作者：郭曉飛，中國政法大學副教授。
摘要：圍繞著司法責任制中“責任”這個概念的界定，是強調審判獨立，還是對法官問責，不同主體形成了對于司法責任制重心的“闡釋爭奪”。政治家對于錯案終身問責的政治承諾和民眾對于糾正錯案后問責的呼聲是一致的，與法律家的“重獨立審判，輕法官問責”的豁免法官責任的傾向產生了斷裂，以至于法律人建構出一種“去責任”化的司法責任制。在對司法責任制的闡釋上，法律職業主義話語暴露了自身無法消除的矛盾。法學界不能只依賴法律職業主義話語，也要反思這套話語背后所追求的職業利益和職業特權，必須要認真對待司法責任制的政治性維度。
關鍵詞：司法責任制 錯案 闡釋爭奪 法律職業主義 “去責任化”
此文有幸被選中，作者于2019年6月29日在東南大學法學院主辦的第九屆新法學青年論壇上做了主題報告，感謝評委和評議人的批評指正。
一、 問題的提出
2018年12月5日，最高人民法院印發《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》，要求全面落實司法責任制，確保以習近平同志為核心的黨中央各項決策部署在人民法院不折不扣落實到位。最高法司改辦負責人指出，此文件的出臺，是對2015年9月最高人民法院《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》（下文簡稱《意見》）的進一步充實、細化、調整和完善（靳昊 2018年12月11日）。針對最高人民法院2015年這個《意見》中的“讓審理者裁判，讓裁判者負責”這一核心原理，在法院獨立行使審判權和法官承擔違法審判責任的關系上，在權力下放和監督制約關系上，法學界產生了大量的論述，本文擬對這些論述進行再論述。通過這些分析，可以看到政治家的文件、《意見》中的制度建構、《法官法》的修訂、媒體的評論、法官的發言和學者的論文，對司法責任制的呈現和闡釋呈現出多種面孔，甚至出現一定程度的斷裂。
2013年，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》開啟了以司法責任制為核心的新一輪司法改革。2014年，中共十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，通過“權、責、利”三個方面的制度建構來保證公正司法和提升司法的公信力：司法機關獨立行使司法權力排除外來不當干預；建立健全司法人員履行法定職責保護機制；推進嚴格司法，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，確保案件處理經得起法律和歷史檢驗。2015年習近平總書記在中共中央政治局第二十一次集體學習時強調：“要緊緊牽住司法責任制這個牛鼻子，凡是進入法官、檢察官員額的，要在司法一線辦案，對案件質量終身負責。法官、檢察官要有審案判案的權力，也要加強對他們的監督制約，把對司法權的法律監督、社會監督、輿論監督等落實到位，保證法官、檢察官做到“以至公無私之心，行正大光明之事”，把司法權關進制度的籠子，讓公平正義的陽光照進人民心田，讓老百姓看到實實在的改革成效”（ 2015年3月26日）。
司法責任制所體現的法院獨立行使審判權和司法人員在職責范圍內對辦案質量的終身負責，在最高法院的《意見》中都有所體現，對于法官的問責也貫徹了權責統一的原則。《意見》對于以往廣受批評的錯案追究制進行了批判性吸收，但是，沒有出現錯案責任這一概念，強調的是違法審判責任，其中的區別在于，錯案責任強調后果，違法審判責任強調行為。正如《意見》第25條第2款規定：法院在審判工作中，故意違反法律規定的，或者因重大過失導致裁判錯誤并造成嚴重后果的，依法應當承擔違法審判責任。
制度中的這種話語建構強調了以法官行為為中心的追責模式，故意違反法律規定就要承擔責任，究責并不以形成錯案為要件，并且強調了主客觀相結合，即主觀故意和客觀違反法律規定行為兩個要件缺一不可。然而，如果是重大過失的情況下承擔責任，離不開裁判錯誤這一案件質量上的要素，而且必須造成嚴重后果。《意見》第28條列舉了一些情形，如果是因為這些情形之一導致案件按照審判監督程序提起再審后被改判的，不得作為錯案進行責任追究。時任最高人民法院司法改革辦公室主任的賀小榮在一篇文章中如此解釋這一條：《意見》總結了近年來錯案責任追究正反兩方面的經驗，將鑒別錯案的前提嚴格限定在“已經生效的判決經再審后改判”的范圍之內。也就是說，當一個生效的判決經過審判監督程序后被改判的，才有可能納入錯案范圍來甄別（賀小榮 2015年9月23日 ）。盡管第28條主要是關于法官豁免責任的一些情形的列舉，并沒有明確關于錯案的鑒定標準，事實上這是一個頗費思量的缺失，但賀小榮作為參與制定意見的官員，把錯案限定在“再審后改判”，這是一種添加的解讀，卻很可能是《意見》制定者的“立法目的”、“原初意圖”。然而，從28條文本的“公共含義”而言，并不能得出賀小榮的結論。考慮到案件啟動再審之難，我們可以得出結論，這個錯案的標準是相當高的，對法官進行問責將是比較罕見的。也就是說，在對法官進行豁免的條款中，《意見》在這一條款中偷渡了認定錯案的高門檻，政治家所強調的案件質量責任在這里大打折扣。或許這也部分地解釋了為什么《意見》缺失了錯案的標準，因為制定者如果按照自己內心的確信來制定一個高標準的話，和政治家希望法官承擔辦案質量責任的政治承諾有著一定的距離。2019年修訂后的《法官法》第四十六條規定，法官有下列行為之一的，應當給予處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中第四款是故意違反法律法規辦理案件的，第五款是因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的。這兩款規定顯然參考了《意見》，但是并沒有把裁判結果錯誤的前提限定在“再審后改判”。
同樣的，我們也可以解釋另外一個缺失，在賀小榮的文章里，強調了“世界各國在設定法官的審判責任時，基本上遵循了‘以豁免為原則，以追責為例外’的司法規律”。同時他還認為要讓司法獲得人民大眾的信賴，首先必須讓法官獲得人民大眾的信賴，這是對法官適用“豁免責任”原則的基礎。而信賴來自于嚴格的法官資格、獨立的判斷裁決、完善的程序保障、判決的全面公開。（賀小榮2015年9月23日）這大概意思是說，對法官的信賴主要不是靠懲戒和問責來實現，頻繁的懲戒恰恰是以不信賴為基礎的，甚至還破壞了信賴。這樣的思路得到學者不少支持，甚至有學者對法官責任豁免原則沒有明確寫進《意見》而憤憤不平，認為缺乏了豁免作為一般原則，卻規定了法官對“辦案質量終身負責”，這樣會“導致問責標準的模糊化和擴大化”（付郁林2015:174）。事實上，無論是《意見》28條所列舉的法官責任豁免的情形，還是賀小榮法官的解釋，都使得“以豁免為原則，以追責為例外”的原則在《意見》中或隱或顯的存在著，是一種“不在場的在場”。這個在暗處的似乎是不言自明的原則和在明處的“辦案質量終身負責”，的確形成一種揮之不去的張力。
然而，既然學者和制定《意見》的官員在法官問責應“以豁免為原則，以追責為例外”上如此一致，這個原則又是所謂世界法治成熟國家的通例，那為何《意見》沒有明確規定這一原則呢？如果法官對辦案質量終身負責和“豁免為原則，追責為例外”同時出現在同一個文本中，原本隱在的張力就變成了顯在的張力，那種斷裂是何等的昭然若揭。司法責任制能不能同時涵蓋這兩者，這就與概念的闡釋和重心的界定有關了。
本文的論述邏輯是這樣的：圍繞著司法責任制中“責任”這個概念的界定，是強調審判獨立，還是對法官問責，不同主體形成了對于司法責任制重心的“闡釋爭奪”。政治家對于錯案終身問責的政治承諾和民眾對于糾正錯案后問責的呼聲是一致的，與法律家的“重獨立審判，輕法官問責”的豁免法官責任的傾向產生了斷裂，以至于法律人建構出一種“去責任”化的司法責任制。為了彌合這樣的斷裂，我們需要認真對待司法責任制背后的政治維度。
二、 什么是司法責任制—— 一個概念重心的闡釋爭奪
正所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，圍繞著“司法責任制”這個概念的界定，不同主體出于不同的動機、語境、知識背景、社會角色，形成了不同的闡釋，形成了司法責任制重心何在的不同判斷，我把這個現象稱之為關于“司法責任制”意義的“闡釋爭奪”。正如很多概念的界定不僅僅是名詞解釋，更不僅僅只是翻閱詞典所能夠完成，司法責任制也并沒有一個固定的含義“呆”在某一個地方等著被發現，仿佛那是一種客觀存在，闡釋者都帶著解釋學意義上的“前見”而對這樣的一個詞匯進行了重構。考慮到司法責任制融合了“放權”、“問責”、“職業保障”等多重含義，沒有多元的解讀反而是不可思議的事情了。
“責任”對于法學來說，是個很熟悉的概念，然而卻也是一種“你不問我我還說得清楚，你一問我我就說不清楚”的概念。著名法學家德沃金說，“責任”是一個很“棘手”（tricky）的概念，我們經常用這個詞表達不同的含義（2011：102）。在張文顯教授看來，“責任”在現代漢語中有三層含義，一個是分內應做的事，如“崗位責任”“盡職盡責”，二是特定的人對特定事項的發生發展有積極助長的義務，如“舉證”責任，三是因為沒有做好分內之事或者沒有履行助長義務而承擔的不利后果，可以把前兩種責任稱之為“積極義務”（positive responsibility），后一種責任稱之為“消極義務”（negative responsibility）。張教授特意強調如果把司法責任制歸結為錯案追究，就消解了司法責任制改革的深刻意義（2017:46-47）。有很多學者擔憂司法責任制只是被顧名思義的解讀為“問責”，傅郁林教授認為司法責任制的重心是權限界定，改變混沌的權力模式，建立誰行使權力誰負責的機制，“獨立-專業-問責”不可分割，司法問責僅僅是司法責任制的一個方面“而不是、不應該是，也不可能是司法責任制的全部內涵甚至重心”（2016:83）。這樣的解讀就把司法責任制的重心放在專業的獨立審判以及對法官的職業保障上。很多學者持有類似重視審判獨立輕視法官問責的看法，例如宋遠升有著更明確的表述：“司法責任制改革的核心要素在于審判獨立，這是真正能夠解決司法責任制問題的把手，司法責任制或者錯案終身追究制不過是審判獨立的表象而已”（2017:67）。如果借用上文張文顯教授的分類，這種重“審判獨立”輕“司法問責”的看法是積極的看待司法責任的“積極義務”內涵，消極的看待司法責任的“消極義務”內涵，重視“讓審理者裁判”，輕視“讓裁判者負責”。
在司法責任制重心的闡釋上，“獨立”與“問責”不僅僅是哪一個占的比例更多一些的問題，更重要的是，在不少學者看來，強調問責還干擾了審判獨立。無數的有關司法責任制的論文引用了英國法官丹寧勛爵這句話：「當法官依法行事時，每位法官均應受到保護，以免負賠償損害的責任。所有法官都應該能夠完全獨立地完成自己的工作，而不需擔驚受怕。絕不能弄得法官一邊用顫抖的手指翻動法書，一 邊自問: 『假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎』」（2011:75）?這段煽情的文字常常被很多學者用來論證建構司法豁免原則，可是論證卻非常粗糙或者幾乎沒有論證，因為這段話更多的是體現對法官民事賠償責任的豁免，既不能證明對法官玩忽職守或徇私枉法刑事責任的豁免，也不能論證對于法官職業倫理責任的豁免。而且引用這段話來批評中國懲戒法官過度的學者也沒有研究中國法官是否會因為違法審判而承擔賠償責任。按照《中華人民共和國國家賠償法》第三十一條的規定，在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，賠償義務機關賠償后，應當向工作人員追償部分或者全部賠償費用。這個法律明文規定的責任，在最高法院的《意見》中也缺失了，即被自動豁免了，批評《意見》過于強調“問責”的學者可能沒有注意到這一點。這么說不意味著筆者強調要落實《國家賠償法》的這一制度，只是提醒排斥“問責”的學者要更加重視我國現有法律制度中的相關規定，當批判“問責過度”的時候，也要看到“問責不足”，也就是說，即使是沒有正式規定法官責任的豁免制度，一些法律明文規定的責任在《意見》中沒有提及，事實上已經被豁免了。
學者們對“問責”的質疑，在很大程度上來自對于所謂法治成熟國家司法豁免原則的想象，這種想象當然不是空穴來風，但是也被過度簡化了。例如，在是否對錯案進行追責的問題上，英美等國家的法官責任與判決結果的對錯無關，而德法等大陸法系國家實行不當行為和錯誤判決二元論作為法官懲戒事由，法官因故意或重大過失造成的錯案也要追責。中國法學界長期以來對“錯案追究制”進行口誅筆伐，希望能夠改變結果導向的問責機制，轉向約束法官行為的問責模式，這樣的一種思維，加上一種對西方法治國家法官問責模式的簡單參考，就容易得出類似于下面這個結論：“在筆者看來，惟有徹底廢除辦案責任制，保證法官不因辦案而承擔法律責任，才能為其獨立審判創造寬松的司法環境”（陳瑞華2016：124）。其實，我們沒有必要意締牢結（ideology），認為只要是結果導向，只要是強調裁判是否錯誤這個要件，必然會加重法官責任。如上文所述，《意見》第二十五條第二款規定，法院在審判工作中，故意違反法律規定的，或者因重大過失導致裁判錯誤并造成嚴重后果的，依法應當承擔違法審判責任。故意違反法律規定體現了行為導向的問責模式，不需要看裁判結果。而對于重大過失的情形，這一款所強調的裁判錯誤并造成嚴重后果，反而是對于問責的一個很大的限制條件。而且如果按照審判監督程序改判才能認定為裁判錯誤，只要想一下再審啟動之難，就知道“辦案質量”這一后果要件不但沒有加大，反而減輕了法官被追責的可能性。對于大量重大過失造成的誤判，法官是不會承擔責任的。所以，應該反對的是單純以案件結果來對法官進行問責的做法，而不是完全放棄對案件結果的考量。
簡單的對歐美各國法官責任的羅列并不能代表論證，學者們念茲在茲的司法規律也深深的嵌在歐美的政治體制和法律語境里。如果真的這個領域有什么規律的話，那也不是法官責任豁免這一具體的制度，而是必須更具抽象性，因為只有更加抽象的，才能是更接近普適的。所以這個規律很可能是：一個國家法官問責制度內在于一個國家的政治法律制度，如果不能對這個國家的政治和司法體系有整體性了解，單獨抽出來這么一個小小的制度是沒法進行比較的。正如學者樊傳明所言：“脫離了制度語境，簡單、武斷地使用關于法官責任的比較法論據，可能是無視樹干之別而強求枝葉一致”（2018:72）。例如，英美法系近乎于“絕對”的法官豁免制度可能和陪審團制度有關系。刑事案件的錯案很容易引發公眾對于司法制度的信任危機，由普通民眾組成的陪審團來對事實進行認定，其實是一個絕佳的司法人員推卸責任的機制。辛普森被判無罪之后引發美國輿論大嘩，可是認定兇手就是辛普森的民眾無法向法官發泄怨氣，所以陪審團起到了吸納怨氣的作用。波斯納法官認為美國在民事案件中使用陪審團制度的一部分原因是不信任法官，另一部分原因是使得司法角色看上去比實際情況更客觀：“這就是把疑難的問題分派給普通人解決，從而減少了法官必須決定的其中有不確定問題的案件數量。”波斯納認為法官們喜歡陪審制度一個很重要的原因是判決責任被分攤了，法官喜歡逃避責任。（2002，261-262）。這才是一種最徹底的“豁免”，陪審團甚至不需要為自己的決定提供正當化論證，法官通過讓渡一定程度的審判權，把相關錯判的責任摘的是干干凈凈，無所爭議。如果非要做一個類比的話，美國法官卸責給陪審團，中國的法官卸責給審委會，前者的推卸是徹底的，讓整個司法從不公不義的泥淖里全身而退，而中國式的推卸只是把法官個人責任推卸給一個集體，如果出現冤假錯案，承辦案件的法官個人固然因沒有獨立行使審判權而免責，整個司法公信力的喪失卻不能得免。
而今，司法責任制通過放權，改變審理過程中的層層審批和逐級把關，建立權責明晰的司法機制。可以想象，在當前的制度框架下，法官們對于獨立行使審判權的積極性，遠遠沒有學者們這么高，原因就是獨立審判后推卸責任將越來越難。而學者們大都并不從事司法實踐工作，知識上又累積了大量的獨立審判理論，雖不能感同身受但又不能完全不體諒法官們畏懼承擔責任的心態，所以就大聲疾呼審判獨立的重要性和法官問責的不必要性。學者們對于司法責任制重心的判斷，基本上可以在這個維度上得到解釋。
學界主流對司法責任制進行這樣的闡釋，不僅僅是排斥了“問責”成為重心的可能，而且使得“問責”成了司法權獨立行使的副產品，甚至成了獨立審判的障礙。這種觀點鮮有遇到挑戰者，但也不是沒有。有學者認為強調獨立審判的解讀將“司法責任制”變成了“司法職權制”，然而必須要獨立看待責任機制的價值，不單是將責任看作權力的邏輯延伸，而是將責任制看成“‘通過規則的強制，迫使產生外部性的個體將社會成本和社會收益轉化為私人成本和私人收益’的‘個體行為外部性的內部化機制’，是解決行為人‘道德風險’的約束與激勵機制”（仇曉光2017:118）。該觀點認為，有了問責機制，才能使法官個人承擔公信力流失這樣的外部性所產生的成本。這樣一種經濟學術語的闡釋很容易遭遇批評，因為之前錯案追究制被批判的一個很重要的原因是此制度讓法官的利益深深卷入到案件當中，失去了中立性。例如法官會迫使雙方當事人調解，因為調解結案當事人不上訴，不存在被上級法院發回重審和改判，也就不可能承擔錯案責任（賀日開 賀巖2004：152）。法官個人利益的深深卷入產生了新的道德問題而不是化解了道德風險。雖然不無爭議，但仇曉光教授所提出的獨立看待“問責”的自足性價值極其重要。“問責”與審判獨立緊密相關，但絕不能說誰是誰的手段，法學界很多學者焦慮的是審判獨立，于是在大量的論述中，讓裁判者負責，成了讓審理者裁判的附帶品。而仇教授另辟蹊徑，在經濟學術語背后真正想說的是政治問題。他認為之所以這次司法改革由中央直接領導，“正是因為人民法院內部行為的外部社會效益 由國家政權整體承受”。所以法官責任制改革的起點不是獨立審判，而是對于司法公信力的追求（仇曉光2017:119-120)。這種對司法責任制重心的闡釋，就和主流法學界不同。這種概念之爭從來都不僅僅是概念之爭，而是體現了法律內部視角和政治外部視角的區別。本輪司法改革的很多提法都來自于中共十八屆三中全會和中共十八屆四中全會的決議，法學界主流還僅僅是用法律職業主義的內部視角來看待，缺乏政治視角，仇曉光教授的闡釋，是一種很重要的糾偏。
正如習近平總書記指出：“政法機關是老百姓平常打交道比較多的部門，是群眾看黨風政風的一面鏡子。如果不努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感 受到公平正義，人民群眾就不會相信政法機關，從而也不會相信黨和政府”（2014:718）。一段時間以來，隨著佘祥林、呼格吉勒圖、趙作海、聶樹斌、張氏叔侄等冤案的披露，司法公正備受質疑，媒體要求追責的呼聲不絕于耳（周東飛2014年4月15日）。黨的嚴格司法的政治承諾就是為了信任的重建，司法責任中對終身問責的強調和倒查問責的強調，當然也是為了彌補司法公信力的虧空。而司法公信力的背后，也有黨和政府取信于民的問題。司法責任制中的獨立審判的確在一定程度上是“去行政化”，但絕不意味著“去政治化”。對民眾問責呼聲的承諾，既與“天聽自我民聽，天視自我民視”的傳統“民本”觀一脈相承，也是對中國傳統“慎刑獄”思想和重視審判責任追究制度的批判性繼承，也與“實事求是”、“有錯必糾”的人民司法有著割不斷的聯系，法學界對于這些歷史不能秉持一種虛無主義的態度。我們的創新和改革從來都不是在一塊白板上進行的，正如詹姆遜(Fredric Jameson)所說的，我們要“永遠的歷史化（Always historicize）”（1981:9），司法責任制看起來是新的提法，其實內在于歷史的脈絡中。對于這一點，馬克思也有洞見：“人們自己創造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創造，并不是在他們自己選定的條件下創造，而是在直接碰到的、既定的、從過去延續下來的條件下創造”（1995:585）。
當然，傳統從來都不是一成不變的，而傳統要想真正成為可以傳承的資源，還必須具有一定程度的變化和適應性，古代對于案件審理者過于嚴苛的責任當然不可能完全重現于今日的制度建構，但是這種理念很有可能被今天的司法責任制抽象的繼承了。社會轉型以后，“實事求是”、“有錯必究”的人民司法傳統也出現了部分的斷裂，“法律真實”代替了“客觀真實”，對抗制改革要求當事人對案件事實承擔證明責任，訴訟法學中興起的既判力理論很大程度上瓦解了“有錯必究”原則，相比之下，1952年至1953年的司法改革批判了這種“一事不再訴”、“官無悔判”的所謂反動觀點。如今，再審的啟動和改判變得更加慎重，勢必增加了錯案糾正的難度，而這種與人民司法傳統的斷裂造成了合法性資源的流失。有學者認為這是一個重大的政治事件，“因為司法歷來是中國共產黨合法性再生產的場域，人民司法傳統歷來是中國共產黨重要的合法性資源，人民司法傳統的部分斷裂即意味著中國共產黨執政合法性資源的流失，長期以來倚重的合法性再生產機制已經失敗”（何永軍2018:194）。司法責任制改革對于法官“問責”的制度建設，可以看作是一種執政黨合法性再生產的重建，這里的合法性指的是一種“正當性”（legitimacy），而不是法律規范之下的“合法律性”（legality），只有明白了這一點，才不會糾結于法教義學式的質疑錯案不是所謂法律概念，才不會對司法責任制的“正當性”維度進行簡單的“合法律性”改造。司法責任制不僅僅是一個法律概念，我們可以稱之為不可化約的“溢出效應”。
我國法學界準確地看到了英美等國家的法官責任豁免制度有一個預設，就是國家對法官精英群體是一種信任的態度，而要把這樣的豁免制度移植到中國，一個疑問就是這種信任的態度是可以移植的嗎？這樣的信任也是普適的嗎？任何國家都必須在制度設計上預設這樣一種信任嗎？鮮有學者研究中國的司法公正是否可堪信任。從習近平總書記的講話中，我們看到這樣的信任是有條件的，要通過努力公正司法來達到。雖然員額制改革也暗含了法官的職業化和精英化，但是專業精英向來在逃避責任方面也是精英，所謂的“精致的利己主義者”是也，頂層設計者顯然并不認為單純的“放權”和獨立審判可以自動獲得公正。
三、什么是錯案——另一個惱人的概念問題
司法責任制的前身是錯案責任追究制度，錯案責任追究制度并不是來自頂層設計，而是上個世紀90年代一些地方法院先行試點，1998年最高人民法院通過《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》和《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》兩個文件將這個制度確定下來，并在全國推行。但是有意思的是，有學者注意到，“最高人民法院出臺的相關文件中從未使用過‘錯案責任’的表述”（周長軍2016:96）。2015年最高法院的《意見》起草過程中，專家學者和法官代表對錯案責任提出很多質疑，認為錯案不是嚴格的法律概念，錯案概念模糊不清，如果錯案責任追究不當會使得法官時常處于被追責的風險之中，影響審判行為的獨立性，也影響法官獨立品格的塑造。最后的結果是：“這些反對意見都有一定的道理，《意見》綜合考慮各方觀點，最后刪去了‘對錯案和錯案責任定義’的條款”（李少平2016年2月24日）。這一個刪去的動作意味深長，非常值得研究，有時候分析刪去的條款比分析明確規定的條款給人以更大的啟發。《意見》雖然沒有界定錯案，對以往廣受批評的錯案追究制不置可否，但是還是保留了“錯案”兩個字，所以《意見》也不是完全只約束行為的責任模式，也有辦案質量這一后果意義的責任，在重大過失的情況下，裁判錯誤是法官承擔責任的其中一個要件。中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制。貫徹黨的文件精神的《意見》盡管沒有出現“錯案責任”四個字，但不可能完全拋棄錯案追究的一些內容，事實上也規定了法官在職責范圍內對辦案質量終身負責的原則。于是，這里多多少少又出現了一個斷裂，不得不規定與錯案有關的責任，又不愿意或者說很難給出錯案的概念和界定標準，于是這個現象可以被命名為：沒有錯案標準的錯案責任。
以往對錯案追究制的批評一個很重要的理由就是概念問題，即錯案很難界定，所以追究法官的錯案責任就成了空穴來風。王晨光教授很多年前發表的一篇引用率很高的論文，就是用美國法律現實主義法學的“事實懷疑論”和“規則懷疑論”來論證法律運行中的不確定性，大概總結如下：“錯案”的命題有一個預設，即一個案件只能有一個唯一正確的判決，而法院的工作不是做算術題那樣只能得出唯一的答案。美國現實主義法學家盧埃林認為法律不僅包括書面規則（paper rules），也包括現實規則(real rules)，只有對法官的行為進行實證分析，才能準確解釋法律的運作。秉持“事實懷疑論”的現實主義法學家弗蘭克認為，事實不可能被忠實的再現，也具有不確定性（王晨光1997:5-7）。這種概念辨析的一種順利成章的結論就是法官只能對不當行為承擔責任，而對于后果意義上的辦案質量幾近于“絕對豁免”。這樣論證是有問題的，難道說只要堅持有“錯案”存在，就一定是預設了案件判決有唯一正確答案嗎？這樣的一種推至極致的歸謬法，也可能為反對方所使用，我們完全可以這樣追問持有錯案沒法界定理論的學者：假如世界上沒有非黑即白，那就是沒有黑和白嗎？因為法官對案件的判決很難做到像算術題一樣有唯一答案，所以就沒有裁判錯誤了嗎？法律現實主義走的也沒有這么遠，盡管盧埃林打破了遵循先例與確定之間的必然聯系，認為不能從紙面規則中去尋找確定性，但是相對的可預測性可以從法律官員的行為中去尋找：各種規則只有在其可以幫助人們預測公職人員將要做什么時，或者在其可以幫助人們促使公職人員做某些事情時，才能在生活中體現出其意義”（周國興2018:6-8）。盧埃林認為紙面規則不能產生判決的確定性，但強調“如果從現實主義的視角來理解司法審判，有關法律的爭論后果的可預測程度簡直讓人吃驚。”弗蘭克也認為盧埃林的規則懷疑論致力于更大的確定性（周國興2018:123）。盧埃林不是后現代主義者，他認為普通法傳統下的司法技藝和理念、法官共享的一些價值，時代風格等會避免法官的司法擅斷。也就是說，單靠紙面白紙黑字的規則不能帶來判決的穩定性，絕不意味著對于法官的判決完全失去了判準。
在美國語境下，法律現實主義是對法律形式主義的一種反叛，然而在“理論旅行”的過程中，法律現實主義在中國被用來論證“錯案界定”的不可能，這真是一種理論建構者“未意圖的后果”。中國一些學者對此理論的使用方法激進化了這個理論，從法律判決很難有唯一正確答案這個正確的前提出發，走向了“錯案”不存在，或很難被認知所以不需要界定的錯誤結論。這樣的思路幾乎消解了“正確”和“錯誤”。法律職業主義“話術”也難以承受這樣的消解，所以有論者盡管承認錯案的標準很模糊，“但錯案卻又實實在在地存在，如湖北佘祥林案、安徽于英生案、浙江張高平叔侄案、內蒙古呼格吉勒圖案等等，又有誰會懷疑他們是錯案呢？”（朱孝清2015:12）錯案難界定，但是又切實存在，這樣一種思路正好與維特根斯坦的語言哲學是一致的：“每個符號就本身看來皆是死的。什么東西給它們生命？它們在使用中活起來”（林立2002:293）！維特根斯坦認為事物的概念是在語言環境的用法中確定的，與其說概念背后有著所謂共通的“本質”，不如說是一種“家族相似性”，范疇的成員是因為這樣一種相似性，才被劃歸到同一個范疇，而范疇也是沒有邊界的，常常是用法決定了意義。所以，我們一定要思考， “錯案”難以界定的說法是在什么語境下才被如此多的學者大加強調呢？
很多學者反對錯案責任追究制度，認為這樣以后果導向的辦案質量責任制因為錯案難以界定而干擾了獨立審判，應該以法官行為為導向設計追責制度，王晨光教授也是持這樣的看法。然而，如果完全接受了規則的不確定性，那偏重制約行為的違法審判責任也將難以為繼，因為制約法官行為的規則也是不確定的，什么是徇私枉法，什么是玩忽職守，什么是貪污受賄，什么是偷換和故意毀損證據材料，這些都是不確定的，那只能得出法官責任絕對豁免的結論。然而，法律作為調整公民行為的規范，并不因為它的模糊性而使得法律責任失效，那為何一旦施諸于法官身上就帶來了“因模糊性而免責”這一結論呢？所以重點不在于規則的不確定，而在于是針對法官職業。簡言之，不是因為錯案難界定，對法官的問責才難以進行；而是因為學界一心要為法官進行責任豁免，錯案才變得如此難以界定。我們需要再一次思考維特根斯坦語言在使用語境里獲得意義這一洞見。
所以學者們又用事實懷疑論來論證錯案追究制的認識論誤區：事實并不是客觀存在；法官并不是案件的親歷者；法官無法自行收集證據；法官的使命是裁斷而不是發現；遇到事實存疑的情況下，無法形成內心確信，法官也不得不作出事實認定（陳瑞華2015，10）。這些提醒是重要的，法官職業的特殊性使得追責一定要慎之又慎，可是這些也不足以推導出這一結論：結追責只針對不當的司法行為，完全拋棄對結果的考量。行為與結果的二分也是一種簡化的二元論，有時候法律并不支撐這樣簡化的分類，例如玩忽職守罪除了要求國家工作人員因過失不履行或不正確履行應負的職責外，還必須要求致使公共財產、國家和人民利益造成重大損失。而且上文的論述也顯示，《意見》規定，法官有重大過失行為的時候，必須是導致裁判錯誤并造成嚴重后果的，才需要承擔責任。所以陳瑞華教授的提醒告訴我們，僅僅依靠后果來追責的模式是危險的，但是再往前走一步，說結果不重要只應該規制法官行為，就不成立了。
還有學者走的更遠，周赟教授敏銳地看到很多與法官追責相關的文件都放棄了界定什么是“錯案”，然而他消解了“錯案”在法律領域的存在，因為在他看來，“錯案”根本不是個法學術語。他用法國著名哲學家保羅·利科來論證史實是“主觀加工并制造”之產物，“純然客觀的意義”是個邏輯悖謬，事實是某種意義的“理解”和“觀察”，帶有主觀性。（周赟2017:5-9）把后現代哲學家的洞見用在具體法律制度的分析上很詭異，有點方枘圓鑿。試想，假如刑訴法講到事實清楚，證據確鑿的時候，后現代式的回應說，沒有事實，只有對事實的解釋。這種帶有尼采視角主義的回應對理解當下這一具體的問題沒有助益。即使就史言史，后現代史學對事實的解構也只是動搖而不可能顛覆歷史學家對史料真偽的判斷。
法教義學思維總是糾結“錯案”不是一個法律概念，這不由得讓人想起德國法學家耶林在《法學的概念天國》里的諷刺：“在概念大廳那里，你將會看到純粹的——也就是自我存續的、與生活相脫離的——概念。概念大廳旁邊有一個獨特的解剖病理學概念室，里面有那些在現實世界中已經顯現為畸形和錯位的概念。它們是純粹的標本。這些甚至在塵世中也只能勉強生存的怪胎，在我們的天國里不可能存活。只有那些在科學上是健全——也就是概念上純粹的、邏輯上正確的——概念才能在這里存活”（耶林2009——17）。“錯案”沒有資格進入法學的概念天國，因為不能通過類似于數學一樣的法律概念的邏輯推理。然而邏輯從來都不能代替經驗，錯案，扎扎實實地活在中國對法官的“問責”機制之中，前門被驅逐，后門又進來。
大多數學者們希望建構的是對法官“行為”違法違紀的追責，責任承擔與判決結果脫鉤，以至于《意見》中沒有對“錯案”進行界定。其實缺失了錯案概念本身，并不構成對法官進行判決結果意義上追責的障礙，無論是法律制度還是法律學說，充斥著大量很難準確界定的概念。《中華人民共和國刑事訴訟法》第243條第1款規定：“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理”。”如果按照“因為難界定所以不成立”這一理解，這里的“確有錯誤”也沒有辦法運作了。大量的法律術語如正當程序、平等保護、排除合理懷疑，比例原則、都充滿了無窮無盡的爭議，但并不能排除它的適用。著名哲學家哈特認為耶林對概念的領悟與當代分析哲學極其相似：“維特根斯坦曾經說過，如果我們想要理解我們的概念，就必須在它們‘工作時’對其進行思考，而不是在它們‘閑著’或者‘休假’的時候。如果我沒弄錯的話，這完全符合耶林對概念天國的否定，以及返回塵世的要求：反對彼岸”（鄧正來2006:12）。靜止的界定“錯案”的確有難度，本文也難以承擔這一重任，但是動態的、運作中的司法責任制，具體語境化的錯案追究，一定會慢慢浮現出一定清晰程度的錯案的標準。
在美國法學界，斯圖爾特大法官有一句名言流傳甚廣，他認為淫穢的概念很難界定，但是“我看了就知道”（Paul Gewirtz1996:1024）。淫穢的難以界定并沒有阻止與淫穢相關法律的執行，為何錯案難以界定就要否定錯案的存在呢？在我看來，我國很多法條都有法律適用和事實認定錯誤這一類的說法，這些法條一直在運作，唯有在追究法官責任的時候，錯案沒有界定才成為一個值得學界大書特書的問題。那不過是因為，學術界希望建構更大范圍的法官豁免制度，才使得“錯案”一下子成了問題，以至于很多學術的努力都是希望這個詞語的不存在。參考維特根斯坦意義上的語境論，可以做出這么一個判斷：不是說“錯案”很難界定，所以才要追求法官責任的豁免，而是先要追求對法官責任的豁免，“錯案難界定”才作為論據被發明出來。
四、 傲慢與偏見——對法律職業主義話語的反思
上文已經提到，關于司法責任制的法學論文里充斥著“錯案”不是嚴格的法律概念，不是法學術語這樣的論斷。其實不能本質主義的去理解法律術語，正如這世界本沒有路，走的人多了便成了路，“錯案”用的多了，可能就成了法律術語了。更何況，糾結于某一個詞語是不是法律術語，本身就是完全在法學框架下去看待司法責任制，缺失了政治法學的視角。法律職業主義話語常常以專業性排斥外來干預為傲，但是，不要忘記了，這種話語本身也有其自身不可回避的缺陷。
第一 法律職業主義話語自身的矛盾。法律職業主義認為職業不同于一般的工作，強調公共服務精神，需要精深的專業知識，經過長時間的學習和實踐才能獲得這種知識。然而在波斯納看來，職業為了維持自己的職業特權和地位，會營造“職業神秘”氛圍，其中一種技巧就是培養出風格難懂的話語，使外人無法了解這一職業的推理過程（2001:218-219）。標榜公共服務精神和制造職業壁壘以換取職業特權就形成了揮之不去的張力。中國主流法學界的職業主義話語強調錯案很難界定，不惜用現實主義法學甚至后現代哲學來論證判決的不確定性，為法官責任豁免提供論據，可是法律職業主義話語在另外一些場合卻是強調穩定性。穩定性話語強調法律是一門科學，科學當然是帶有可預測性的，而法治和人治最大的區別就在于法律可以帶來穩定性和可預測性。于是，矛盾出現了，如果法律不確定性達到了 “錯誤裁判”沒法認定的程度，那簡直就是后現代的“怎么都行”了，那又如何可以強調自己的科學性抬高自己的職業門檻呢？所以，詭異的現象出現了：需要展示專業性的時候就強調法律的穩定性，以謀求專業的壟斷而謀取職業利益，需要為法官推卸責任的時候就要說不穩定性，強調“哪里有什么錯案”。今天我們主流法學界所強調的法教義學和強調法律不確定性的學說背道而馳，而奇怪的是，又能相得益彰，要風的時候得風，要雨的時候得雨。
第二 法律職業倫理的職業利益化。從美國的某些批判法學視角來看，法律職業倫理有著名實分離的傾向。正如有學者總結的，很多國家律師職業倫理對律師廣告進行限制，律師不得低于某種標準收費，名義上是為了防止法律職業被商業滲透，實際上是為了降低法律服務的競爭性。律師的法律援助義務常常被推崇為慈善義務，其實不過是法律職業內部開拓市場的一種手段（李學堯2007:125-126）。對于法官而言，也面臨著類似的問題，就是法官責任豁免的道德性問題。法學界在講到法官職業倫理的時候，總是會強調法官比普通人應該負有更高的道德責任，那可能意味著更為嚴格的追責，可是世界法治發達國家卻大多規定法官享有廣泛的豁免權，有學者追問“兩者是相互矛盾的嗎”（黃偉文2017:224）？如果我們相信了世界所謂法治發達國家的通例的正當性，我們大概就會千方百計把這個矛盾給說圓融了，可是張力是不那么容易消除的。例如世界很多國家包括我們國家都有這樣的法律職業倫理，法官在接受采訪時，不得發表有損司法公正的言論。試想一個廚師如果在接受采訪時揭發本行業大量使用地溝油的黑幕，會被認為是行業英雄，但是如果一個法官接受采訪說司法很腐敗，就違反了法律職業倫理。西方有一句法律諺語，說司法的公信力如皇后的貞操，不容懷疑。當中國大量法學家、法官在呼吁弱化法官問責機制的時候，就是對這個來自西方諺語的踐行，強調要信任法官，實行責任豁免，而無論這個信任的基礎從哪里而來，總之，在這種觀點看來，司法的特點就決定了必須信任法官。這樣一種職業利益的捆綁還以這樣的方式體現出來：反對錯案追究的學者經常進行的論證，如果對法官進行錯案追究，將會使得法官阻礙錯案的糾正，成本還要由呼吁追責的民眾來承擔。提醒這一點很重要，法官也是理性人，會轉嫁成本，但這些論證也類似于一種要挾，試圖壓制民眾對法官追責的呼聲，這與所謂法官被期待有更高的職業倫理形成極大反差。
第三，法律職業主義自治話語的虛妄。在美國，法官享有很大程度的責任豁免，然而，這也面臨著一個正當性的問題。正如一個學者所言：“司法豁免，不像美國其他形式的正式的豁免，它是被要享受這些豁免的人創造出來的。”（Timothy M. Stengel 2012：1075）那意思是司法豁免是普通法的一個原理，后來被美國最高法院采納，并沒有經受立法的挑戰，豁免權是由法官賦予法官的。我國最高法院的《意見》并沒有確立正式的責任豁免制度，然后有些豁免條款依然也面臨自我賦予豁免責任是否具有正當性問題。這個現象類似于對西方另外一句法律諺語的篡改：任何人不能做自己的法官，除了法官。很多學者都在擔心以往在地方上實行的錯案追究制造成了法官人人自危，以及一系列負面后果。但這個后果非常有可能是夸大了。周永坤教授1997年參加了一次錯案追究專題研討會，到會的京、滬、蘇、浙、閩、贛等省市的實際工作者的報告都認為，絕大部分地區的錯案追究制是一紙具文（1997:10）。另外一個更具實證性的社科法學研究對西南地區七個法院的調研顯示，基層法院“錯案責任多是與績效考核掛鉤。除非同時存在違法犯罪行為，否則法官一般并不會收到行政處分承擔刑事責任。”“錯案責任像是審委會在盡力尋求某起案件并非錯案的理由，直到窮盡。”“這個過程更像是慈愛的家長責打調皮的小孩，戒尺高高舉起，卻輕輕放下”（王倫剛 劉思達2016:30、37）正是職業主義所強調的自我制約，自我治理，似乎讓傳統的“官官相護”又多了一層職業自治意義上的“官官相護”，也就是說，以往灰頭土臉，上不得臺面的官員之間的相互維護，一旦有了來自西方職業主義話語對“自治”的強調，似乎就不容置疑了。這種職業主義話語強調因為法律是一種“職業”，不同于一般的工作，是一種人為的理性，不是自然理性，所以究竟什么要素構成對法官懲戒的理由，不容外行置喙，究竟什么是錯案，還是法官說了算。可是這樣的模式即使在西方也不是毫無質疑，一個比較法學者指出：“人們還是擔心‘法官處罰法官’會演變成司法機構內部純粹的 ‘自治’監控工具，會把司法人員和整個社會的政府與民眾加以隔離、疏遠，結果導致對紀律懲戒的關注集中到一種抽象的社團性概念 ——— 法 官 的 ‘ 威 望 ’，而 不 是 司 法 職 能 的 順 利而有效的履行”（莫諾·卡佩萊蒂2005：138）。這種擔心和賀衛方教授對職業自律的玫瑰色想象恰成鮮明對照，很多年前，賀教授就寫過一篇名為“尋求無需監督的司法界”的文章，認為法官作為行使公共權力的群體，在免于外界監督上屬于難得的例外。自律和榮譽才是治本之策（1998:136-138）。然而這樣的例外之正當性并沒有得到充分的論證，在中國語境下的有效性論證也付之闕如，一句話概括就是：何以法官免于外界監督的“例外”模式可以是“無例外”的適用于所有國家？
可能意識到完全排除外來監督的正當性遭受質疑，所以最高法院和最高檢察院2016年12月12日發布的《關于建立法官、檢察官懲戒制度的意見（試行）》中，規定法官和檢察官懲戒委員會中要有法官、檢察官之外的代表，包括人大代表、政協委員等，這可以被看作是對外來監督的部分接納，但是法院或者檢察院先查明事實才提請懲戒委員會審議，所以兼有外行人員參與的監督模式可能只具有形式意義。2019年修訂的《法官法》和《檢察官法》基本上就采納了這樣的模式。
由法官來主導對法官的懲戒，很符合法律職業主義的自治原理，可是卻不符合“任何人不能做自己的法官”這一同樣來自西方的“自然正義法則”，這句諺語用在法官懲戒問題上仿佛失效了。之前的錯案追究制看起來轟轟烈烈，很多學者擔心問責的濫用，然而實證研究顯示并沒有。司法責任制的終身問責模式，也被很多學者擔心問責的濫用，然而，筆者并不擔心，反而擔心的是問責的有效性。我甚至認為，在法律職業主義自治話語如此強勢的今天，法官對法官的問責一定會弱化，因為“兔死狐悲，物傷其類”。著名政治學家羅伯特·米歇爾斯曾經提出來一個“寡頭統治鐵律”，認為歸根到底，民主所許諾的人民的統治到最后都是精英寡頭的統治（2003）。我認為現代性法律職業主義框架下，只要司法審判和行政分離出來并以自治話語自許，總會有一種“法官難擔責鐵律”現象，除了極個別的個案，無論是以往的錯案追究制，還是現在的司法責任制，都很難改變這一鐵律，這就是對于今天法學界主流所擔心的追責濫用，筆者并不擔心的原因。
五、 認真對待司法責任制的政治性維度
最后一點，可能也是最重要的，在這一輪學術討論中，帶有封閉性特點的法律職業主義話語要么完全看不到司法責任制的政治性維度，認識不到司法責任的背后不僅僅是讓法官承擔法律責任或者紀律懲戒，而是事關司法公信力，還事關黨和政府的公信力。職業主義話語以法律理性來對待政治話語，認為后者是把“司法責任”這一概念政治化、口語化、情緒化：“不能按照某個領導在特定場合的口語化的表達，甚至斷章取義地摘選一個詞、一句話、一層含義展開，不符合法律邏輯的演繹”（傅郁林2015:169）。類似這些論斷預設了對“司法責任制”的唯一正確解釋，沒有意識到法律話語和政治話語在對“司法責任”的解讀上有著不同的側重，也意識不到法官問責的政治性的這一面并非只是法學家們急著拋棄的中國特色所獨有。比較研究顯示，沒有哪個法律體系像美國那樣，給了法官在民事和紀律懲戒方面最大的豁免，但是也賦予了法官同等程度的政治上的責任（John O. Haley2006:281）。有些州的法官是選舉產生，法官的判決可能要承擔政治后果，甚至可能會在裁判中迎合民意，甚至不惜損害法治或者在憲法權利方面妥協，以至于形成了“多數主義難題”（majoritarian difficulty）（Steven P. Croley 1995:694）。中國最高法院《意見》對法官的懲戒也有免除法官職務，由人民代表大會罷免或者提請人大常委會做出決定。可惜，這種司法責任制政治性的維度被忽略了，幾乎沒有論文從選舉和罷免的角度來論述我國法官問責的政治性。
如果缺乏了政治性維度，我們會忽略一些細節的重大意義。趙作海的冤案獲得糾正以后，河南省高院院長張立勇率領省高院和商丘市中院兩級領導班子親自到趙作海的家里向他鞠躬致歉。趙作海表達了對生活很滿意的態度：“滿天的云彩都散了”（許俊文2010年6月23日）。2013年3月26日，浙江省高院再審宣判，張氏叔侄無罪，浙江省高院副院長俞新堯向他們鞠躬致歉（朱明勇2015：143）2015年9月7日，安徽省高級人民法院在亳州市委機關報《亳州晚報》上刊登一則公告，為“亳州興邦公司集資詐騙案”中原判有罪的邱超等 19 人消除影響，恢復名譽，并向他們賠禮道歉。評論者認為這應該成為一種常態（張海英2015年9月9日）。這些頻頻出現的道歉，也可謂是一種對于司法冤案的政治問責，借用王若磊的話，即“道歉作為一種懲罰方式”（2015:312）。通過道歉，法院正視了自己的審判給當事人造成的傷害，并帶有承諾未來盡量避免發生此類錯判的意味，這種帶有儀式感的懺悔和請求原諒，不能被視為裝模作樣和形式主義，而是具有一定的修復情感和重建公信力的價值。
法律職業主義話語對政治性維度的忽略還表現在對民眾問責呼聲的不屑一顧，有學者引用了著名的《烏合之眾：大眾心理研究》，認為民意增大了錯案的發生概率（金澤剛2015:147）。司法和民意的關系非常復雜，我也并不認為司法要屈從于任何民意，事實上有些冤案的發生，就是因為受害者一方發動“民意”攻勢向司法施加壓力。但是就民意對于冤案的問責呼聲而言，恰恰構成了對法律職業自治虛妄性的一種除弊，很多冤案恰恰是在媒體的不斷關注下才獲得了糾正，有的甚至花費十年之久，聶樹斌案就是個典型，張氏叔侄案也是因為媒體參與才獲得了再審和平反的機會。
有學者仔細考察了冤案發生后法律人的發言，認為是一種司法的教條主義和泛道德化話語，缺乏對造成冤案的公檢法機關的同情理解。他認為冤案的發生是由中國基層司法的制度環境和社會條件所決定的。例如佘祥林冤案與科技水平和政府的財政能力不足有關（陳柏峰2018:159-176）。筆者認為，動輒把錯判歸咎于體制的說法也是一種偷懶，這樣的一種看似深刻的反對教條和抵制政治正確的分析也幾乎取消了法官個人責任的存在。例如在張氏叔侄案當中，死者指甲蓋里的DNA與犯罪嫌疑人不匹配，如此重要的科學證據卻被法院認為“與本案犯罪事實并無關聯”，并作出了“疑罪從輕”的判決（周喜豐2013年3月27日）。DNA鑒定這一有力的科學證據并沒有阻止冤案的發生，發現證據有疑點就作出“留有余地”的判決的確有體制的因素，然而用體制來掩蓋審判責任的做法本來就是此次司法責任制改革要改變的。冤案產生是“有原因的”不等于這個原因是可以被“正當化”的，當我們處處以體制為名為自己開脫的時候，也別忘記了這句話“你所在處即體制”。更重要的是，通過上文的分析可知，法學家們對法官的錯判有著非常多的同情理解和辯護，并非如陳柏峰所說的那樣泛道德化。陳柏峰教授批判了法律人對于冤案分析的教條主義，而吊詭的是，大量的學者用西方法官豁免的原理來批評司法責任制對于法官錯案責任的苛刻，可能也是一種教條主義。于是一個詭異的現象出現了：對西方模式的教條主義或者陳柏峰對泛道德化的批判都傾向于取消了法官錯案責任的存在。
大量的學術討論忽略了司法責任制政治性維度，很多傲慢和偏見也由此產生，不過也有例外，王亞新教授的一篇對話體的學術討論，讓人印象深刻。王教授認為各地法院錯案追究制的改革，是一種“政績競爭”的產物，普遍存在的信訪現象和“有錯必究”的價值傾向結合，構成了結果問責的沉重壓力，而法官訴諸于領導決策或者審委會，是一種責任擴散機制，這是一種脆弱的平衡，而司法責任制強調的放權，就是要求司法機關自己承擔責任，為黨和政府“分憂”或“減負”（王亞新 李謙2014:106-111）。這種研究路徑突破了法律職業主義的自說自話，在一種“政法傳統”下對司法責任制進行了動態的觀照，不放在這個語境下，我們大量的研究不過是在重復一種意識形態話語。一段時間以來，中國法理學界出現了教義法學和社科法學之爭，憲法學界出現了規范憲法學和政治憲法學之爭，而在司法責任制的研究上，也有必要打破法律職業主義話語的壟斷，引入“政法傳統”的維度，這樣才能理解為何在司法責任制的重心的理解上出現了闡釋的爭奪。沒有這樣的視角，就會簡單地以掩蓋矛盾的方法來解決矛盾。一些學者對責任豁免的熱望幾乎取消了“成熟”的法律制度如歐美也面臨的困境，就是法院的獨立與責任的無處不在的矛盾（葛維寶2001:8）。我們大量的論文對于獨立審判的單方面強調幾乎消解了這一張力，而這種消解不過是一種紙面上的和想象的。西方的責任豁免并沒有解決這一矛盾，而不過是這一矛盾的一個方面而已，看不到這一點，就看不到獨立和問責之間尷尬、矛盾、糾纏和微妙的平衡之難。否則，法律人所理解的司法責任制可能就成了一種“去責任化”的司法責任制，類似于 “去除咖啡因的咖啡（decaf）”（吳冠軍2017:126）。這里的“去責任化”，指的是法律人把一些國家的法官責任豁免原則奉為圭臬，運用法律職業主義話語，只強調司法責任制中的獨立審判和職業保障的層次，極力縮減司法責任制中“問責”的層次，無視后者所體現的政治內涵。所以，“去責任化”的司法責任制，就是“去政治化”的司法責任制，而這種思路不過是體現了一種類似于汪暉所說的“去政治化的政治”。即“去政治化”也是一種政治的特定形式，例如新古典經濟學所說的“自生自發秩序”不過是對大資本操控經濟、政治、社會的的一種合法化修辭而已（汪暉2008:40）。如果拿這樣的思路做類比，法官責任近乎絕對意義的豁免似乎也被現代司法制度給“自然化了”，一切與此不同的進路都被認為是干預了司法獨立。這是以一種“去政治化”的視角來進行另外一種政治論述，而且這種政治論述里面有著為法律職業共同體的職業利益正當化的修辭，而本文的努力，恰恰要揭示對法官問責的問題還充滿了爭議，沒有哪一種答案是天經地義的，即要對主流的豁免話語進行“去自然化”。
當然，針對司法責任制意義的闡釋爭奪，以及最高法院在法官問責制度建構中所體現的張力，既顯示了政治對司法的影響，也顯示了這個影響的限度。正如著名比較法學家達瑪什卡所言，政治因素在很大程度上塑造了程序，但并不是唯一因素，即使立法者享有絕對的權力來塑造司法，也可能無法確定哪種方式更契合政治信條，蘇聯曾經的經驗“證實了把意識形態之詩翻譯成程序形式之散文的困難。”（2015:326）事實上，司法責任制中所體現的政治內涵，很難不折不扣地被被翻譯進法官責任的制度設計當中，媒體和輿論的追責呼聲也的確應該經過法律人進行專業理性的中和，然而這一切對話的前提是法律人對于司法責任制之政治性維度必須有清晰的認識。
六、 結 語
一方面是政治家對于錯案終身問責的決斷，另一方面是民眾對于冤案昭雪后問責的呼聲，法律家的“重獨立審判，輕法官問責”思維面臨著雙重的壓力，在這三方關系中，法律人所依仗的職業主義話語是脆弱的。本文最想表達的一個觀點是：法律職業主義的豁免話語并不像法律人想象的那么天衣無縫，無論是在正當性上還是可操作性上都面臨質疑，何況要求任何國家都要無條件的信任法官精英群體，這本身就不是論證的結果，而是意締牢結的結果。司法責任制在審判上的“去行政化”并不意味著在問責上的“去政治化”。很多年前就有學者提醒法學界也要嚴肅并且正面對待執政黨和普通民眾的說法，“來系統反思自身已有的理論和倫理追求”（李學堯2010:26）。當法律人不斷在強調“錯案”不是法律術語并急著拋棄后果意義上的辦案責任的時候，不要忘記了，司法責任本來就不只是也不應該只是所謂的“純粹法律意義”上的問題。