馮潔語
（南京大學法學院副教授，中德法學研究所研究人員）
【摘 要】 生態環境損害賠償涉及私法與公法的協動。從比較法來看，私法在生態環境損害賠償中的作用有兩種解釋路徑：一是依托既有權利（如所有權、健康權等）受侵害，擴張損害概念，從責任范圍層面涵蓋生態利益；二是創設環境權或環境秩序權，從責任成立層面涵蓋生態利益。兩種進路的背后反映了對于公私法關系的不同認識，前者認為公法、私法并行救濟，后者則認為私法救濟優先。我國環境法學說傳統上采第二種進路，而《生態環境損害賠償制度改革方案》和“民法典草案”則有采擴張損害概念的整合進路的趨勢。我國目前立法與司法實踐仍存在體系上的齟齬。應當貫徹擴張損害的思路，在構成侵權的情況下，在責任范圍中考慮生態利益。在不構成侵權的情況下，具體考量生態環境損害賠償能否類推適用民法的規則。
【關鍵詞】環境損害；環境權；損害；恢復原狀
一、問題之提出
生態環境損害賠償是目前立法中的熱點問題。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年印發《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱“改革試點方案”），于2017年印發《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“改革方案”），全面建設生態環境損害賠償制度。2019年12月的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱“民法典草案”）第七編侵權責任第七章也規定了損害生態環境的責任，并且強調了生態修復在生態損害責任中的重要性。
當下的立法模式引發了生態環境損害在法律體系中如何定位的問題，尤其是生態環境損害和傳統民法損害、環境侵權責任、環境民事公益訴訟之間的關系，更是存有嚴重爭議。一方面，在民法邏輯體系中，環境侵權的前提是所有權、健康權等絕對權受到侵害。民法的損害以差額說為基礎，通常為財產損害。而生態環境損害中往往無絕對權受侵害，并且生態環境損害是否構成民法意義上的損害也存有爭議。另一方面，在生態環境損害賠償制度構建之前，無絕對權受侵害的生態環境損害是通過環境民事公益訴訟加以救濟的。在生態環境損害賠償制度建立之后，兩種制度之間如何銜接需要澄清。上述疑問也體現在我國司法實踐中。最高人民法院在2020年1月就生態環境損害賠償和環境民事公益訴訟問題發布了多個指導案例，其圍繞的焦點也主要在于生態環境損害的救濟體系。例如，指導案例131號試圖明確提起環境民事公益訴訟的前提條件，指導案例133號則試圖明確生態環境損害賠償的計算問題。
要言之，生態環境損害賠償在我國現行法體系中應當如何定位，生態環境損害的救濟體系如何構造，可以分解為以下三個問題：其一，生態環境損害歸屬于誰，誰得主張此種損害的賠償。其二，生態環境損害與傳統民法中損害的關系如何，民法在多大程度上能夠救濟生態環境損害。其三，如果民法不能救濟，那么應當適用何種規范，公法與私法應當如何協作，才能更好地保護生態環境。為了更好地說明上述三個問題的實踐意義，此處試舉二例供全文作對照分析。下文分析將表明，在不同的理論構成中，處理這兩個案例的路徑有所不同。
案例1：甲私人承包的林地的林木因為附近的污染企業乙排放廢氣而大面積死亡。甲能否就如下損害主張賠償：（1）死亡林木的經濟價值損失。（2）死亡林木無法為周邊居民提供森林浴服務及吸收二氧化碳的生態利益損害。如果甲不能主張（2）項下的損害賠償，那么誰得主張。
案例2：污染企業乙將廢水排入長江，造成水體污染，但并未造成沿岸居民健康或養殖業的損害，且因為水體自凈，水質已經恢復。（1）沿岸居民能否主張生態利益損害賠償。（2）如果沿岸居民不能主張，那么應當由誰依據何種規范主張生態利益損害賠償。（3）生態利益損害的賠償應當采何種標準。
二、我國學說與司法實踐的演進
根據2017年“改革方案”第3條第2款第1項和我國目前學界的通說，生態環境損害是獨立于人身損害、財產損害的第三種損害。以案例1為例，學說認為在林木本身的財產損害以外，還存在因森林生態服務能力受損而產生的生態環境損害。如何解決生態環境損害賠償問題，在我國環境法學的理論構建和司法實踐中有一個演進過程。
（一）生態環境損害概念引入之前的學理討論與司法實踐
在生態環境損害概念引入之前，我國學說以環境權為基礎探討生態環境損害問題。早期學說認為，環境權包括國家、法人、公民使用和享受自然環境條件的權利。所謂環境權應當是與財產權、人身權并列的權利，如果污染者的侵權行為造成了財產損害或者人身損害，則不構成環境侵權。環境權本身與財產權、人身權相同，均可作為侵權法所保護的權利。在這個意義上，環境利益包括生態利益是環境權的客體，生態環境損害可以通過環境權受侵害的思路獲得救濟。需要指出的是，當時的學說沒有細分環境公益和環境私益，例如有學者認為，環境權屬于全體公民。
此種“環境權”觀點得到了我國司法實踐的有限認可。截至2020年2月24日，在北大法寶上，以“環境權”為關鍵詞、以民事案由為限定進行全文精確檢索，共57件民事案例提及了環境權（已經剔除對日本環境權案例的介紹1例與明顯錯誤的案例1例）。在典型案例“李明、王軍訴北京莊維房地產開發有限責任公司噪聲污染損害賠償糾紛案”中，被告造成的噪音污染并沒有造成原告健康權受侵害，但一審北京市豐臺區人民法院“從保護公民環境權的角度出發”，認為“長期噪聲超標的住宅生活環境嚴重干擾和影響了原告一家的正常生活、工作、學習、休息和身心健康，對原告的環境權益造成嚴重損害，即使沒有造成實際經濟損失或醫療儀器暫時檢測不出原告身體的損害后果，亦應作出相應賠償”。就此判決理由來看，環境權保護的是超越財產權與健康權的環境利益，其中也可涵蓋生態利益，并且環境權可以歸屬于個人。
環境權不僅包括個人環境權，也包括國家和公眾環境權，必然導致訴訟主體范圍的擴張。因此，最先關注生態環境損害與一般侵權損害之間區別的是程序法學者，討論的主題也是環境公益訴訟與環境大規模訴訟的問題。
據此，可以說在我國法的學理和實踐中，生態環境損害一直以來是通過環境權受侵害導致的損害賠償獲得救濟的。對于本文開頭提出的案例，案例1中的甲可以通過環境權侵權主張就林木的生態環境損害獲得賠償，案例2中的主張則通過國家或公眾環境權解決。但是，我國環境法學說過于強調環境權的特殊性，忽視了生態環境損害本身的問題點。環境權能否成為侵權法保護的客體這一問題，并未得到學說的充分關注。
（二）生態環境損害概念引入之后的學理討論與司法實踐
隨著環境法作為部門法的獨立性日益加強以及民法與環境法的比較法研究的深入，廣泛承認環境權的觀點受到了質疑。一方面，本世紀以來，環境法學開始重點反思環境權能否成為獨立的權利，尤其是能否成為獨立的民事權利。學者相繼提出，環境權是一種公益性權利，人類環境權不能歸屬于個人，個人只能享有財產權與人身權等權利，換言之，環境權不是私法中的權利，也不能得到侵權法的救濟。也有學者批評認為，之前的環境權理論內容不確定，有權利泛化的嫌疑。由此，通過傳統環境權理論解決生態環境損害賠償的思路，受到實質上的質疑。另一方面，我國侵權法學說也更加關注權利和利益的區分。盡管侵權責任法第6條概括規定了權益，但是學說傾向于認為一般侵權的保護客體為絕對權。
面對針對環境權概念提出的質疑和侵權法學說逐步區分權利與利益的趨勢，我國環境法學說逐漸意識到生態環境損害賠償的問題所在。以2002年11月發生的“塔斯曼海”油輪溢油事件為契機，我國學說著重區分環境公益與環境私益，認為環境私益完全等同于個人權利（所有權、身體權、健康權等），環境公益則屬于不特定多數人。源自法國法的生態環境損害的概念也開始受到關注，認為環境本身遭受的損害是生態環境損害。
目前，我國通說幾乎不再以環境權作為生態環境損害賠償的基礎，而是強調生態環境是一種社會公共利益。此種強調的目的在于，將生態環境損害作為有別于人身損害與財產損害的第三種損害。在此種邏輯下，生態環境損害必須通過侵權法以外的方式加以救濟，并且通說強調生態環境損害不論在主體上還是填補方式上均不同于環境侵權。具體而言，生態環境損害在質和量上均不同于侵權法中的損害。就“質”而言，一方面，生態環境損害作為整體環境的損害，區別于個別環境因素的損害；另一方面，生態環境損害涉及環境公益，區別于個人財產與人身損害。就“量”而言，生態環境損害具有自我修復能力，因此微小的不利不構成生態環境損害。
盡管學說均強調生態環境損害與侵權法損害之間的差別，但對于如何構建生態環境損害賠償制度卻觀點不一。主流觀點認為，生態侵害既侵害環境私益，也侵害環境公益，對于環境私益由民法調整，對于環境公益則應當構建獨立的生態環境責任，而其承擔方式則是不同于恢復原狀的生態修復責任。在具體計算方面，此種生態修復責任依賴于《環境污染損害數額計算推薦方法》，修復責任的目的在于將受損的生態恢復到與受損之前相接近的狀態。需要指出，盡管主流學說認為生態環境損害責任與侵權責任不同，但仍主張通過環境民事公益訴訟的方式加以救濟。這一點又清晰地反映出，我國目前的通說在一定程度上仍然受到環境權傳統理論的影響。此外，也有學者認為，生態環境損害責任首先應當以公法救濟為主，污染企業承擔修復生態的行政義務。如果行政機關不作為，則可以由環保組織或檢察機關針對行政機關提起環境行政公益訴訟。其次，生態環境損害訴訟是行政機關以民事訴訟的方式向污染者求償修復費用，是一種與公法責任相配套的手段。最后，環保組織和檢察機關提起的環境民事公益訴訟是補充手段。
按照我國目前生態環境損害賠償的通說，案例1中林木的財產損害由受害人甲通過環境侵權訴訟獲得救濟，而案例1中林木的生態損害與案例2中的生態損害則應當通過環境民事公益訴訟獲得救濟，并且在規范適用時應當有別于民法中的恢復原狀。
在2015年“改革試點方案”印發前后，我國司法實踐圍繞生態環境損害賠償進行了諸多嘗試，其相關觀念也發生了一定的轉變。2014年針對生態環境損害的一則案例表明，生態環境損害問題可以通過環保團體提起環境民事公益訴訟的方式解決。此種做法在2015年的“北京市朝陽區自然之友環境研究所、福建省綠家園環境友好中心訴謝知錦等四人破壞林地民事公益訴訟案”中得到了延續，訴訟主體也進一步擴張到民間環保組織。從該案的判決來看，法院區分了兩種損害，即林木所有人因林木所有權受侵害而遭受的財產損害，與林木作為生態要素本身遭受的生態環境損害，環保組織僅得主張后者。然而，在生態環境損害賠償制度提出以后，為了協調環境民事公益訴訟與生態環境損害賠償訴訟之間的關系，《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》（法釋〔2019〕8號，以下簡稱“生態環境損害賠償解釋”）第16條和第17條確立了生態環境損害賠償優先、環境民事公益訴訟為補充的審理順序。最高人民法院于2020年公布的指導案例也明確了這一順序。指導案例130號表明，行政機關提出的生態環境損害賠償訴訟與環保組織提出的環境民事公益訴訟應當合并審理。指導案例131號則明確，污染者在受到行政處罰后仍未改正的，環保組織可以提起環境民事公益訴訟主張生態環境損害賠償。此外，我國司法實踐也回應了我國通說關注的生態環境損害的計算問題，指導案例130號、133號以及“紹興市環境保護局、浙江上峰建材有限公司、諸暨市次塢鎮人民政府生態環境損害賠償協議司法確認案”等典型案例，均在生態環境已經自我修復、凈化的情況下，判決污染者承擔生態修復責任。
（三）小結
綜上所述，所謂的生態環境損害，是我國學說在公私法分離、侵權法理論和環境法理論日漸細化的過程中提出的問題。如果不區分公法與私法，認為國家或集體同樣是私主體，那么這一問題可以直接通過侵權法解決，因為不屬于個人的財產，均屬于國家或集體，侵害生態也必然造成國家或集體所有權受侵害。如果不區分權利和利益，廣泛地承認環境權，并且認為環境權同樣為侵權法所保護，那么也不存在所謂無私權作為基礎的生態環境損害，因為對于環境權的侵害可以涵蓋這一部分損害。事實上，我國傳統上正是通過環境民事公益訴訟解決生態環境損害賠償問題。相反，如果區分權利和利益，區分公益與私益，不采環境權概念，則會出現純生態環境損害如何救濟的問題。并且，我國目前的生態環境損害賠償制度改革深受國家環保政策的影響。在改革引入了生態環境損害賠償制度的前提下，我國學說和司法實踐試圖厘清生態環境損害與之前已經存在的制度之間的關系。
時至今日，生態環境問題的特殊性已經為環境法學說與司法實踐所公認。生態環境損害是與環境侵權造成的人身損害和財產損害并列的、單純生態環境遭受的不利益。但是，這一理解對于定義生態環境損害并無幫助，其內涵并不明晰。從質的角度來看，此種定義始終存在兩種解釋空間。其一，生態環境損害完全獨立于財產損害，換言之，生態環境損害僅發生于無所有權受侵害的情況下，例如案例2；其二，生態環境損害是所有權受侵害以后財產損害賠償不能彌補的部分。例如，在案例1中，林木所有權受侵害固然可以得到賠償，但是在財產損害之外，林木之生態服務功能也受到不利影響。通說與司法實踐僅確認這一部分生態環境損害可以通過生態環境損害賠償訴訟或者環境民事公益訴訟獲得救濟，但并未說明林木所有權人能否通過環境侵權就此部分生態環境損害主張救濟。在“民法典草案”侵權責任部分規定了生態環境損害以后，這一問題變得更加突出。申言之，環境權的內涵和外延為何，何種侵害環境權的行為構成侵權，引入生態環境損害賠償訴訟以后環境權侵害和生態環境損害之間的關系為何，均需要明確。從量的角度來看，生態環境損害難以估算、生態環境具有自我修復能力的問題，在傳統民法的損害問題中同樣存在。盡管目前的司法案例與學說均認可此種情況下污染者仍需承擔責任，但仍欠缺有力的論證。
三、概念整合的不同進路
我國目前關于生態環境損害的學說一定程度上受到了法國法的影響。從概念來源看，生態環境損害源自于法國法，隨后亦為德國法、日本法所討論。與我國法類似，同為概念引入國的德國與日本，其學理討論的重點也在于生態環境損害概念的整合，即明確其與傳統的所有權受侵害、環境權受侵害的關系，其經驗可資借鑒。
（一）德國法對損害的擴容
1.德國民法學說對生態環境損害的內化嘗試
德國法傳統學說在定義生態環境損害概念的過程中，試圖厘清生態環境損害與因所有權受侵害導致的財產損害之間的關系，并大致形成了兩種觀點。第一種觀點認為，生態環境損害是財產損害不能涵蓋的部分，但可以以所有權作為分析基礎。布呂格邁耶爾認為，生態環境損害由兩個方面構成：其一，受侵害的生態上無所有權，換言之，無所有權受侵害。其二，受侵害的生態上雖有所有權，但所有權受侵害后無法修復（或者只有經過長時間才能修復）。與之類似，雷賓德也認為，無所有權侵害的生態受損必然屬于生態環境損害，而在所有權受侵害的情況下，如果所受損害可以通過恢復原狀得到賠償（德國民法典第249條第1款），則不構成生態環境損害，但是如果所受損害只能通過金錢予以賠償（德國民法典第251條第1款），并且無法完全恢復到受影響之前的狀態，則構成生態環境損害。
第二種觀點認為，即便能為財產損害所涵蓋，也可以構成生態環境損害。此種觀點的代表為舒爾特，其認為所謂“生態環境損害”和“對自然生態系統造成的損害（Schaden am Naturhaushalt）”同義，是指與自然保護法所保護狀態之間存在不利的偏差。在這個定義下，生態環境損害可以同時是對所有權的侵害，所有權人可以主張生態環境損害賠償，對此可以適用恢復原狀、金錢賠償等規定。在生態環境損害中可能發生侵害私益與公益并存的情形，對此，舒爾特認為僅靠民法規范本身是不夠的，還應當通過公法規范解決。
在上述傳統學說以外，1990年以后，德國學理又有若干新見解。賽布特認為從財產損害的關系無法正確定義生態環境損害，應當從權利歸屬的角度加以定義，其認為生態環境損害是對非屬個人的自然利益的損害。此種自然利益由全體享有，在受侵害的情況下，受害個人、環境保護團體、國家均得依民法規則請求賠償。
在前述討論的基礎上，高特指出，之前德國傳統學說對生態環境損害的定義取決于對所有權的理解，此種定義是錯誤的。生態環境損害的定義與所有權保護無關，因此，應當從侵害行為的角度，將生態環境損害定義為個人可歸責地侵害一般環境利益。傳統的責任法僅認識到屬人的損害，忽視了具有公益性質的損害。因此，生態環境損害不僅是責任范圍的問題，也是責任成立的問題，侵害一個物可以同時造成財產損害和生態環境損害。
2.德國現行法對于生態環境損害的基本立場
上述學說大致明確了生態環境損害不僅發生在沒有所有權或健康權受侵害的情形（狹義的生態環境損害），而且也可能發生在所有權、健康權等受侵害的情形（廣義的生態環境損害）。德國目前的通說認為，唯有后者才在民法的調整范圍內，而主張在責任成立方面考慮生態環境損害的觀點，在德國仍然是少數說。1991年生效的德國環境責任法即采此種立場。一方面，該法規定了所有權、健康權等絕對權因所列設備運行受侵害的無過錯責任；另一方面，在所有權受侵害的情況下，該法第16條對德國民法典第249條作了修正，規定加害人的恢復原狀責任還需包括恢復環境，即擴大了恢復原狀的意義，將其從僅恢復所有權受侵害擴張到了恢復環境損害。這樣，就通過擴大的可恢復性盡可能考慮了生態利益，并且減輕了生態環境損害的評估難題。該條的意義是在損害填補中考慮生態環境損害。擴張損害概念的關鍵在于如何理解恢復原狀，在考慮生態利益的前提下，恢復原狀在生態環境受損的情況下是指加害人將生態恢復到與之前同等的狀態。對于無法恢復的生態環境損害，則恢復到近似狀態。德國環境責任法第16條進一步限制了恢復費用過高規則在環境損害中的適用。也就是說，污染者不得僅以恢復原狀的費用高于環境損害本身的價值為由，主張不恢復原狀而僅承擔生態本身價值的賠償。其理由在于，經濟價值不足以完全反映生態利益，生態利益可能數倍于其經濟價值。
此外，德國法在林木的金錢損害賠償問題上，沒有完全從差額說的角度確定林木的價值。林木按德國法屬于不動產，因此侵害林木構成侵害不動產，但林木損害的金錢賠償不是比較該不動產因林木受侵害而遭致的出售價格減少，而是要考慮恢復林木所需的費用。這一問題在成年林木損害中較為明顯，因為成年林木的運輸、種植、成長等費用通常會超過不動產因林木受損而減少的經濟價值。德國聯邦法院認為，此時第一步得請求部分恢復原狀，第二步再請求金錢賠償，而成年林木損害的金錢賠償數額不取決于該不動產因林木受侵害而減少的價值（差額說），而是取決于修復費用，這一修復費用的計算時間是從替代林木種植后到成長為受侵害林木的年限。
狹義的生態環境損害不涉及既有權利的侵害，因此只能通過公法加以規范。2007年德國環境損害法以民法侵權損害賠償請求權的構造方法為藍本，構建了行政機關對污染者的權力。此種情況下，與污染相關之人及環保協會可以對行政機關提出行政作為的申請。
總體而言，德國法目前已經放棄了對生態環境損害在責任成立方面作明確定義的做法，傾向于依托既有權利解決損害問題，在構成所有權侵害的前提下，通過擴張損害的概念，解決相應問題。但對于狹義的生態環境損害，德國法通過公法加以規制。
（二）日本法上權利（受保護利益）的創設
生態環境損害（純粹環境損害）對日本法而言也是新的概念。與我國類似，生態環境損害真正成為日本學界關注的焦點，是關于法國法的相關討論和受歐盟2004年立法影響的產物。但在這一概念引入之前，日本的環境法制體系與學說對生態環境損害問題均已有一定的解決方案。
1.日本現行法對生態環境損害（純粹環境損害）的態度
日本目前的環境法制體系深受公害案件的影響。20世紀50年代起，日本公害案件頻發。為了解決公害案件，日本于1967年制定了公害對策基本法，于1972年制定了自然環境保全法。在環境修復方面，日本也是世界上最早適用污染者負擔原則的國家，其通過公法規范已經規定了污染者須承擔環境修復的費用。根據實施修復的主體不同，在公法上形成了公共事業型與規制型兩種模式。公共事業型如1970年制定的日本公害防止事業費事業者負擔法，該法規定行政機關實施防止公害的行為，而污染者負擔費用。該法第2條之2規定了事業者須負擔其活動所造成的環境污染的修復費用，第4條規定了其負擔的數額。規制型如日本自然環境保全法第18條第1項，其規定環境大臣和地區的行政首長須命令指定地區內未取得行政許可或違反許可條件的污染者中止污染行為和恢復原狀。
盡管已經有了相應的公法規范解決生態環境損害問題，日本學界直到目前為止，依然熱衷于構建私法上的環境損害賠償請求權與不作為請求權，且其構建方法有別于德國法。
2.日本以環境權為基礎的理論構建
關于環境損害，日本法一直有廣義與狹義二分。廣義的環境損害指“以環境影響為起因的損害”，狹義的環境損害是指“以環境影響為起因的損害中，人格利益和財產利益損害以外的損害”。如果簡單套用前述德國法的討論，人們也許會產生誤解，認為德國法的生態環境損害對應著日本法的狹義環境損害。但實際上，相比德國法，日本法更傾向于創設權利，以實現保護的目的。例如，關于建筑的景觀價值保護問題，如名勝古跡因侵權人失火而滅失，在財產損害以外權利人是否得請求其他損害賠償，德國學者是從生態環境損害的角度加以討論，而日本法則從景觀權的角度來討論，換言之，這一問題在廣義環境損害的范圍內。日本法對于生態環境損害的問題傳統上通過構造環境權等權利的方式加以解決。
事實上，日本學界也存在依托既有所有權或人格權保護環境利益的觀點，但日本環境法理論的發展深受公害案件的影響，依托既有權利被認為尚不足夠。20世紀70年代，大阪律師協會提出環境權理論，目的在于將環境權作為民法上不作為請求權的基礎。依該理論，環境權是享有環境、支配環境的權利，在這個意義上，環境權是絕對權。但是，私法上的環境權概念自提出以來，一直受到批判，理由有三：其一，環境權欠缺實體法依據，內涵外延不明。其二，環境的含義不明，環境權可能會阻礙正常開發。其三，當事人資格不明，如果認為環境權屬于全體國民，可能導致訴權的泛濫。日本隨后的學說發展了環境權理論。目前，通說認為，環境權應當從公益的側面加以把握，其位置在于公共秩序。對此，又形成了環境權是共同體所有權、環境權共同利用權和環境公共秩序三種觀點。在權利受侵害構成侵權行為以后，基于污染者負擔原則，生態環境損害問題就自然得到了解決。
但是，日本法院對環境權多持保守態度。轉折的契機是2006年著名的國立景觀訴訟，日本最高法院認可了通過侵權法保護景觀利益。該案中，日本東京JR國立站南出口有一條“大學路”，被評為“新東京百景”。該路沿線要修建高層建筑，遭到周邊居民反對，其起訴主張拆除過高建筑和損害賠償。本案的爭議焦點之一即在于，周邊居民對于景觀是否享有權利或利益。一審東京地方法院認為構成侵權：“盡管法律沒有直接認可所謂抽象的環境權或景觀權，但是，在該特定區域內，各個土地權利人長期自我規制土地的利用，因此在一定的期間內，保持了某種人工景觀，并且得到了社會觀念的良好認可。這種情況下，土地權利人的土地上產生了附加價值。應當認為，作為土地所有權的派生，土地權利人自身負有維持所形成景觀的義務和要求彼此維持景觀的利益（以下稱為景觀利益），此種景觀利益受法律保護，侵害景觀利益的行為在一定情況下構成侵權行為。”但是，二審東京高院否定了一審法院關于景觀利益的構想，認為景觀是行政措施保護的對象。另外，所謂景觀本身不確定，景觀固然是客觀存在的，但景觀觀賞的角度不同，觀感也不同，每個人對景觀的評價也不一致。最終，日本最高法院一方面認可了一審法院提出的景觀利益，認為景觀具有客觀價值，法律應當保護此種利益（當然，在理論構成上，與一審法院以所有權為構造基礎不同，轉向了以人格權為基礎構造景觀利益），但是另一方面也否定了景觀權。其認為，由于景觀利益的內容隨著景觀的性質、樣態而不同，所以在目前，尚不應承認超越景觀利益的“景觀權”。日本民法典第709條規定的侵權行為的客體不僅包括權利，也包括受法律保護的利益。但是本案中，由于該建筑通過了行政機關的審核，日本最高法院以不具違法性為由，否定了一審判決。
盡管該案所涉及的景觀利益不是真正生態學意義上的利益，但是日本學者往往將該案作為理解生態環境損害的切入點，因為該案中日本判例首次認可了超越私人利益的環境利益也得成為侵權法的保護客體。值得關注的是，以該案為契機，大塚直區分了兩類環境利益：一為“環境相關的公私復合利益”；二為“純粹環境利益”。享受良好的景觀、森林浴（森林的生態服務功能）等利益均為與環境相關的公私復合利益。而環境本身則屬于純粹環境利益，也是不屬于任何個人的公益。但從景觀案來看，在滿足特定條件下，純粹環境利益中可以產生屬于特定人的（公私復合的）個別利益，這部分個別利益是可以通過侵權法加以保護的，在日本現行的訴訟制度下也是可訴的。相反，對于沒有辦法個別化的純粹環境利益，大塚直認為應當通過立法，允許以集體公益訴訟的形式主張損害賠償。
由此，日本通說對于純粹環境損害基本形成了兩種努力方向。其一，盡可能將環境利益歸屬于個人，即通過創設新的權利或利益加以保護，就此討論的重點在于權利的內涵和外延如何明確。其二，在這之外，則主張通過立法，建立集體公益訴訟。
（三）小結：殊途同歸的具體裁判
德國法和日本法對于生態環境損害概念的整合進路，雖然有部分相似性，但總體而言體現了兩種不同的方向。德國法試圖擴大損害的概念，而日本法則試圖擴大受保護利益的范圍。此種差別的實質在于對生態環境損害在環境侵權中的不同定位。
總體而言，德國民法學說更傾向于在責任范圍中考慮生態環境損害。其整合的出發點，是考慮目前德國法的侵權損害賠償對于生態環境損害是否存在保護不足。在這個意義上，第一，考慮相關受損利益是否歸屬于個人。第二，在歸屬于個人的情況下，如果可以適用德國民法典第249條以下的損害賠償規則，通過恢復原狀或金錢賠償加以填補，那么就沒有必要引入生態環境損害。第三，如果無法通過既有規則加以填補，則存在保護不足，需要引入生態環境損害。第四，在受損利益不歸屬于個人的情況下，德國法目前的通說認為無法通過私法規則予以賠償。對于這部分狹義的生態環境損害，德國法傳統上將其交由公法予以規制，因為這是國家的任務。對于本文篇首的案例，案例1可以通過民法予以救濟，甲得主張侵權，并在損害賠償時考慮林木的生態價值；案例2則只能通過公法予以救濟。
日本法深受公害案件的影響，在環境污染行為發生以后、人身或所有權受侵害之前，迫切需要賦予個人不作為請求權或損害賠償請求權。因此，日本民法學說試圖在權利或法益受侵害層面考慮生態利益的影響。在解決了環境權（環境利益）之正當性的基礎上，生態環境損害在責任范圍方面的疑問也自然迎刃而解。對于案例1，日本法認為甲得請求污染者負擔所有損害；而對于案例2，日本法則認為此時可以構成侵害環境利益，因此構成對沿岸居民的侵權。
盡管存在整合進路上的差異，但是二者在具體問題的判斷上卻又是近似的。按照日本法對環境權的最初認識，環境權歸屬于個人，可能會導致個人取得本應當屬于公眾的環境利益，換言之，日本生態環境損害賠償的范圍可能會廣于德國法。但是，日本法院對環境權采審慎態度，實際上僅僅承認屬于特定主體的環境權和環境利益，例如眺望權、景觀利益。而日本新近提出的環境共同利用權的觀點則認為環境權人僅可以基于環境利用權主張污染者停止侵害，請求損害賠償的主體則不是個人，而是共同享有環境利益的團體。所以目前，不論何種進路下，具體案件中是否構成生態環境損害的判斷、可主張救濟的主體和最終效果等，均相差不大。
四、私法體系的融貫和公私協動論
盡管在具體案件的判斷上，上述兩種整合進路殊途同歸，但是，選擇何種進路與一國的侵權法體系、損害賠償法體系以及對于公私法之間協動關系的認識都密切相關。對于生態環境損害概念的整合，一方面需要實現私法體系本身的融貫，另一方面需要實現公法與私法的協動。
（一）侵權法與損害賠償法體系的擴張及其界限
雖然側重各有不同，但德日兩國均試圖擴張其私法體系尤其是侵權法與損害賠償法體系來整合生態環境損害概念。由此引發的疑問是，私法體系擴張的界限何在。
事實上，德國早期也有類似日本法擴張侵權法保護客體的觀點。例如，科特根建議將“環境利益”作為德國侵權法上保護的權利。福科爾則建議侵害環境構成侵害一般人格權。20世紀90年代以后，莫勒斯主張擴大健康權的內涵以保護環境，其認為，應當對私法與公法規范中的健康權作統一理解，健康是一個跨法域的概念。上述三種建議均為德國通說所反對。反對的理由與日本學說對環境權的質疑也頗類似：第一，環境權的客體難以被感知，侵害環境權的行為難以認定。第二，將一般環境利益通過私權賦予個人，此種分配最終不會是學者希望的結果，此種分配也不是侵權法能夠實現的。第三，通過擴大權利，賦予一般侵權法的保護，在德國學者看來，只能是最后的手段。即使認可環境權，也會如同目前德國法上的營業權一樣，在權利上還需附加其他要件，導致最后的處理與悖俗加害他人侵權的處理近似。換言之，并無必要考慮擴大權利以提供保護，而應該首先考慮德國民法典第823條第2款（違反保護性法律）和第826條（悖俗加害他人）。因此，德國通說目前并未選擇擴張權利的路徑，而是通過擴張損害概念將生態環境損害納入賠償范圍內。
與德國法相比，日本法在體系擴張上走得更遠。像德國法那樣嚴格區分權利和利益的做法，在日本法下未必成立。事實上，自日本民法頒布以后，日本法一直在擴張其侵權法的保護客體。以“大學湯”判決為標志，日本民法判例明確了一般侵權的保護客體不限于權利，2004年的日本民法現代語化修改則正式在條文中明確了法律上受保護的利益是一般侵權的保護客體。以平井宜雄的論述為例，日本法擴大保護客體的目的在于應對社會風險的廣泛化與高度化。此種考量下，一般侵權以權利受侵害為限的規定必然會被打破。
雖然環境權或環境利益之創設在日本法上并無太大的理論阻力，但是德國法上對于擴張權利的質疑在日本法的發展中也得到了一定程度的印證。例如，在日本最高法院關于景觀利益保護的判決公布以后，有學者指出，相比一審法院，日本最高法院的判決欠缺對景觀利益享有人范圍的限定。此外，環境權由于存在公益性的特征，其內容與傳統個人權利多有齟齬。面對質疑，日本法在環境權的構造中也試圖修正其理論。修正的大體方向是強調環境利益在共同體、公共秩序中的位置。環境權理論也通過引入容忍義務等限制違法性，使得其內涵與外延確定化，并且發展出了所謂“環境秩序論”。在這個意義上，確實如德國學者所指出的，即使構造環境權，最后也會變成如同營業權一樣的框架權。在這個意義上，侵權的擴張有多大意義確實令人懷疑。
（二）私法的功能與公私法協動論
盡管日本法同樣意識到了擴張侵權法保護的權利或利益的弊端，但依然試圖通過擴張保護客體的方式實現概念整合。這一點也反映了德國與日本的不同法律制度對于私法在生態環境損害賠償中的作用及公私法之間關系的不同態度。
1.私法救濟的優勢與劣勢
日本法模式背后的考量在于私法救濟的優勢。首先，由于財政經費不足等因素的限制，公法規制往往是不充分的。其次，采取公法手段往往需要以法律有明文規定可以處罰為限，在應對靈活多變的現實問題時難免捉襟見肘。并且實踐中，也不乏污染者的行為符合法律規定甚至事先獲得了審批的情況，此時采取行政措施是否合法存在疑問。再次，日本深受公害案件的影響，在公害案件發生之時，往往尚無完備的行政法規范，只能通過私法獲得救濟。最后，行政不作為的情況也時有發生。
此外，法院審理的方式本身也有利于環境保護目的的實現。公開的法院審理給予雙方當事人提出自己觀點的平等機會，而法庭的質證程序有利于查明事實。在案件審理過程中，法官保持客觀中立，較少受到利益團體的干涉，相比立法或者行政更為公平。法院的判決在廣義上也具有造法功能，并且可能會影響到隨后的立法與行政。
但是私法的作用也有其界限。在生態環境損害中采私法救濟，相當于把執行問題轉嫁給私人，由私人在獲得賠償后再恢復環境利益，由此可能帶來的執行不足問題是私法救濟不可避免的。這是因為，私法原則上承認當事人的處分自由。在生態環境損害的恢復原狀中，盡管當事人應當將所獲得的費用用于恢復原狀，但這并不能排除當事人之間達成和解的可能性。并且在恢復不能的情況下，受害人得請求金錢損害賠償，而這一部分不能強制用于恢復原狀。相比起來，公法救濟中，行政機關可以直接將獲得的賠償用于恢復環境。
由此可見，私法救濟的前提是將公共的環境法益完全個人化為私法上的權利，但這是不現實的，私法自治實難實現對公益的保護。日本法最后也放棄了完全私權化的環境權構造，轉而強調環境權的公益性。
2.兩種不同的公私法協動模式
時至今日，各國法秩序均不會簡單地將生態環境損害賠償完全交由公法或者私法，而是試圖通過公法與私法的協作，實現保護生態環境的目標。公私法協動的進路大致上也有兩種。
德國法傳統上固守公私法二分，此種態度阻礙了以私法方式保護公益，常為學者所詬病。在其他法制的影響下，德國法對此也有反思。瓦格納認為，公私法二分的理論不是源自羅馬法，而是肇始于1750年，在19世紀才徹底成型，并且早在20世紀初就受到了很大質疑，因此并非是被廣為接受的劃分標準。目前私法學者否定私法的行為控制功能（預防功能）是因為欠缺對私法基本原則的反思，因此需要引入經濟分析，以控制當事人未來的行為。在行為控制論的基礎上，黑爾加德試圖將規制的理念引入私法中。在他看來，規制是法律的功能之一，指的是超越個案的控制目的，以利用法律實現政治上的公共福祉。規制是一個超越部門法的大概念，各個部門法均具有規制的色彩。莫勒斯主張對公法與私法中的健康概念作統一理解，換言之，健康概念應當擴大理解，從原來私法通說所持的“對內在生命過程的功能”，向世界衛生組織提出的“身體、精神與社會三方面的安寧”的廣義概念轉變。而德國環境責任法作為特別私法，在多處概念的使用上均直接使用了公法的定義。例如，作為環境責任構成要件之一的“對環境造成有害影響”，源自作為公法規范的德國不可量物侵害保護法第3條第1款。德國環境責任法的附錄也源自德國不可量物侵害保護法。
由此可見，德國法目前的公私協動主要體現在公法與私法法律價值的統一，在法解釋中，公法與私法的概念、解釋方法相互滲透。如果深究起來，確如日本學者所指出的，其前提是公法與私法的二分，只是通過相同的規制目標或價值判斷，實現二者的協作。作為公法規范的2007年德國環境損害法與作為私法規范的1990年德國環境責任法雖然在構造上頗為類似，但規范性質不同，原因在于保護的法益不同，而二者的協動體現在共同解決環境污染問題。
與之相對，更為直接的公私協動論則是否定公法與私法二分這一前提，將原本屬于公法規制的內容納入到民法體系中，以避免救濟的不足。公法與私法二分的前提是公共領域與私人領域的二分，公共領域具有公開性，需要確保公眾可以接近；相反，排除公開性的則為私人領域。但是此種區分是相對的，公共秩序與私人秩序在一定范圍內是可能重疊的。廣中俊雄將這一部分稱為“外圍秩序”，侵害“外圍秩序”既侵害了公共利益，也侵害了私人利益。這一部分秩序固然與古典私權的構造不同，但不意味著民法就不予救濟，尤其是得基于“外圍秩序”請求停止侵害。日本所謂的“外圍秩序”論與公私協動論，實質上細分了德國法上公法的適用領域，在涉及特定多數人利益時，將本來應當屬于公法規制的部分利益納入到民法的調整范圍，以實現私法與公法的協動。而在純粹生態環境損害的情況下，日本也進行了公法方面的立法，甚至有學者認為純粹生態環境損害的解決必然會由私法向公法轉變。但是，鑒于公害案件的經驗和對于公法規制的不信任，日本民法學說將在公私法二分前提下屬于公法規制的內容也納入到了民法的調整范圍內。
此外，公害案件的頻發，也促進了日本所謂“現代型訴訟”的出現。此種現代型訴訟的目的不僅在于具體紛爭的解決，而且在于通過形成新的判決，對立法、行政和輿論產生波及效果，形成面向未來的政策。
（三）環境侵權制度與生態環境損害制度的整合
公私協動是環境法的必然趨勢，不論采何種模式，最終要實現的目標均是更高效地實現對環境損害的填補。日本由于公害案件的頻發，更早意識到應當盡可能發揮市民團體的主導性作用，之后日本法學構建的方向一直是擴張侵權法的保護客體。相反，德國法學鑒于損害賠償法體系的限制，僅通過損害的擴張有限度地將一部分環境利益納入到私法體系中。并且從目前的發展趨勢來看，尚未賦予個人對生態環境損害的直接賠償請求權。相比于私法，公法救濟的優勢在于高效和執行力強，相較于私法救濟必須通過訴訟程序和執行程序，公法救濟不論在追責、修復環境等方面都更利于生態恢復目標的實現。在這個意義上，應當認為德國式的進路更具優勢。但是，即使不考慮賦予個人或社會團體對于環境公益的直接損害賠償請求權，也不能忽略其作用。在明確高效填補的價值取向后，選擇協動模式應當考慮本國現有法學外部體系中概念與邏輯的一致性。在外部體系存在矛盾的情況下，解釋論的選取應當體現價值取向，實現內部體系與外部體系的融貫。
自2017年“改革方案”與2019年“生態環境損害賠償解釋”出臺以來，我國事實上形成了三層次的生態環境損害救濟體系。第一，侵權責任法第八章和“民法典草案”規定的環境污染責任和生態環境損害責任，其前提是存在個人權利或利益受侵害。第二，環境保護法第58條規定的環境民事公益訴訟，其請求權的主體為特定的環保組織，其要件是環境污染致公共利益損害。第三，“改革方案”第4條第3項規定的政府對生態環境損害的索賠權。就該三層次的救濟體系來看，我國生態環境損害的立法和司法呈現從日本式的私法救濟為主向德國式的公私混合救濟轉變的趨勢。“改革方案”第3條第2款第1項將生態環境損害賠償訴訟的適用范圍限于不造成個人權益受侵害的情況。因此，需要區分兩類生態環境損害，一類是涉及個人權利侵害的廣義生態環境損害，另一類是不涉及個人權利侵害的狹義生態環境損害。“改革方案”第4條第3項規定了生態環境損害賠償的索賠主體為政府。更為關鍵的是，依據“改革方案”第4條第4項和第2條第3項，政府須主動與加害人進行磋商，并且負有“開展生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作”的義務。因此，“改革方案”規定的政府索賠權應當屬于公法上的權力。在這個意義上可以說，通過“改革方案”，我國開始走向德國法式私法損害賠償與公法損害賠償協動的模式。
此種轉變的趨勢也體現在司法實踐中。“生態環境損害賠償解釋”第16條、第17條規定了政府的生態環境損害賠償訴訟優先于環保組織的環境民事公益訴訟；而根據第18條，二者之間存在互為補充的關系。這一點正體現了我國傳統上深受日本法影響的環境權理論向德國法公私救濟模式轉變的特殊情況。環境民事公益訴訟所指向的利益同樣是不屬于個人、不能為個人權利所涵蓋的環境公益。在日本環境權理論的影響下且為了促進公民參與，我國環境法學傳統上同樣依托環境權解決不歸屬于個人的環境損害問題。因此，生態環境損害賠償訴訟和環境民事公益訴訟之間存在替代關系是必然的。這是模式轉變的產物。
我國立法與司法的轉變受到學說的歡迎。環境法學說上，環境權的性質正在經歷從純粹私權向公私復合型權利的轉變。生態環境損害賠償的立法與司法逐漸放棄環境權的私法救濟模式，轉向公法救濟，也刺激著民法學說進一步思考如何保護附加在個人權利之上的環境利益。當下民法學說的轉變已經初現端倪，學說更強調環境權與民事權益的不可兼容性，更傾向于通過擴張損害來解決生態利益保護問題。擴張損害的進路不會對現有私法體系造成影響。因為損害概念并非法定，目前通說所持差額說是由學者提出的學術概念，僅僅是對一般原則的描述，在必要的情況下，可以對其加以修正，最為典型者如侵權獲利的返還。將生態利益納入到損害范圍，同樣是對差額說的修正，并不觸及私權構造的根本問題。并且在恢復原狀中，將環境因素納入到考量范圍并非不可能。例如，在污水排放致周邊農戶土地承包經營權受侵害的情況下，一方面，受害人可以基于土地承包經營權主張停止侵害，另一方面，恢復原狀不僅需要考慮因污染導致農作物減產等經濟利益的恢復，也需要考慮農地本身的環境利益恢復。
值得反思的是，我國立法與司法似乎又沒有完全貫徹公私法混合救濟、擴張損害的思路。“改革方案”第4條第4項規定了政府機關對污染者享有生態環境損害賠償的民事訴權，并未規定個人的請求權，這就意味著公權力機關需要通過民事裁判的方式主張損害賠償。“生態環境損害賠償解釋”同樣規定了諸多民法規則可以適用于生態環境損害賠償訴訟。并且對于訴訟之前的磋商，行政機關傾向于認為是民事磋商。這體現了我國立法者同樣試圖發揮法院的審判功能。然而，公法上的索賠權是否有必要通過民事審判的方式來行使，是存在疑問的。就最高人民法院發布的生態環境損害賠償典型案例來看，在訴前磋商中，仍然是行政機關主導了磋商程序。
這表明，我國法在處理生態環境損害問題上固然試圖實現公法與私法的協動，但是對于二者的區分意義與功能尚不明確，對于兩種公私法協動模式背后的考量也欠缺關注。日本法提出的公私法協動論，通過民事司法途徑解決生態環境損害賠償問題，是將一部分公共秩序納入到私法調整的范圍內，這洋溢著濃厚的日本法解釋學的色彩，即試圖通過所謂的政策型案件，以司法的形式解決立法不足的問題。此種協動論有助于市民社會的形成，確保生態環境保護目標的達成。相反，德國由國家行政機關來主導生態環境損害賠償的做法，其優勢在于更為高效與及時，且能夠確保獲得的賠償用于恢復環境。更進一步，兩種不同的公私法協動模式的發展，也涉及各國私法與公法的配置以及整體法秩序所追求的價值判斷如何轉化進入民法與公法的問題。如果一國的公法規范較強，配置也較為合理，那么生態環境損害的問題可以交由公法處理，并無必要將國家的任務交給個人。在必要的情況下，公法通過民法中的轉介條款例如法律行為違法無效、違反保護性法規的侵權等規則滲透進民法。事實上，大部分環保方面的公法規范均為民法中的保護性法律，違反即構成侵權。相反，日本在爆發公害案件時尚無完備的公法規范，國家機關難有作為。在此種情況下，將本應由公法規范的問題交由民法和民事裁判來處理，引入所謂的“外圍秩序”，突破傳統私權的構造，也在一定程度上賦予了受害人更多的救濟手段。
反觀我國目前立法與司法的矛盾之處，如果我國試圖發揮司法的功能，促進公民環保意識的增強，那么如日本與我國傳統環境權理論那樣將該權利賦予與之相關的個人更為妥當。環境民事公益訴訟正符合此種思路。此種思路在我國環境立法尚不完善時，起到了重要的作用。但是，隨著我國環境立法的完善，在已經有較為完備的公法規范的前提下，沒有必要再創設環境權或者引入環境秩序之類的受保護的利益，導致規制上的重疊。應該按照德國的公私法協動模式，在私法救濟方面，將公法所體現的價值判斷引入到民法中，并且擴張民法中的損害概念，使得受害人得以依托既有私權，主張生態環境的恢復。這樣一方面不至于發生體系的齟齬，避免了公共利益私有化的理論困境，另一方面也有助于市民社會的形成，彌補公法的不足。在公法救濟方面，“改革方案”試圖通過生態環境損害賠償訴訟替代環境民事公益訴訟，不能說不正確，但是，更為妥當的做法是將其規定為公法上的請求權，而非必須通過民事審判程序實現損害賠償，否則此種替代的意義不大，既無法發揮行政的效率優勢，也無法促進公民環保意識的增強。對此，可能的解決方案是盡可能強化訴前磋商的作用，通過訴前磋商及時、高效地實現生態環境損害的賠償與恢復。
五、生態環境損害賠償訴訟中私法規范的適用
在上文的體系構建之后，需要進一步考慮的是規范適用問題。回到篇首提出的案例。根據本文提出的建議，案例1中存在所有權侵害，可以直接適用侵權責任法的規定，并且可以在恢復原狀中考慮林木的生態利益。存在疑問的是案例2。從理論上看，案例2應當通過公法予以救濟，但是我國目前的生態環境損害賠償制度適用民事程序，司法實踐中也全面適用環境侵權的原有規則，對此需要作進一步的分析。
（一）環境侵權規則的（類推）適用
私法環境侵權的特殊之處主要有二，一是因果關系推定，二是多數人環境侵權責任。就因果關系推定而言，侵權責任法第66條規定，環境侵權中，由污染者證明污染行為與損害之間不存在因果關系。《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號，以下簡稱“環境侵權解釋”）第6條雖規定受害人需證明污染行為與損害的存在，并且證明二者之間存在初步關聯，但其第7條仍堅持因果關系推定。“環境侵權解釋”第6條也為之后的“生態環境損害賠償解釋”第6條所借鑒，這就意味著因果關系推定同樣得（類推）適用于生態環境損害賠償訴訟。在山東省高級人民法院發布的生態環境損害賠償典型案例中，同樣適用了因果關系推定。
從規范目的來看，環境侵權中適用因果關系推定，是因為受害人證明因果關系存在困難。第一，環境污染損害一般具有長期性、潛伏性、持續性、廣泛性的特點。第二，環境污染造成損害的過程具有復雜性。第三，環境污染侵權涉及專業知識，普通受害人不具備證明因果關系的能力。第四，確定因果關系時多存在多因一果的情況。然而，上述理由在生態環境損害賠償訴訟中是否成立，存在疑問。一方面，生態環境損害的結果往往是直接發生的，不存在人體潛伏期長等問題。另一方面，政府作為生態環境損害賠償的索賠主體，能夠調動的資源也非個人或社會組織所能相比。鑒此，適用因果關系推定存在疑問。
就多數人環境侵權而言，我國學說與司法解釋根據因果關系的樣態不同進行了類型化，分別適用侵權責任法第11條和第12條。我國通說認為，在競合因果關系的情況，應當適用連帶責任，在累積因果關系和共同因果關系的情況下，應當適用按份責任。與通說略有不同的是，“環境侵權解釋”第3條第3款規定，在累積因果關系中，能夠造成全部損害的污染者對共同造成的損害承擔連帶責任，并對全部損害負責。多數人環境侵權的規則同樣被（類推）適用于生態環境損害賠償案件中。在“山東省生態環境廳訴山東金誠重油化工有限公司、山東弘聚新能源有限公司生態環境損害賠償訴訟案”中，兩被告分別傾倒了兩種不同的污染物，并混合成新的污染物。根據專家輔助人的意見，單獨的行為均不會造成全部損害，濟南市中級人民法院根據侵權責任法第12條等，認定弘聚公司承擔80%的賠償責任，金誠公司承擔20%的賠償責任。
與因果關系推定相比，多數人環境侵權的理論構成并不特殊，不過是多數人侵權理論在環境侵權中的運用，其理論基礎是多個行為與損害之間的因果關系。在按份責任中，多個因果關系能夠查明，故而行為人僅須按其份額承擔責任。在連帶責任中，正當化的基礎則是因果關系不明。此種情況在生態環境損害賠償訴訟中同樣存在，并不涉及其他特殊的價值判斷，因此多數人環境侵權的規則可以類推適用于生態環境損害賠償訴訟。
（二）損害賠償規則的（類推）適用
更為關鍵的問題是民法中的損害賠償規則在生態環境損害賠償中的類推適用。目前爭議最大的，是污染者能否將生態環境沒有發生變化作為抗辯事由。生態具有自我修復的能力，在經過一定時間以后，損害本身可能已經不存在。最高人民法院發布的典型案例也涉及這一問題。原則上說，侵害人不能因環境自我修復而免于損害賠償。解決這一問題的關鍵點有三：損害計算的時點、損害虛擬計算的可能性以及生態修復費用是否不成比例地過高。
侵權責任法第19條規定以損害發生時為計算損害的時點。因此，即使在判決時生態因自我修復而無損害，侵害人仍應承擔損害賠償責任。此外，從保護公共利益出發，也不能讓加害人主張損害減少的抗辯。早期瑞士水域保護法第2條第3款規定，在采取保護措施時需要考慮到水域的“自我修復能力”，但是在1970年的修法中，這一款被刪除。瑞士法上也有相應案例，水質污染造成了鱒魚減少，但是由于繁殖，后來鱒魚數量實際上并未減少。但法院仍然判決要求加害人投放相應數量的鱒魚，雖然此種恢復原狀實際上并無意義。這一判決的正當性源自公益。
略有疑問的是受害人是否有減損義務。減損義務作為受害人對自己的義務，并不是要求受害人（債權人）立即采取最有效、最經濟的措施減少損失，而是根據誠信原則，考慮標的物的狀況、損失填補的狀況采取措施。在生態環境損害的情況下，受害人往往自身沒有能力控制污染，判斷其是否盡到減損義務，僅在于其是否及時與當地環保部門聯系。在政府機關作為請求權人的情況下，則應當考慮政府機關是否存在不作為的情況。
在生態損害發生以后，如何計算損害存有疑問。侵權責任法第19條規定通過市場價值計算損害。此種方法對于財產損害并無疑問，但對于生態環境損害的計算需要擴大損害的概念。“民法典草案”第1234條規定，生態環境損害中，恢復原狀優先，就此將生態利益引入到了損害的范圍之中，實現了對損害概念的擴張。第1235條則規定了恢復原狀的費用與恢復不能時的金錢賠償。盡管第1235條對具體項目的規定十分詳細，但是其未區分金錢賠償的范圍與恢復原狀的范圍。例如，第1235條第1項、第2項是金錢賠償的項目，而第4項、第5項規定的則是恢復原狀的費用。不區分金錢賠償和恢復原狀的費用，會引發生態環境損害的賠償是否存在不能尤其是恢復原狀與環境客觀價值是否存在不成比例的問題。
從比較法的經驗來看，在完全修復的成本過高、不符合比例的情況下，有必要任由全部或部分生態系統自我修復，而不是強迫加害人完全修復。此種觀點在我國司法實踐中已經有所體現。在多個案例中，法院均以虛擬治理成本法確定污染者的生態恢復責任。虛擬治理成本法適用于環境污染所致生態環境損害無法通過恢復工程完全恢復，或者恢復成本遠大于收益即修復費用過高從而構成不成比例的情況。但是，也有法院認為，在資源等值分析法和虛擬治理成本法并存的情況下，優先適用前者。相比虛擬治理成本法，資源等值分析法是恢復原狀的體現，資源等值分析法優先意味著即使費用過高也不排除恢復原狀的適用。這一立場體現了明顯的法政策傾向，即生態環境無價，應當無條件恢復。但是，不論是從法理構造還是從生態學意義上的環境保護來看，在特定情況下，并無必要以“天價”恢復生態，而是需要根據受侵害的生態利益的類型，來判斷何種程度的修復費用過高從而構成不成比例。
結語
總體來看，我國生態環境損害賠償體系呈現從日本式的私法為主導的體系向德國式的公私法混合救濟體系過渡的趨勢。此種轉變一方面固然受到了國家環境政策的影響，另一方面，也是我國侵權法理論發展和體系完善的必然結果。隨著侵權法理論日益重視對權利與利益的區分，通過“創權”方式解決生態環境損害問題的做法必然受到質疑，繼而向更加明確區分環境公益與環境私益、擴張損害概念的解決模式轉變。在這個轉變過程中，司法實踐已經先于學理研究對現實發生的生態損害賠償問題作出了回應，而學理研究的作用則在于將司法實踐中的做法體系化，并為其構建科學的理論依據。