作者簡介：夏小雄，中國社會科學院法學研究所副研究員。
摘要：隨著我國信托業的快速發展，我國信托業監管體系也得以逐步確立和發展，包括完善信托法律制度、強化監管執法、對于信托公司的設立和信托產品的成立施加嚴格的事前監管。但目前的監管體系依然存在一些問題，如基本監管立法缺失、事中事后監管不夠充分、監管執法機制不夠完善、未能貫徹功能性監管原則、監管父愛主義等，依然制約著信托業的健康發展。從提高我國信托監管有效性的角度出發，有必要反思信托業監管所涉及的基本理論問題，包括信托制度功能、信托業定位、信托監管原則等，并圍繞完善信托監管立法、完善事中事后監管、強化信息披露、貫徹功能性監管等方面優化監管制度構成。信托業監管需要實現理念轉型、重心調整和制度重構。
關鍵詞：信托業監管；信托業法；事中事后監管；功能性監管
目次
一、引言
二、信托業監管：體系發展
三、信托業監管：問題剖析
四、信托業監管：理論反思
五、信托業監管：制度完善
一、引言
自2008年起，中國信托業的發展經歷了一個“黃金期”。信托業管理的資產規模快速增長，給投資人帶來了豐厚的投資回報，為實體經濟發展提供了充分的資金支持。相應地，我國信托業監管體系也不斷發展完善。不論是對信托主體的監督，還是對信托行為的監管，我國已建構了較為全面的監管法制框架，確立了相對完備的監管制度構成。但不可否認，信托業監管依然存在許多不足和漏洞。若不能從根本上反思并改革現有的信托業監管制度，我國信托業的未來發展將會面臨巨大挑戰，甚至有可能會引發信托業乃至金融行業的“系統性風險”。在此背景下，有必要對我國信托業監管做一個整體性反思：在對過往十年信托業監管體系發展進行回顧的基礎上，檢討既有監管制度存在的體系性不足和功能性缺陷，同時從理論角度對信托業監管應當處理的基本問題和重要關系加以全面闡釋。當然，這種反思與討論或許多會偏向于宏觀整體架構，而不會過分糾結于微觀制度細節。
事實上，2008年金融危機以來，美國、歐盟也對信托業（資產管理行業）的監管政策進行了深刻反思，以期建構更富競爭性、更為現代化的監管政策體系。例如，美國監管機構針對推動監管規則現代化提出了如下原則性要求：對分散的監管規則進行一體化處理，以確保監管規則的整體性和協調性；推動產品法律規則和信息披露義務與全球標準的一致性；確保信托業機構董事會監督職責的發揮；推動ETF法律規則的全面制定；認識新監管規則的復雜性并給予充分的實施時間。在此背景下，對我國信托業監管體系進行反思、重構，有助于我國營商法治環境的優化，也有益于促進我國信托業更好地參與全球資產管理市場競爭。
二、信托業監管：體系發展
信托業監管的結構體系和實施機制是通過長時間發展而來的，并且總是需要根據信托業的實踐發展和現實難題作出回應性調整。監管立法的完備、監管理念的更新、監管機制的優化同樣也需要經歷一個漫長的歷史演變歷程。事實上，當下比較法視野下相對成熟的信托業監管制度體系都歷經了近百年的發展變遷。與信托法治發達國家的成熟監管制度相比，我國的信托業監管還不夠成熟，依然有很大的完善空間。盡管我國信托業發展起步較晚，但監管機構在長期探索實踐過程中取得了一定成績。尤其是在過去十年中，我國根據信托業快速發展的實踐需要，持續完善信托業監管制度體系，建立起適合信托業發展的監管體系框架，包括：完善各項監管規章制度，成立專門的“信托監管部”；豐富以風險為本的監管方式和監管工具，強化行業監管評價和行業分類監管；推動信托業保障基金成立，推進信托市場化風險處置工作機制；強化信托業自律監管，形成以監管部門為主體，行業自律、市場約束、安全保障為補充的多層次、多維度的信托業風險防控監管體系。總體而言，我國信托業監管體系的創新發展主要可歸納為以下幾個方面：
一是完善了信托監管立法，為信托業監管活動的開展提供了堅實的法律規范基礎。在改革開放后很長一段時間，我國信托立法一直處于缺失狀態，信托業監管長期缺乏明確的規范基礎。雖然在2001年頒布了《信托法》，但相關配套立法仍不完善。在第六次信托業大整頓中，監管機構進一步強調監管立法工作的重要性，逐步制定了一系列對于信托業發展有重要影響的監管法律文件。其中，2007年修訂頒布的《信托公司管理辦法》《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和2010年制定的《信托公司凈資本管理辦法》是信托業監管最為倚重的三個“部門規章”。此后，原銀監會又針對信托公司業務風險管理和不同類型信托業務制定了大量的監管文件，尤其針對房地產信托、資本市場信托、銀信合作信托、基礎設施建設信托以及其他類型的創新信托業務（如資產證券化、家族信托），確立了更具針對性的監管政策。這些監管法律文件的制定，將信托法基本原理在信托實踐領域進行了“具體化”和“實質化”，建構了信托業監管的基本規范體系，為信托公司具體業務的開展提供了基本行為規則，為監管執法的有序開展提供了法律依據。同時，監管機構也在根據信托業發展的實踐需要不斷調整監管規則，對一定程度上不適應監管客觀情況的監管立法加以調整優化，以使其具有充分的回應性和適用性。例如，為落實《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》，規范信托公司資金信托業務發展，2020年5月銀保監會起草了《信托公司資金信托管理暫行辦法（征求意見稿）》并向社會公開征求意見。該辦法根據近年來信托公司資金信托業務的實踐發展和監管情況，確立了更為全面深入的監管規則體系。在該“辦法”正式發布實施后，此前頒布的監管文件《中國銀監會關于印發〈銀行與信托公司業務合作指引〉的通知》（銀監發〔2008〕83號）、《中國銀監會辦公廳關于進一步加強信托公司銀信合作理財業務風險管理的通知》（銀監辦發〔2008〕297號）、《中國銀監會關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》（銀監發〔2009〕111號）、《中國銀監會關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》（銀監發〔2010〕72號）、《中國銀監會關于進一步規范銀信理財合作業務的通知》（銀監發〔2011〕7號）、《中國銀監會辦公廳關于信托公司票據信托業務等有關事項的通知》（銀監辦發〔2012〕70號）等文件將同時廢止。
二是強化了行政監管執法。在過去十年中，信托公司在開展信托業務過程中存在較多違法行為。近年來，監管機構逐步加大監管執法力度，對于從事違法行為的機構和個人強化了法律責任追究。據本文統計，自2009年到2019年監管機構共對53家信托公司做出了108項行政處罰。從行政處罰的數量和頻度來看，在2009年到2014年期間，監管機構未做出大量的行政處罰，僅有伊斯蘭信托、重慶信托、北京信托在2009年受到過行政處罰。在我國部分信托公司出現經營危機、信托業監管治理趨嚴的背景下，監管機構從2015年開始對從事違法違規行為的信托公司逐步加大了處罰力度，2015年、2016年、2017年、2018年、2019年行政處罰數量分別達到了7個、9個、23個、25個、41個（見圖1）。
圖1：2009—2019年信托業行政處罰數量統計
就具體處罰措施而言，除了對伊斯蘭信托采取了吊銷金融許可證的行政處罰措施外，針對其他信托公司的行政處罰措施主要為罰款，也包括責令限期改正、沒收違法所得等（見圖2）；從行政處罰原因來看，主要包括銷售推介違規、挪用信托財產、違反審慎經營規則、信息披露違規、違規使用信托財產、交易結構設計違規、關聯交易違規、盡職調查不合規等。可以看出，最近幾年信托業行政處罰的數量有所增長，在一定程度上體現了信托監管執法力度的加強，這對于約束信托公司的不法行為、規范信托業務的有序開展有重要意義。
圖2：2009—2019年信托業行政處罰措施類型分析
三是對信托公司設立和信托產品成立實施嚴格的事前監管。在中國信托業經歷了六次嚴格整頓之后，監管機構對于信托公司的設立采取了嚴格的“牌照管制”制度。在過去十年間，信托公司的數量幾乎保持穩定（目前信托公司的數量為68家），這表明，監管機構對信托公司的新設持較為嚴格的控制態度。此外，為了防范金融風險、保護投資者利益，監管機構對于信托公司的信托產品，尤其是集合資金信托計劃產品的成立，采取了嚴格的監管政策。在實踐中，對于集合資金信托計劃產品采取了單個產品逐一“報告備案”的監管形式，在監管機構沒有備案通過的情況下，信托公司不得設立發行相應的信托產品。此外，基于宏觀調控的需要和防范風險的邏輯，信托業監管機構甚至采取了更為行政化的監管調控手段，包括通過“窗口指導”方式對信托公司的具體業務進行調控；對特定種類信托業務采取規模控制或暫停等措施。從防范風險的角度而言，基于信托公司的特殊金融機構屬性以及信托業務的復雜交易結構，一旦發生嚴重經營風險將會帶來一定的社會影響，甚至可能會影響社會公共利益、危害金融交易秩序。鑒此，在目前尚未建立信托公司的市場化退出機制和完善的投資者保障機制的情況下，對信托公司的設立、信托業務的開展、信托產品的成立等采取上述較為嚴格的監管措施有其合理性。這在一定程度上契合了過往十幾年信托業發展所處歷史階段和監管制度發展的實際情況。
值得注意的是，由于我國金融業采取分業監管模式，信托業的監管職責賦予了原銀監會與銀保監會，監管重點是從事信托業務的信托公司；但在目前金融監管體系下，那些本質上為信托業務、應當適用信托法且應屬于信托業監管機構監管的其他金融產業和金融業務并未納入銀保監會的監管范圍。從歷史維度來看，金融監管模式的選擇總是和國家特定經濟發展周期、金融市場環境密切相關，信托業監管同樣不可能存在“一成不變”的模式。而就監管制度設計所需要遵循的原則而言，如何規制信托業發展帶來的風險、如何彌補既有監管的漏洞、如何保護投資者合法權益等，均至關重要，在任何監管制度下均要將這些原則加以具體化和實質化。這也是理解過去十年我國信托業監管乃至整個資產管理行業監管所需要注意的一個重要問題。
三、信托業監管：問題剖析
雖然我國信托業監管取得了顯著成就，但從過往十年的監管實踐以及信托業發展所面臨的現實挑戰來看，信托業監管依然存在較多問題。這些問題反映了信托業監管在理念上的錯位、結構上的缺陷、功能上的障礙，并在一定程度上影響了信托業的制度創新和深化發展。這也充分反映了我國信托業監管法治尚不夠成熟。具體而言，這些問題主要表現在以下幾個維度：
一是監管立法相對滯后，基本監管立法缺失，尚無規范調整信托業的《信托業法》。就既有信托業監管法律規范而言，《信托公司管理辦法》《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》《信托公司凈資本管理辦法》作為部門規章，法律效力位階較低，在監管執法過程中權威性不夠，在司法實踐中不能直接作為判定相關合同無效的法律依據；而其他效力位階更低的規范性文件，內容較為復雜、體系有待完善。對于信托業監管而言，尚未從基本法律的層面解決信托監管機構的職責劃分、監管權能、監管手段、法律責任等具體問題，不利于監管機構有效行使監管職權，不能為監管機構的監管執法提供合理的指引和充分的約束，并會導致監管缺位、監管沖突、監管套利等一系列問題。例如：對于本質上具有信托法律關系屬性的創新金融產品（各類私募基金產品、互聯網資管產品），在很長一段時間內存在監管的“真空地帶”；原銀監會和證監會對于具有同樣信托產品屬性的信托計劃和資管計劃曾經確立了不同的監管標準；有些機構利用監管標準的差異實施套利行為（如利用合格投資者條件、自然人投資者人數限制、凈資本考核等方面的差異，采用單一信托嵌套資管計劃的操作模式，規避集合資金信托計劃產品較為嚴格的監管限制）等。若存在統一的信托業立法，對信托業監管的原則理念、實施機構、職責權限、責任機制等法治化要素加以充分明確，上述問題可能就不會發生。而從比較法的視角來看，資產管理發達國家的信托業監管在“頂層立法”層面往往較為完善，對于信托業監管的主體、行為、方式、責任等均有較為全面的界定，監管法律規則的體系性和權威性往往能夠得到充分保障。以美國為例，雖然其信托業監管體系較為復雜，但基本是建立在《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》的立法框架之下。而日本、韓國、我國臺灣地區等則有著較為完善的《信托業法》，對于信托業監管的基本問題均有較為完善的規定。
二是過于偏重事前準入監管，對于事中事后監管沒有給予充分重視。過去十年，監管機構偏重于信托公司設立和信托產品成立的監管，并將其作為信托業監管重心，希望通過對信托公司數量的控制和信托產品設立的審核，來防范信托業風險。這種事前審批監管有其必要性且在實踐中發揮了積極作用，但本質上具有一定的行政化色彩，難以從根本上防范信托業具體機構的風險和信托業系統性風險的出現，因其忽略了市場競爭機制對于信托業發展的積極作用。事實上，監管機構可能會受到“有限理性”的約束，也會面臨“監管俘獲”等現實問題，事前監管投入過多精力不足以阻止違法、違規行為的發生。從域外信托業監管經驗來看，監管立法通常對信托業機構的新設設置了嚴格的條件，但只要符合法定條件，通常都會核準設立，監管機構對于信托機構和信托產品的成立不會采取嚴格的“數量控制”或“直接干預”。例如，美國《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》、英國《2000年金融服務與市場法》、新加坡《證券期貨條例》等，雖然對于資產管理受托人的設立設置了嚴格條件并規定了“注冊”或“核準”手續，但監管機構對于信托機構的新設并不施加數量限制；當下歐盟《金融市場工具指令》《另類投資基金管理人指令》以及各成員國的監管法律規則，對于信托機構的設立也沒有采取數量管控模式，符合條件的公司原則上均可成為基金管理人。更為重要的是，對于信托公司經營和信托產品存續過程中的各類違法違規問題重視不足，缺乏有效的事中事后監管機制。例如，缺乏強制性信息披露機制、大數據風險監控機制，導致諸多風險問題無法得到及時、有效的監管，相關違法主體事后也沒有被監管機構嚴格追究法律責任。對于信托業實踐中出現的新問題，缺乏充分的“回應性規制”特征。例如，信托產品存續過程當中出現了風險事項，信托公司并未及時進行信息披露，也未采取有效的風險處置措施，監管機構在很多情形下也未對信托公司的行為加以追究。事中事后監管機制的不夠完善，影響到了信托業監管的有效性，未能充分防范信托業各類重大風險問題的發生。從域外經驗來看，事中事后監管才是信托業監管的重點。鑒此，對于信托公司經營過程中和信托產品存續過程中出現的違法違規問題，監管機構應依托有效的監管機制及時加以識別和規制，通過嚴格執法追究不法行為主體的責任。
三是信托業監管執法機制不夠完善，對不法行為主體的處罰力度有待加強。從上文的統計分析可以看出，在過去很長一段時間，信托業監管執法機制并未充分發揮積極功能，監管機構對信托公司做出的行政處罰數量并不多，而實踐中信托公司及其工作人員從事違法違規行為的情況卻大量存在。部分信托機構從事大量的違法違規信托業務，風險要素不斷累積，甚至在一定程度上影響到了信托業的健康有序發展。在以信托業為核心的資產管理行業呈現整體性危機的情況下，最近幾年監管機構逐漸加大了監管執法力度，對信托公司開出了大量行政處罰“罰單”；但與信托公司管理的龐大資產規模以及實踐中頻繁出現的違約情況相比，信托行政監管處罰的數量依然相對較少。可以說，信托業監管呈現出一定的“運動式”執法特征，監管執法依據、監管處罰標準、監管執法程序等要素亟待通過立法加以明確。成熟的監管執法機制，尚需長期實踐才能得以確立。而就具體的行政處罰措施而言，既有行政監管處罰的力度遠遠不夠（罰款數額相對較低），相對于違法行為主體所獲得的收益而言不成比例，并不能充分發揮懲戒及約束不法行為主體的作用。而從比較法視角來看，監管罰則本身是信托業立法的重要內容。近年來，各個國家和地區更是強化了對信托公司違法行為的處罰力度。如我國臺灣地區于2019年修訂了信托業處罰罰則，調整了“信托業法”中相關的“罰則”條款，將最高罰款額提高到原來的四倍（從900萬臺幣提至3600萬臺幣）。
四是信托業監管未能充分貫徹實質性監管理念和功能性監管原則。由于我國長期以來堅持金融分業監管邏輯，信托業監管機構對于其他金融機構所開展的、同樣具有信托屬性的業務難以進行有效監管。而對于一些結構復雜、主體眾多的嵌套型金融產品，沒有重點關注信托公司是否切實履行了受托人責任。未能落實“實質化”的功能監管立場，不同監管機構之間缺乏合理的溝通協調機制，導致實踐中出現大量“監管空白”“監管弱化”現象。上述問題也是導致過去幾年我國資產管理行業問題頻發的重要因素。以商業銀行和信托公司合作的銀信合作業務為例，信托公司的主要任務在于協助商業銀行開展表外業務，通常不會嚴格遵循受托人信義義務要求管理處分信托財產，如對于投資對象和投資方式沒有開展全面的盡職調查，在信托計劃存續期間未能履行勤勉管理職責，在信托計劃到期時依據所謂的“原狀分配條款”將信托財產分配給受益人時卻完全忽視了自身作為受托人應盡的基本職責。對后來出現的“有限合伙+單一信托”的交易模式，并沒有依據實質性監管的理念識別這種復雜性嵌套交易的本質，沒有意識到“信托公司法定信義義務標準并不能通過信托合同條款加以免除或放松”。相關單位對于信托公司以所謂“通道角色”而意圖免除自身受托人責任的行為，并未嚴格追究其法律責任。
五是監管機構具有一定的“父愛主義”傾向。本著信托業領域不出現風險事項的考慮，監管機構對于實踐中出現的新型風險往往有一定的監管顧慮，擔心過于嚴格的監管會扼殺市場創新或引發系統風險。但是，一旦監管機構因“父愛主義”情懷而放松監管，實質意義上的違法違規的高風險業務就會迅速擴張規模，最終給監管帶來更為嚴峻的挑戰。過去十年間，信托公司為了維護品牌聲譽、掩蓋經營風險，往往采取“剛性兌付”手段處置風險項目，而“剛性兌付”的資金可能來源于信托公司設立的“資金池”信托產品。“剛性兌付”雖然可能在短期內“隱匿”信托公司的經營風險，但如果信托公司問題項目過多且資金池“期限錯配”問題嚴重和流動性風險管理機制不夠完善，信托公司就可能陷入整體風險境地甚至破產。從《信托法》原理來看，“剛性兌付”和“資金池”均違反了信托財產獨立性的要求，沒有實現不同信托計劃之間、信托計劃財產同信托公司自身財產之間的嚴格隔離。“剛性兌付”現象和“資金池”的設立，很長一段時間內并沒有得到監管規范。之所以會出現這種情況，或許就在于監管機構的“父愛主義”情懷，對信托公司存在的短期影響甚小、長遠影響甚大的違法違規行為，未能及時嚴加監管。從防范系統性風險的目的而言，必須拒絕監管“父愛主義”的影響。
可以看出，在一些復雜問題的處理上，監管不夠深入、不夠全面、不夠主動，也在一定程度上造成了當下信托業發展的困境。值得肯定的是，近年來監管機構進一步意識到了這些問題的挑戰，并提出了一系列監管舉措以期解決相關問題。2018年4月，人民銀行、銀保監會、證監會、國家外匯管理局聯合發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》，旨在解決資管業務發展不規范、多層嵌套、剛性兌付、規避金融監管和宏觀調控等問題，并為此提出了統一同類資產管理產品監管標準、堅持宏觀審慎管理與微觀審慎監管相結合、機構監管與功能監管相結合、強化金融機構的勤勉盡責和信息披露義務、實行穿透式監管等基本措施，為今后信托業監管體系的完善明確了方向，有利于信托業的發展轉型和業務創新。此后，監管機構開始著力加強對包括信托公司在內的資管機構及其業務的監管，以期推動資產管理行業的規范發展。這份監管文件的制定意味著信托業監管轉型的起步，針對信托業監管機制的完善提出了原則方向和宏觀舉措。而要從根本上解決信托業監管存在的問題，還需在基本關系的處理和薄弱環節的突破上進行深入探索。
四、信托業監管：理論反思
要想徹底解決我國信托業監管所面臨的諸多現實難題，就必須從理論維度對于信托業監管本身加以深入反思：要對信托制度功能以及信托法基本定位加以分析，以明確信托監管的制度中心或者根本方向；并對信托業監管本身所要處理的基本問題進行深入思考。
首先，有必要反思信托制度的基本功能與信托法的法律屬性。信托本質上是“受人之托，代人理財”的制度工具。為充分保護委托人和受益人的利益，信托法做出了一些特殊的制度安排，使受托人可以按照信托目的的設定和信托文件的約定，為信托受益人的利益最大化管理和處分信托財產。在諸多制度安排當中，有兩項制度安排值得特別注意：一是信托財產的獨立性，二是信托受托人的信義義務。就前者而言，信托財產本身獨立于受托人的固有財產，獨立于受托人管理的其他信托財產，也獨立于信托委托人和信托受益人的財產。在任何情況下，信托財產都不得同上述其他形式的各種財產加以混同。基于信托財產獨立性原理建構的信托當事人的權利義務機制，既保障了受托人獨立管理處分信托財產的“自主性權限”，也為受益人權利的實現提供了完美的機制（受益人靈活的權益轉讓機制和對受托人的限制約束機制）。就后者而言，信托受托人不得利用管理信托財產的機會為自己謀取不法利益，信托受托人必須忠實于委托人和受益人，必須忠實于信托目的；同時，信托受托人必須充分履行謹慎注意義務，勤勉盡責地對信托財產進行管理處分，使得信托財產的價值能夠最大化，能夠給信托受益人創造最多的信托利益。這兩個制度是信托法體系下的核心法則，信托業監管也必須將其貫徹落實作為工作重心。從英美法系國家的信托監管經驗來看，多是通過制定受托人法來確保受托人嚴格履行信義義務并保障信托財產獨立性的實現。典型立法如英國2000年的《受托人法令》（Trustee Act）。
從我國信托業監管的既往實踐來看，監管重點不在于落實信托受托人信義義務和信托財產獨立性兩大基本法則上，而在于信托受托人對信托財產的管理處分，特別是對信托財產的具體投資運用上。從前文的分析可以看出，過去十年圍繞信托財產的管理運用，監管機構密集地發布監管文件、制定監管政策，比如在房地產領域、基礎設施建設領域、證券資本市場領域，針對信托資金運用出臺了較多的監管措施。但從信托法的基本屬性以及國外信托業監管的實踐來看，信托財產的投資方向、投資方式等要素本身，并不是信托業監管的重點。可以說，過去十年我國信托業監管出現了一定程度的“本末倒置”：應當重點監管的沒有加以約束和限制，應當簡化監管的卻被突出和強化。恰如有學者所批評的，“相比國際經驗，中國資產管理行業部分領域基礎法律關系的模糊成為行業發展的隱患”。鑒此，在今后監管制度優化過程中，必須轉換信托業監管的重心，將受托人信義義務的貫徹、信托財產獨立性的實現、受益人利益的保護，作為信托業監管工作的核心任務。
其次，應充分理解信托業監管所需貫徹的基本理念、所應處理的根本關系。監管理念更新是監管制度重構的“效能先導”，只有對信托監管的理念和原則有深入的認知，才能全面理解信托業監管體系的功能障礙和結構缺陷，才能有效厘清信托業監管邊界并有效提升監管效能。這主要涉及以下幾對核心范疇關系的處理：
一是市場與政府的關系。我國是一個從計劃經濟體制“轉軌”到市場經濟體制的國家。當下雖然市場經濟體制已經基本確立，但是市場經濟的發展依然面臨一些機制性障礙和結構性難題。解決這些問題的關鍵就在于正確理解市場與政府的關系。經過四十年的改革開放，對于市場經濟模式下市場和政府的關系已經基本形成共識，即在市場資源的分配過程當中要堅持以市場機制為主、政府調控為輔的模式，要讓市場機制發揮決定性作用，政府監管屬于保障市場經濟有效運行的輔助手段。在信托業監管過程中，應當同樣堅持這一市場經濟體制的基本理念。具體而言，信托業的發展必須完善市場體系、強化競爭機制，對于能夠交給市場治理的都應該交給市場，通過市場機制去引導市場的資源配置；只有當市場機制出現缺陷時，才有政府監管干預的必要。在這種背景下，信托業監管機構應當明確自身的基本職責，不應當曲解市場與政府的基本關系，也不應當逾越市場經濟的制度框架，把本應當由市場機制調節的事項加以監管干預，而對應由政府監管治理的事項卻置之不理。因此，應在信托業領域完善市場體系構成、發揮市場競爭功能，大膽向市場釋放權力，適當調整信托公司的準入標準和審核機制，讓更多的信托公司通過自由競爭實現優勝劣汰，也使得投資者能夠通過競爭機制選擇更好的受托機構為自身服務；同時，對于市場機制本身不能解決的問題，尤其是資產管理市場所存在的信息不對稱、競爭不充分、預期不確定、風險傳染性、危機破壞性等“內在痼疾”，監管機構應當及時地介入監管，以充分彌補市場機制的不足和缺陷，切實有效地推動信托業的健康發展。值得注意的是，信托業監管機構對于市場主體和市場行為的干預調控，必須符合“比例原則”，不能因為“過度介入”而導致“監管異化”。
二是信托機構單體風險與信托業系統性風險的關系。信托業監管的重心在于防范系統性風險的出現，這是由系統性風險本身的特性和影響所決定的。在信托業監管過程中，必須始終強化對系統性風險的防范與調控，完善宏觀審慎監管框架。從近年來各國金融監管的實踐看，系統性風險的防范是金融監管的重中之重，各國金融監管機構均根據系統性風險防范的需要來確立新的監管體系和監管手段（包括宏觀審慎壓力測試、流動性壓力測試、杠桿比例限制、強化信息披露等）。當然，系統性風險也是由單體風險累積而成的，以英國為代表的“雙峰監管模式”實際上也是強調了“宏觀審慎監管”和“微觀審慎監管”的結合，在強化系統性風險防范的同時也關注金融機構具體經營風險的影響。我國信托業監管過程當中同樣必須重視信托機構單體風險的防范和處置。但是，不能“曲解”單體風險的防范機制，不能一味地“排斥”或者“拒絕”單體風險的出現。當信托機構出現單體風險的時候，信托業監管的重點應當是對從事不法行為的主體嚴格追究相應的法律責任，而不應當“默許”信托公司“掩蓋”具體風險；當特定的信托機構因為風險因素的累積而出現破產事項時，也不應當對之加以“阻止”。從風險防范角度看，具體機構的風險、具體產品的風險并不必然引發系統性風險，只要有相應完善的投資者保護、困境救濟、破產重整等制度。在過往的監管實踐中，信托業監管機構偏重于單體風險的防范；而在具體機構、具體產品出現風險時，這些機構往往通過“剛性兌付”方式來化解相關風險。對系統性風險的防范，尚未建立完善的監控制度和處置機制，是信托業監管體系的一個內在缺陷。未來的信托業監管，必須轉變監管理念、調整制度構成，強調以“系統性風險”的防范為核心，在信托機構單體風險的問題上應當轉變監管立場，并完善相應的處置機制。
三是機構性監管與功能性監管的關系。從現代金融業監管發展的趨勢看，功能性監管已經得到了高度重視。只有充分強調功能性監管的原則，強化運用實質性監管、穿透性監管等方法，才能全面及時地監管金融體系中存在的各類系統性風險。例如，近年來日本金融監管機構（JFSA）就實現了從“機構性監管”（Entity-based regulation）向“功能性監管”（Function-based regulation）的轉型，強化了“跨領域監管”原則的貫徹，對具有同樣功能屬性和風險特征的金融產品進行一體化監管。對中國的信托業監管而言，也必須強化功能性監管原則的貫徹，將所有具有信托關系屬性的金融產品和開展信托業務的金融機構，都納入到信托業監管的范疇，由監管機構對其施行全面的、及時的、動態的監管。但具體監管職責的實現還是要通過特定的監管機構加以完成。特別是在復雜的金融監管體系下，需要由一個核心監管機構“統帥”所有的輔助監管機構，建立起功能協調、機制完備的回應性監管體系。就如歐盟最新金融監管改革所討論的，必須強化歐洲證券與市場管理局（ESMA）在資產管理行業監管過程中的地位，讓其有對所有監管舉措最終“決定”的權力。可以說，功能性監管和機構性監管之間并不沖突矛盾，信托業的監管體制設計需要將兩者有效地融合到一起。在我國過去金融分業監管的體系之下，信托業監管職責主要由原銀監會承擔，但實際上證監會、原保監會等監管機構也均履行一定的監管職責。在不同類型信托產品的具體監管上，監管機構難以遵循功能性監管原則設計監管標準、建構監管體系，導致了實踐中出現監管沖突、監管真空、監管套利等問題，以至于后來引發了資產管理行業的嚴重風險問題。在這種背景下，應當意識到功能性監管的重要性，必須通過適當的機制設計，使得功能性監管原則能夠得到全面貫徹。特別是要對既有的機構性監管體系進行改革創新，以使得實質性監管、動態性監管、穿透性監管等方法能夠得到合理的運用。
四是要克服屬地化監管弊端、監管俘獲問題以及“旋轉門”現象。導致金融監管失靈的因素往往還包括監管體制設計不合理、監管機構被俘獲等。監管機構可能會受到監管對象的“不當影響”，從而干擾監管執法的獨立性和公正性。我國信托業監管制度設計，特別是監管機構的安排和監管權限的分配，依然遵循了屬地化的基本原則。對信托公司的監管而言，全部信托公司均由地方銀保監局加以監管。由于我國信托公司的特有歷史屬性（部分公司具有國企性質或地方國資委為大股東），它們往往與屬地的銀保監局等監管機構具有天然的“親近”關系，從而導致可能存在一定程度的“選擇執法”。在一些特殊情形下，監管機構工作人員在工作一段時間之后直接到信托公司擔任高管。屬地化的監管體制設計和信托公司特有的歷史屬性，很可能導致“監管俘獲”，損害監管的權威性和實效性。從這個角度看，可以考慮將對信托業的監管權限集中于銀保監會層面，防范“監管俘獲”“旋轉門”現象的發生，確保監管機構監管權力的高效行使和公正運用。
五、信托業監管：制度完善
通過上文的分析可以看出，中國信托業監管體系的重構任務艱巨而復雜，所涉及的多為根本性、體制性的問題。可以預見的是，信托業監管體系的重構必然要經歷較長時間，牽涉很多要素。對此，監管機構可充分參照借鑒域外經驗豐富監管工具，以提升監管效能、優化監管制度。但就當下信托業監管所面臨的重大挑戰而言，應當主要在以下幾個方面重點探索信托業監管制度體系完善的路徑方向：
首先，需要從立法上解決基本監管立法缺失的問題，也就是通過制定《信托業法》明確信托業監管所需要處理的一些基本問題。當下信托業監管所存在的一些難點問題，根源在于信托業基本監管立法的缺失。只有通過制定統一的《信托業法》，才能從根本上化解信托業發展所面臨的結構性挑戰和信托業監管亟待解決的深層次難題。在未來的信托業立法當中，應當充分參照日本、韓國、我國臺灣地區的信托業法立法經驗，對信托業監管的基本原則、實施機構、監管范圍、監管權力、監管程序、監管處罰等基本問題做出明確的限定，使得信托業監管的方向、路徑、程序、執行等問題，都有基本的規定，以確保信托業監管能夠納入到法治化的軌道中。我國國務院法制辦已經組織相關機構起草《信托公司條例》，已經發布的“征求意見稿”對于信托公司的治理機制、產品登記、資本約束、分類經營、恢復處置、監管評價、行業穩定、社會責任等問題均有詳盡的規定。但這一條例草案是以原有的《信托公司管理辦法》為藍本，所規范的對象還是傳統的信托公司，而不是按照信托法的基本邏輯和信托監管的基本原則去對所有類型的信托產品和信托機構加以監管。可以說，這種立法理念或者立法邏輯還存在不足。對此，立法機構必須改變傳統立場，著眼于整個信托業發展和信托業監管的實際情況制定《信托業法》，對既有的信托業監管法律規范加以體系化反思，并將前文所提到的系統性風險防范、功能性監管原則貫徹、實質性監管方法運用等內容，均納入到立法框架體系之中。同時，要將信托業立法提升到基本民商事立法的層面，使其在當下民商事法律體系中占據更高的效力位階，以充分保障信托業監管執法的權威信和嚴肅性。當然，這一工作有待理論界和實務界進行深入研究，也有待立法機構妥當運用立法技術促進相關立法目的的有效實現，以最終確定信托業監管的重心與次序。
其次，要強化事中事后監管。其中，事中監管要以信息披露的強化為原則，事后監管則以監管處罰的強化為路徑。在事中監管層面，必須進一步強化信托機構和信托產品的信息披露，著力改變信托受益人與信托受托人“信息不對稱”的局面，使信托受托人管理處分信托財產的情況“充分透明”。信息披露是信托經營機構應當承擔的法定義務，是信托委托人和受益人了解信托公司運營情況和信托產品存續情況的基本路徑。事實上，信息披露責任的強化是近年來歐盟投資基金監管的主要特征。2004年《金融工具市場指令》要求管理人披露自身情況、金融工具性質、投資風險、管理報酬、運營成本等要素；2011年《另類基金管理人指令》第四章和第五章對于信息披露義務做出了詳盡規定，管理人需要將基金的投資組合、風險敞口、杠桿比例、管理報酬、流動性、風險管理等要素定期加以披露。“透明性要求”可謂該指令的核心要求和根本內容。而在美國證券法體系下，強制信息披露也是1940年《投資公司法》和《投資顧問法》所確立的長期監管重點，是投資公司需要履行的“首要義務”。因此，對我國而言，一方面必須通過立法強化信托機構和信托產品的信息披露義務，要求信息披露必須遵循真實性、完整性、準確性原則，并強化定期報告和臨時報告的信息披露要求，對于違反這些要求的信托機構嚴格追究其法律責任；另一方面，必須賦予信托委托人和信托受益人更為充分的知情權，使得他們能夠通過及時行使知情權的方式，了解信托產品的存續情況和信托主體的運營情況。這也是商業信托本身的制度屬性所決定的，因為信托財產管理處分行為通常是專業受托人開展的，對于一般投資者而言，很難通過簡單的信息披露了解信托公司和信托產品的真實情況，在特定的條件下應當賦予信托受益人去查閱信托文件的權利，使其更好地了解信托產品存續和信托公司經營的實際情況。在事后監管方面，必須強化對于信托公司管理處分信托財產行為的監管，對于信托公司所從事的不法行為，需要強化法律責任追究并加大行政處罰力度。從比較法維度來看，監管機構是否具有強大的行政執法能力，對于信托行業的監管發展至關重要。通過嚴格的行政監管處罰機制實現對于信托機構運營和信托資產管理的“實質性監管”，是約束信托公司不法行為、防范信托行業系統性風險的重要保障。在當下我國信托業行政監管執法機制不夠完善的情況下，監管機構應當被賦予更大的監管執法權限和更多的監管執法手段，使其能夠根據實踐需要靈活運用各種監管執法手段。特別是運用好符合比例性原則要求的行政處罰措施，可以有效約束和威懾從事不法行為的主體，使其能夠按照信托法律法規要求履行自身信義義務職責而不至于“胡亂作為”。近年來國外相關立法新趨勢是逐漸強化信托從業人員個體責任，如英國、新加坡、澳大利亞等國就要求從業人員對其不當管理行為承擔相應的法律責任。當然，這需要信托業立法明確監管機構的執法權限和處罰措施，確保信托業監管的“公共執法機制”能夠得到有效實施。在此方面，日本、韓國、我國臺灣地區的“信托業法”和歐盟的《另類投資基金管理人指令》，都有較為成熟的立法經驗可供參考。
再次，強化實質性監管、動態性監管、穿透性監管等方法的運用，并運用金融科技工具來創新監管方式，以使功能性監管原則得到有效貫徹。隨著金融創新的推進，信托公司以及其他資管機構可能會“創造”出越來越多的創新型信托產品，如果固守于傳統的監管理念和監管方法，很難發現這些創新型信托產品背后復雜的風險要素以及利益關系。在這一背景下，對于金融產品的監管識別應當采取實質主義立場而非形式主義立場，將本質上具有信托法律屬性、應由信托法調整的金融產品，均納入到信托業監管范疇。監管機構不應當拘泥于機構監管的思路，而應當充分地擴展自身監管執法權限，對橫跨于不同金融領域、歸屬于差異監管范疇的信托機構和信托產品進行全面監管；同時，在這個基礎上還必須克服監管推責、監管沖突等弊病，加強監管機構之間的協調，以確保監管權力能夠實現全范圍覆蓋。應當合理地運用動態性監管的方法，對于創新型信托產品背后所涉及的主體、所牽涉的利益進行全面分析，對信托產品的銷售推介、存續管理、風險處置、兌付清算等進行全過程監管。特別是當特定主體企圖以合法形式實現非法目的時，必須合理運用穿透性監管方法，識別信托產品的投資主體、底層資產、主觀目的、信息披露等要素，并納入信托監管法律、法規的規則體系框架，在此基礎上判斷相應合同的法律效力，確定相關主體的法律責任。為了順利實現上述監管目的，監管機構還有必要充分運用金融科技工具提升監管效率，充分回應資管行業廣泛運用分布式記賬技術、智能投顧、大數據分析等技術手段的新形勢。事實上，隨著金融監管科技的發展，各國監管機構已經普遍運用大數據、區塊鏈、人工智能等技術實現了對資管行業的監管。例如盧森堡已經開發了人工智能監管系統用于監測資管機構的交易數據和風險管理；法國在2019年開發了新的“資產管理信息系統”（BIO3），以改進信息披露體系；美國證監會也采用了大數據分析技術用于對資管機構活動的監管。
當然，要完成前文所述的各類“重大任務”，可能需要從《信托業法》層面才能從根本上加以解決。這也從側面反映了信托業監管轉型的整體性和艱巨性，即轉型不能僅局限于某個方面、某個維度，更不能采取時緊時松的“運動式”模式。這如同英國金融監管局主席Charles Randell所說的那樣，“避免‘去監管—危機—再監管’惡性循環的最好方法，是對既有監管規則的缺陷保持一個開放的頭腦”。對于信托業監管規則的再審視，對于厘清和重塑監管體系至關重要。可以說，《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》在一定程度上反思了過去十年信托業監管所存在的問題，重構了監管原則、優化了監管制度、明晰了監管責任。但是，這一指導意見尚未上升為正式立法，其實施效果有待觀察，制度構成也有待完善。此外，信托業的規范發展還離不開私法責任機制的完善：只有通過私人訴訟機制不斷積累司法判例，才能將信托法加以具體化和實質化。尤其是對受托人信義義務和投資者權益的保障，需要發展出類型化的司法裁判標準，才能有效約束受托人行為，保護受益人利益。需要指出的是，信托業監管制度的重構任重而道遠，但建構具有回應性和能動性特征的監管制度體系，對于信托業的健康發展而言，緊迫且必要。
文章來源：《金融監管研究》2020年第9期