統,今天許多教授依然在按這種風格寫論文。
因此,反而是那些留學海外的學者和學生,可以更好地克服這個問題。
3. 在上述回應的基礎上,霍爾尼教授進一步從方法論的角度,對庫倫教授的書評進行批評。
霍爾尼認為,庫倫教授試圖通過一篇針對具體博士論文的書評,而對整個德國刑法博士教育體系進行系統性的批判。用他自己的話說,這是試圖將這篇博士論文作為一個能折射出德國刑法學未來的“水晶球”。
而這樣一種寫作方式,在霍爾尼教授看來,在方法論上存在重大缺陷。因為系統性批判必須建立在有代表性的數據的基礎之上。僅以一篇博士論文作為一個孤例,并不足以反映出整個德國刑法學的現狀。
具體來說,首先,這種做法對作者本人就是不公平的。庫倫教授在文中表現出的強烈怒火,實際上可能來自于他長期以來的閱讀經驗,以及由此形成的對整個德國刑法體系的悲觀情緒。但是他在書評中完全沒有提到這一點,而只是一味地攻擊施珀爾博士的這篇博士論文,將自己的整體性憤怒全部發泄在施珀爾博士一個人身上。因此,施珀爾博士實際上就成為了承受這種整體性批判的一個替罪羊。
其次,就書評這種文體本身來說,其功能首先應當是介紹書的內容,并引發進一步的討論,而非作為一個“水晶球”,以小見大地去反映某種具有普遍性的問題。
最后,同時也是最重要的是,庫倫教授一開始就預設了這樣一種水晶球式的寫法,而這種寫法的根本問題是,因為他想用一篇博士論文去反映一種更加宏觀的普遍問題(也就是德國博士論文的質量控制問題,以及青年學子的社會化問題),因此,他在具體評價這篇博士論文時,就自然而然地會有選擇性地、先入為主、吹毛求疵、極盡所能地,從中挑選出所有能夠表現這種問題的缺陷,并且過度夸大這些缺陷在這篇博士論文中的分量,同時忽視這篇博士論文的其他優點。這既不能真實反映這篇博士論文的全貌,同時也不是一篇書評本身所應該做的。
4. 回到書評本身。
霍爾尼教授認為,既然這篇書評被選擇發表在《國際刑法教義學雜志》這樣一個免費的網絡期刊上,而不是其他紙質版的、通常只有刑法學者才會閱讀的雜志,那么書評人就必須充分考慮到它可能引發的各種社會、心理效果。例如,有很多人可能會說閑話、看熱鬧、幸災樂禍。作者的名聲也會受損。霍爾尼教授就表示,在庫倫教授的書評發表之后,有許多同事都找她討論此事。
并且,這樣一種負面效應不僅是針對博士論文作者本人的,其他青年學子、在讀博士以及潛在的博士申請人可能也會對此感到不安,以至于產生自我懷疑。這樣一來,是不是只有那些心理極其堅韌、對自己充滿高度自信、在各種打擊和質疑面前依舊泰然處之的人,才能進入學術行業?霍爾尼教授表示,這并非她所期望的。因為學術天賦是一種難能可貴的才能。而高度自信并不是一個檢驗學術能力的靠譜標準,自信不等于學術天賦,相反,學術天賦通常以懷疑和自我懷疑為前提。
文章的最后,霍爾尼教授指出,如果說這篇書評確實由于媒體傳播而引起了不好的社會效應,那么書評人是難辭其咎的。在如今這樣一個媒體社會中,人與人之間的交流形式發生了劇變,這也影響了學術交流的方式。因此,書評人在選擇通過網絡平臺刊載自己的書評之時,就必須考慮到這樣一種特殊的傳播形式所可能引起的糟糕后果。
當然,這并不是說學術不容許批評,關鍵在于如何拿捏批判的尺度。在這個意義上,寫一篇批判性的好書評確實并非易事。不過,這雖然困難,但也不是完全不可能。
04
第四篇評論來自于羅什教授。他主要探討的也是全球化背景下德國刑法學所面臨的危機,以及正在經歷的發展線索。
從以下介紹可以看出,他所討論的問題和安博思教授、格雷克教授存在不少重合之處。這更加說明了這些問題的普遍性。和霍爾尼教授不同,羅什教授的文章基本不涉及庫倫教授的書評以及被評論的博士論文本身。在他看來,反思庫倫教授所揭示出的現象背后的深層原因,是更為重要的。
羅什教授將德國刑法學當前的基本發展路線歸納為五項:營養失調;營養過剩;分裂;保守與進步相互交纏;受外來力量的同化。他列舉了各種具體現象,分別對這五條基本發展路線的內容進行說明。
1. 營養失調
在學術市場上,學術出版物的數量與規模在不斷擴張。這既是為了應對相當復雜的社會現實,同時也是出于出版社的某種營銷策略。與龐大的作者數量形成鮮明對照的是,讀者的數量卻越來越少。如今任何細微的專業問題都可能找到相應的出版物,但是實際上并沒有什么人真的去讀。這是一種學術市場上的“超專業化”現象。
與這種“超專業化”形成反差的一股相反趨勢,體現在學術著作——尤其是教科書——的內容上。
那些使德國刑法學享譽世界的大型刑法總論教科書,正在慢慢從市場上消失。我們熟知的雅各布斯(Jakobs)和耶賽克/魏根特(Jescheck/Weigend)的刑法總論教科書,都已經若干年沒有續寫了。雅各布斯的教科書最后更新于1991年,耶賽克/魏根特則更新于1996年。羅克辛刑法總論教科書第一卷盡管今年剛剛推出了最新版(由羅克辛的學生格雷克教授修訂),但這次更新距離上一版,相隔長達14年之久,且這是否算是一次成功的更新,亦有待觀察。
關于羅克辛最新版刑法總論教科書的介紹,參見:
路易斯·格雷克 | 續寫羅克辛刑總教科書的尊榮與挑戰
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改?| 客觀歸責篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改?| 故意篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改?| 過失篇
羅克辛最新版刑總教科書作了哪些修改?| 禁止錯誤篇
實際上,今天市面上的許多教科書,都是教授的上課講稿。且他們的寫作意圖非常明確,就是面向作者本人所在的高校而寫的,也即,并非為了發展自己的原創性刑法思想。
這樣一種矛盾的現象,有著多方面的原因。
這首先與德國法學教育近幾十年來的體系性的去科學化相關,而這樣一種去科學化的做法,通常被認為是為了迎合國際標準。
其次,學生的閱讀和交流習慣也發生了改變。許多學生能嫻熟地使用社交軟件,但卻根本不會使用電子圖書館。
第三,法律材料越來越多以至于難以掌控,這使得作出突破性的原創理論,變得幾乎不可能。
因此,大學教授單獨寫一本總論教科書,就成為一項非常艱巨的任務。面對繁忙的行政工作、申請科研經費、參加會議、組織考試、授課、教學、科研工作,教授們已是分身乏術。
同時考慮到,今天的刑法教科書還要時刻關注國家化、歐洲化的趨勢,以及民法與公法對刑法的影響。這就要求作者們廣泛閱讀其他國家的總論教科書。這可能只有格雷克教授這種具備多重身份和國際化背景的學者才能做到。不過,格雷克教授所做的也僅僅是續寫。如果說要從頭開始寫一本全新的總論教科書,那在今天可能還是要由數位作者合力完成。而合作寫書可能帶來的問題,是顯而易見的。
2. 營養過剩
德國人是一個熱愛思考與批判的民族。他們寫的比做的多得多。回望歷史,留下的書似乎比人還要多。德國人甚至連睡著了都是在書里做夢……
——這樣一種德式風格直接影響了刑法總論問題在德國的研究取徑。當我們對總論問題進行深入思考時,似乎總是不可避免地要去觸碰法理學和法哲學的基本問題,而這些基本問題幾乎總是難以回答的。與此同時,一些傳統教義學理論太過深入人心,以至于人們在解決其他個別問題時,總是要受到這些傳統經典理論的約束。
在這里,羅什教授以我們非常熟悉的皮革噴霧劑案、過失共同正犯和組織支配理論為例,來說明總論教義學理論所遭遇的各種發展誤區:
①為什么在皮革噴霧劑案中,法院可以通過將累積的因果關系和擇一的因果關系這兩個本身就充滿爭議的法律概念組合在一起,構建出一種新的因果關系類型,從而作為處理此類案件的理論工具?單獨來看,這兩種因果關系類型都不足以涵蓋本案的案件事實,為什么僅僅因為人們恣意地將它們組合在一起,這種新的因果關系類型就能夠一舉成為解決問題的答案?
②除了刑事政策上的處罰必要性,過失共同正犯這個法律概念是否還有其他的正當性?一方面,過失共同正犯和以目的性為前提的犯行支配理論完全不能協調。另一方面,過失共同正犯概念無視了因果關系和罪疑惟輕原則的要求。
③至于說羅克辛提出的組織支配理論,以及聯邦最高法院以此為基礎發展出的“經濟的正犯概念”,其中更是存在各種自相矛盾之處。后者的提出實際上是出于打擊經濟犯罪的目標,這與羅克辛的本意完全不同。另外,即便是羅克辛自己的組織支配理論,作為一種規范性的結果支配理論,實際上也在極大程度上與他自己的犯行支配理論存在沖突。在過去的其他一些論文中,羅什教授進而提出應以單一正犯取代犯行支配。總之,犯行支配理論就和共犯領域司法判例中采取的主觀理論一樣,是一種相當恣意且模糊的理論,在個案中究竟有無支配,最終完全取決于裁判者的主觀恣意。
總之,上述三個刑法總論領域的教義學理論,在羅什教授看來都是毫無必要且充滿缺陷的。
這里提到的刑法理論的營養過剩問題,恰好與上一部分提到的教科書市場的營養失調現象,形成了一種鮮明的對照。為什么高度復雜、幾乎讓人無法駕馭的刑法體系,最終卻造就了大量內容貧瘠的教科書?此間的沖突引人深思。
3. 分裂
德國刑法學在當代的第三條發展主線是刑法學內部的自我分裂。從傳統核心刑法教義學中,不斷分化出新的分支,而這些新的分支又各自發展出自己的基本原則。這些基本原則在某些情形下,可能會與核心刑法的基本原則發生沖突,進而形成對核心刑法的反噬。
典型的例子就是經濟刑法與國際刑法。經濟刑法、國際刑法是否以及在多大程度上,應當有自己獨立的規定?經濟刑法、國際刑法是否可以基于自身的自主性要求而拋棄、違背傳統核心刑法的基本原則?反過來說,傳統刑法的基本原則能否通過經濟刑法、國際刑法的檢驗?
在刑法不斷發生分裂的局面下,對上述問題的回答,直接決定了我們是否要繼續堅持一個統一的、同質的刑法教義學,抑或應當斷然將經濟刑法、國際刑法等分支與傳統核心刑法進行切割。
4. 保守與進步
德國刑法學在當代的第四條發展主線,圍繞著保守與進步的緊張關系而展開。
一方面,德國刑法學中保守的力量依舊非常強大,人們固守于傳統的論證模式中,拒絕放棄固有的教義學傳統。因此,刑法總論教義學在近幾十年來實際上很少受到各種新理論和新概念的影響。
一個典型的例子就是組織體刑事責任。由于理論上始終堅持個人刑事責任原則,這使得德國刑法在單位犯罪問題上,面臨重重困難。盡管處罰單位的現實需求非常強烈,相關的立法動議頻頻出現,但是,學界對個人刑事責任原則的執著固守,卻直接阻礙了可靠的學術觀點的產出。
另一方面,刑法分論和刑事程序法則幾乎要被歐洲法的各種新規定所淹沒。歐洲法、國際法以及近年來在刑法中越來越明顯的一種“美國化”趨勢,在很大程度上動搖了德國刑法長久以來的教義學基礎。這也就是接下來要提到的德國刑法學今天的第五條發展主線——同化。
5. 同化
所謂的同化,指的就是歐洲法、國際法以及美國法對德國刑法的影響。對此,需要警惕的是,歐洲法和國際法的規定通常以刑事政策為出發點,因而可能無法與刑法教義學的體系性思考相協調。由此,這樣一種同化就可能侵蝕刑法教義學的統一性及其優良品質。
而刑法的美國化,則是德國社會日益美國化的一種表現形式。一個例子是刑事合規,尤其是內部調查。德國繼受了一系列發源于美國的企業內部調查手段。這里可能存在的一個隱患是,在發動內部調查時,被調查人將無法主張刑事訴訟法所保護的各種被告人權利。
總之,盡管同化——也即不斷學習、吸收、采納各種不同的刑法理念與方案——并不見得是件壞事,但是,這樣一種同化后的刑法體系,在多大程度上還有資格成為其他刑法體系的學習榜樣,就是值得思考的。然而,在社會、政治與科技高速發展的今天,這可能也是我們滿足“現代”刑法的要求的唯一途徑。
上述五條發展路徑(營養失調;營養過剩;分裂;保守與進步相互交纏;受外來力量的同化)勾勒出德國刑法學的當代圖景。
在結論上,羅什教授認為,不能片面地將這樣一種復雜的、受到各種力量所影響的整體趨勢,評價為是好的或者壞的。但無論如何,都需要對這樣一種復雜的現狀保持清醒認識,以免被其所吞沒。
05
最后一篇評論文章來自于伯恩特·許乃曼教授(Bernd Schünemann)。
許乃曼教授可謂是德國刑法學界語言雅致深邃、熱愛引經據典的代表人物。各種神話寓言、名人軼事、拉丁詞匯、箴言警句、高雅修辭,在他的文章中仿佛信手拈來。這也恰恰呼應了霍爾尼教授在她的評論文章中提到的一點,也即,這樣一種繁復的寫作手法,在德國的確由來已久,且已形成傳統。
盡管如此,許乃曼教授原則上也贊同庫倫教授對這篇博士論文的語言與風格的批評。
他認為,庫倫教授的書評揭示出,在當前刑法學的發展中,存在一種關于刑法基礎問題的后現代的恣意性,這具體表現為年輕學子喜歡用浮夸卻荒誕的語詞,去填補思維上的真空。他們以氣勢磅礴的措辭來偽裝深刻,以時髦的、充滿英美氣息的筆觸來自我包裝,通過制造“泡沫”來呼應“時代的節拍”(哈姆雷特語)。
因而,盡管庫倫教授關于語法和文風的批判看上去的確有些吹毛求疵,但他所提出的那些要求,的確是開啟學術討論之門的最基本條件。因為理性的表達,是所有教義學研究的前提和基礎。庫倫教授恰恰是以這樣一個實例來說明,在今天的德國,最好的成績、最高獎項和大多數獎學金都被授予給那些根本不滿足這個基本條件的作品。
對這種現象,許乃曼教授試圖從科學社會學的角度予以闡釋。
1. 首先,他認為對這種現象的批判不應針對博士論文的作者本人——因為這些年輕學子只不過是遵循了前人的成功經驗,而是那些打分、評獎、提供獎學金的人。這些人自己有時也會被這樣一種炫目的寫作風格所迷惑,甚至是要求、鼓勵這種文風。
這并不是什么全新的社會現象,而是一種長久以來的社會積習,這種積習表現為,人們在社會中的地位晉升往往并不是根據所作出的成績,而是基于偏袒和保護:
例如,一個幾乎沒有發表過任何文章,且遠未完成其教授資格論文的候選人,可能僅僅因為和教席教授的私交,就能獲得一個教職。
又如,一名東亞博士生提交了一篇看上去還湊合的德語博士論文,但在口試時卻無法用德語完整說出一個有意義的句子。然而,在他的博士導師的努力推進之下,他最終還是取得了博士學位。
又如,在某些法學院,特優儼然成為一個最常被給出的論文成績。而給出這個成績的評審人顯然沒有認真讀過文章。在撰寫評審意見時,他們其實只是在羅列目錄中的各種關鍵詞,并以“對XXX展開深入研究”等裝飾性的套語來修飾。
2. 其次,關于庫倫教授提到的學術貢獻的評價標準問題,許乃曼教授基于其個人經驗,也認為這并非孤例。這進一步表現為:
①許多政治家也開始追求博士學位,這帶來了授予博士頭銜過程中的各種舞弊現象。
前兩年轟動一時的德國前國防部長古滕貝格(Karl-Theodor zu Guttenberg)博士論文抄襲事件,就是一個最廣為人知的例子。
2011年,這位政治前景大好的前部長因博士論文《憲法與憲法條約》被指與報刊文章和專家報告存在多處相似之處,最終失去了法學博士學位并被迫下臺,盡管他本人聲稱他只是違反了學術規范,而并非抄襲。
值得一提的是,這位昔日的政壇明星近日又在英國南安普頓大學重新取得了另一個博士學位。
②近50年來,大學教授的威望正在下降。早年,法學教授尚且能參與到立法工作中,學界對立法的發展起到了重大推動作用。但當下,這種影響力已不復存在。教授們在大學里的權力也逐漸被削弱。
與之相伴隨的是,他們的精力被分散到其他許多領域。教席微薄的收入迫使教授必須花心思去申請各種科研基金。而為了申請基金所要投入的精力,與之后預期獲得的回報,完全不成比例。
與此同時,處理教席事務所需的開支,相比過去也有了顯著的上升。在柏林洪堡大學,一個教授可能好幾個月都不能雇傭一個學生助理,因為教授委員會需要對學生助理的選任進行嚴格監管。并且,學生助理的工作,需要按小時嚴格記錄,并由教授本人親自監督。
在這種壓力下,教授當然沒有興趣和閑工夫去關心別的同事到底怎么培養學生。
更糟糕的是,為了申請到科研項目,教授們必須費盡心思地想辦法包裝自己的研究項目,以使其符合“時代的節拍”,從而打動那些提供資助的人。比起研究項目的內容,如何對項目進行營銷,反而是更重要的。
而且,因為沒有人知道評審過程中,決策者會咨詢哪些同事的意見,這就進一步加劇了某種同事情誼之外的裙帶關系和互惠互利的心態。如今書評文化中的這股溫和仁慈的風氣,也與這樣一種隱秘的心態相關。因為大家都習慣在書評中互相吹捧、避免說狠話,因此,青年學子也缺乏承受極其嚴苛的質疑(比如庫倫教授的書評就是一個例子)的心理準備。
③此外,大學教授還將自己的時間大量投入在大學校園以外的其他工作上,例如作為法律專家、辯護人,或與企業或政府合作。而這通常以犧牲指導學生的精力為代價。
寫到這里,讀者可能會產生一種疑惑,即德國法學教授到底有多窮,以至于需要在固定薪酬以外申請各種資助、投入大量時間干副業?因為不僅許乃曼教授,以上格雷克教授、羅什教授的文章中也都提到了這個問題。
與此形成對照的是霍爾尼教授在2018年一篇文章中提到的現象。霍爾尼教授指出:
由于德國學者擁有充足的收入,因此大多數學者都能把充足的時間用于從事學術研究,這是德國刑法教義學如此興盛的一個重要條件。而在南歐國家,情況卻并非如此。盡管南歐學者們對于教義學思考也有高度熱情,但是他們卻沒有那么多時間從事教義學研究,因為他們的工作時間很大一部分要被用于去大學以外賺錢。如果大學薪水太低,那么一個以教學與科研為中心的學術生活就幾乎是不可能的。而德國教授通常來說不需要去大學之外當律師,就足以養家糊口。(H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 204f.)
看來,收入到底夠不夠高,可能也是因人而異的。
從數據上看,德國教授分為W1、W2、W3三個等級,大體上可以對應為助理教授、無行政職務的終身全職教授(德國沒有副教授)和有行政職務的終身全職教授。根據2020年的一項統計(來源:hochschulverband.de),全德W1教授的平均月薪是4847歐元,W2教授的平均月薪在6000-7000歐元之間,W3教授的平均月薪在6700-7700歐元之間(個別州W2、W3教授內部還劃分了更細的等級)。這個數據在不同州之間也有較大差異。
作為對照,德國人2019年平均月收入(稅后)是2079歐元。中國國家留學基金委給公派留學生每個月提供的獎學金為1350歐元。
3. 最后,許乃曼教授指出,庫倫教授的書評還揭示出另一個問題,即打分授獎的公平性問題。
學術領域是一個看成果說話的地方,這與講求政治正確的政治選舉領域有著本質區別。為了補償女性在歷史上受到的歧視,在政治領域的確應該被允許給女性更多的優待。但是,這是否意味著,在明明有著客觀可檢驗標準的學術領域,也要在打分、評獎、提供獎學金、資助、教授資格位置和職位等方面,給予女生別樣的優待,就像是我們傾向于放寬對外國學生的碩士論文的要求一樣?
不過,許乃曼教授自己也承認,在這一點上他并沒有做過任何經驗研究,所以情況到底是否如此,只能由那些論文評審人、評獎人、獎學金和職位提供者自己來回答……
(值得一提的是,在庫倫教授的書評發表后,推特上也的確有網友對此發起了涉及性別議題的討論。比如,有網友就認為庫倫教授針對施珀爾博士的嚴厲批評,體現了老年白人男性的傲慢。)
在無情揭露了德國大學中存在的各種問題之后,許乃曼教授又轉而為德國刑法文化進行辯護,在他看來,德國刑法的批判性文化并未衰弱,這與前面提到的安博思教授、格雷克教授、霍爾尼教授的主張恰恰是針鋒相對的。
刨除各種繁雜的細節,他的辯護主要可以歸納為以下幾條:
①德國刑法教義學至今在世界范圍內都具有重大影響力,這一點不容忽視。
②認為“德國學術著作相比英美,缺少智識方面的高水平分析”(這是霍爾尼教授的觀點),這也是不公允的。這種觀點完全無視了當前存在的各種教義學方面的教授資格論文。
③德國當前的確存在很多法典評注和缺乏原創性的教科書(安博思教授、霍爾尼教授、羅什教授在上面的評論中都提到了這一點),但是,不容忽視的是,法典評注這樣一種在德國擁有悠久歷史的文體形式,以及體系性的教科書,在控制立法與司法的恣意性方面,發揮著無可替代的作用。這在普通法國家以及法國都是難以想象的。
④所謂“只有擅長英語的學者,才能在國際學術討論中占據一席之地”,也是完全錯誤的。分析哲學與語言哲學是當代法學相對于19世紀最重要的進步。而教義學,即對法律的適用與科學解釋,又是法學中最重要的分支。這就意味著,我們必須使用與法律文本相同的語言,來闡釋、適用法律。因此,根本沒有必要將所有德國法概念都翻譯成英語。德國法上各種精致的教義學概念,與講求實用主義的英美法律實踐亦難以兼容。
⑤德國學者也并非總是故步自封、坐而論道,拒絕與國外理論對話(安博思教授、霍爾尼教授和魏根特教授都有過類似批評)。許乃曼教授表示,他本人在1990年研究刑事協商制度時,就關注到了美國以及其他許多國家的實踐,并與外國學者、法官展開了各種合作。
⑥德國刑法學之所以應當被捍衛,不是因為它是“德國的”,而是因為它具有優良的科學性品質。
⑦法學的任務是對司法進行理性控制。尤其是在今天,媒體對國家權力的監督力不斷降低,法學對司法和立法的批判功能就顯得愈發重要。法學不應該僅僅為立法提供毫無意義的背書。而恰恰是這一點,英美和法國的學者做得并不如德國好。
結 語
以上就是由一篇博士論文及其書評所引發的全部討論。
盡管這些學者在寫作之前并未進行交流,但他們討論到的問題實際上存在著諸多重合之處。這恰恰說明這些問題在德國可能是相當普遍的,比如(現實層面的)出版物泛濫、大學教授行政事務與副業太多、忙于運用各種營銷策略申請科研基金、大學教授對學生的指導不夠,以及(學理層面的)德國教義學理論過于封閉晦澀、自我指涉、積重難返、醉心于形而上思考、在英美遭到冷遇等等。相比起提出具體對策,學者們更關注的反而是揭示現象與分析原因。
至于說什么是好的博士論文,除了霍爾尼教授的評論,其他學者似乎談到的并不多。不過,從他們對德國刑法學的生存危機的自我反思中,我們多少也能讀出他們的傾向與態度。
總體上,這一系列討論既是德國法學界高度發達的書評文化的一個縮影,同時也讓我們直觀地感受到德國學者強大的自我反思能力,以及不留情面的批判與反批判,吐槽與再吐槽。而對于文中所提出的一系列問題,想必讀者諸君也自有判斷。希望這兩篇介紹文章,對于中國學子撰寫博士論文,以及中國刑法學教育與研究的走向,也能起到些微的參照作用。
