作者簡介：余佳楠，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
摘要：平臺內(nèi)交易中合同相對方的確定，原則上以銷售方的標(biāo)記為準(zhǔn)。在具有自營相關(guān)標(biāo)記的業(yè)務(wù)中，關(guān)鍵的問題是從意思表示受領(lǐng)人的角度出發(fā)所理解的行為人身份與實際的經(jīng)營主體不一致時所產(chǎn)生的信賴保護(hù)問題。《電子商務(wù)法》第37條為這一信賴保護(hù)提供了法律基礎(chǔ)，其規(guī)范目的為保護(hù)第三人對交易相對方身份的善意信賴，促使交易清晰便捷。該第37條在體系上屬于代理制度的近緣規(guī)則，在需要時可類推適用代理、無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定。該條的構(gòu)成要件為身份外觀、交易相對方的信賴以及平臺經(jīng)營者的可歸責(zé)性，不符合構(gòu)成要件的，可通過目的性限縮排除該條的適用。平臺自營業(yè)務(wù)由第三方履行的，可能構(gòu)成債務(wù)加入，此時商品買受人或服務(wù)接受人有權(quán)向履行人主張給付請求權(quán)及繼續(xù)履行、損害賠償請求權(quán)。第三方與平臺之間成立連帶的債務(wù)關(guān)系。對身份外觀的信賴保護(hù)，不能擴(kuò)展為對平臺作為合同相對方進(jìn)行實質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮特定行業(yè)的具體情況加以確定。最高人民法院《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第二點偏離了《電子商務(wù)法》第37條的目的與文義，應(yīng)予修正。
關(guān)鍵詞：《電子商務(wù)法》第37條；平臺自營；信賴保護(hù)；借名行為/冒名行為；輕名交易
目次
一、平臺自營主體爭議中的法律問題：意思?xì)w屬
二、自營業(yè)務(wù)中的行為主體認(rèn)定：兩種情形的展開
三、身份外觀信賴保護(hù)的邊界與體系位置
四、《電子商務(wù)法》第37條的構(gòu)成要件與法律后果
五、結(jié)語
目前，大量平臺經(jīng)營者都不僅是純粹的信息提供者與交易撮合者，而且是商品與服務(wù)（以下統(tǒng)稱“自營業(yè)務(wù)”）的提供者，尤其以購物平臺、旅游服務(wù)平臺為代表。這種“自營+開放平臺”的平臺經(jīng)營模式引發(fā)了關(guān)于平臺在經(jīng)營活動中主體地位的爭議，最典型案例是“京東自營案”。在該案中，消費者在購買被標(biāo)記為“自營”的商品發(fā)生糾紛后，向法院起訴作為平臺經(jīng)營者的北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司。但后者認(rèn)為其并非“自營”購物關(guān)系中的合同相對方，合同相對方為同一集團(tuán)下的商品經(jīng)營者，所謂“自營”乃為“集團(tuán)自營”之意。其事實根據(jù)是發(fā)票載明的銷售方并非平臺經(jīng)營者，而是屬于京東集團(tuán)的另一公司。法院接受了這一觀點，并以被告主體不適格為由駁回起訴。法院在該案中的態(tài)度具有代表性。在目前涉及平臺自營業(yè)務(wù)的司法實踐中，主導(dǎo)觀點認(rèn)為執(zhí)行經(jīng)營活動的具體公司為合同相對方。
對于這一問題，自2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》第37條第1款規(guī)定，平臺對自營業(yè)務(wù)應(yīng)進(jìn)行區(qū)分標(biāo)記；第2款規(guī)定，對被標(biāo)記為自營的業(yè)務(wù)，平臺經(jīng)營者“依法承擔(dān)商品銷售者或者服務(wù)提供者的民事責(zé)任”。在結(jié)果上可以認(rèn)為，在所有被標(biāo)記為自營的業(yè)務(wù)中，平臺經(jīng)營者均基于法律規(guī)定成為交易的相對方。如果將該規(guī)定適用于前述案件，則平臺將不能主張自己并非“自營”購物關(guān)系中的合同相對方。但是，新規(guī)則的出臺并不能確保問題的終局解決，例如，電子商務(wù)法起草組編寫的《電子商務(wù)法條文釋義》（以下簡稱《釋義》）對該條的理解以及學(xué)界目前的相關(guān)討論即顯示了存在爭議的可能性。最高人民法院最近出臺的《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2020〕32號，以下簡稱《電商平臺指導(dǎo)意見》）第二點也部分地認(rèn)可了此前的司法實踐，認(rèn)為商品實物上以及發(fā)票等交易單據(jù)上標(biāo)注的銷售主體信息，也可以作為判斷自營主體的考量因素。本文將從現(xiàn)行相關(guān)法律制度和法學(xué)理論出發(fā)，探討平臺在自營業(yè)務(wù)中的身份識別問題，并就《電子商務(wù)法》第37條的功能與規(guī)范目的展開討論，分析其構(gòu)成要件和法律后果，以為其解釋與適用提供參考。
一、平臺自營主體爭議中的法律問題：意思?xì)w屬
（一）平臺自營業(yè)務(wù)的內(nèi)部關(guān)系：以意思自治為出發(fā)點
基于平臺所發(fā)生的經(jīng)營活動涉及商品或服務(wù)的購買者、提供者以及平臺經(jīng)營者三方主體。其中，在產(chǎn)品或服務(wù)提供者與平臺經(jīng)營者之間，相關(guān)業(yè)務(wù)的實際運營是相當(dāng)靈活的。對于這種經(jīng)營活動的展開，民商法的基本制度從以下兩個角度確認(rèn)其自由空間。為行文流暢起見，下文論述以商品買賣為例，如無特殊說明同樣適用于其他類型的合同。
一方面，從意思自治原則出發(fā)，合同主體的確定以當(dāng)事人的意思表示為準(zhǔn)。而法律交往中的主體總是以一定的名義行為。進(jìn)入法律關(guān)系、承擔(dān)法律后果的主體未必是具體行為的實施者。這一效果一般通過代理制度達(dá)成。在代理制度下，法律主體可以授權(quán)他人為自己從事法律行為，而由自己承擔(dān)法律效果。尤其是在平臺購物交易活動中，其為平臺與具體銷售者或供貨商之間的關(guān)系安排提供了廣闊的空間，商品的生產(chǎn)與銷售既可由平臺經(jīng)營者直接完成，也可由其他生產(chǎn)者或銷售商完成。例如，平臺經(jīng)營者可能與生產(chǎn)者達(dá)成如下協(xié)議，即線上店鋪業(yè)務(wù)將其標(biāo)記為自營，平臺在接收訂單后即通知該廠家，并由廠家直接發(fā)貨；或者由廠家按訂單備貨，而由平臺委托物流公司上門攬收。在這一商業(yè)模式下，廠家扮演平臺供貨商的角色。是否將相關(guān)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)標(biāo)記為自營，完全屬于平臺經(jīng)營者基于市場布局、競爭策略、價格利潤、產(chǎn)品質(zhì)量、合作關(guān)系等方面因素所形成的商業(yè)決策。
另一方面，從企業(yè)組織角度而言，作為一種制度供給，我國公司法為股東提供有限責(zé)任制保護(hù)，并使公司具有獨立的法律人格。而在作為組織體的公司或者企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部，如何在法律框架下進(jìn)行具體的結(jié)構(gòu)安排原則上也是自由的。公司制度和公司法理論并不在原則上規(guī)定契約和企業(yè)之間的邊界問題，這一邊界由市場參與者自行確定。也即法律對于公司內(nèi)部組織的規(guī)定僅限于公司機關(guān)，除此之外，原則上不就特定的經(jīng)營單位和個人應(yīng)當(dāng)屬于或不屬于公司組織體的問題進(jìn)行實質(zhì)規(guī)定。
基于以上觀察可以認(rèn)為，“自營”業(yè)務(wù)在內(nèi)部關(guān)系方面并沒有某種固定的結(jié)構(gòu)。相關(guān)商品或服務(wù)的實際銷售既可以由平臺自己直接完成，也可由供貨商完成；這一供貨商可能是外部第三方，也可能與平臺同屬一個企業(yè)集團(tuán)。平臺自營業(yè)務(wù)究竟由誰負(fù)責(zé)實際運作，在價格、交易方式等方面誰具有決定權(quán)，涉及對一系列不同因素的考量與商業(yè)判斷。當(dāng)然，在例外的情形下，法律可能對某種商業(yè)模式和經(jīng)營結(jié)構(gòu)進(jìn)行實質(zhì)判斷和干預(yù)，但這并非通常情況。因此，《電商平臺指導(dǎo)意見》第二點第一段的規(guī)定，也不能為自營問題中平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的區(qū)分提供有意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（二）平臺自營業(yè)務(wù)的外部關(guān)系：平臺經(jīng)營者作為表意人的外觀
根據(jù)《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定，“自營業(yè)務(wù)”與“平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務(wù)”相區(qū)分而存在。這準(zhǔn)確地描述了平臺自營在商業(yè)實踐中的定位，其區(qū)別于平臺內(nèi)的第三方經(jīng)營者，自營業(yè)務(wù)中的售前咨詢、貨運物流、售后服務(wù)等均以平臺的名義開展。在購物流程中，購物者并不會感知某一區(qū)別于平臺的主體存在。這是自營業(yè)務(wù)的顯著特征，也是其商業(yè)邏輯順理成章的結(jié)果。
其中的重要問題是，如何客觀理解“自營”或者具體交易中消費者所接收的其他信息的含義。后者例如在名為“超市”的平臺上，商品的網(wǎng)絡(luò)頁面上既未標(biāo)明“自營”，也沒有明顯標(biāo)記其他銷售者時，對其應(yīng)當(dāng)作何理解。需受領(lǐng)的意思表示的解釋，目的在于以意思表示受領(lǐng)人的認(rèn)知為準(zhǔn)則，探究意思表示的規(guī)范意義，而非表意人的“真實”意思。就“集團(tuán)自營”的問題而言，從日常生活的通常理解出發(fā)，“自己”指的是作為一個主體的自身；而從法律體系與結(jié)構(gòu)出發(fā)，具有法律主體地位的是集團(tuán)中的公司，集團(tuán)本身并不是法律所認(rèn)可的交易主體。雖然企業(yè)的組織經(jīng)營形態(tài)可以自由選擇，但是如果企業(yè)選擇采取設(shè)立不同子公司的方式經(jīng)營，那么就必須接受后者在法律上的獨立地位。而考察平臺自營的實踐，也并不存在將“自營”等同于“集團(tuán)自營”的固定交易習(xí)慣，“自營”因此也不會被通行地理解為“集團(tuán)自營”。在商品頁面標(biāo)記不明的另一些情況下，結(jié)合人們在日常生活中對“超市”等詞的一般理解，其效果也與標(biāo)記自營的情況類同。
對于線上購物者而言，以上“自營”“超市”的標(biāo)記構(gòu)成了一種強烈的表征，使購物者可以合理信賴平臺即為相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營者。平臺自營主體爭議的關(guān)鍵問題即在于如何對這一信賴提供法律保護(hù)。
（三）代理制度作為討論框架
面對表見行為人與實際行為人可能不一致的情形，簡明的解決思路或許是根據(jù)意思表示的客觀解釋所得出含義，徑直認(rèn)定平臺是交易相對方，使合同成立。但其面臨的困境是，當(dāng)論及意思表示的解釋時，通常針對的是其內(nèi)容，而并不預(yù)設(shè)包括對意思表示主體的解釋，無論是遵循消極信賴還是積極信賴的思路均是如此。這是基于一種簡單的邏輯，即意思表示解釋的目的在于探知在具體交易環(huán)境下表意人真實的或者應(yīng)當(dāng)具有的意思；而本文所涉及的問題恰恰是誰才應(yīng)當(dāng)是真正的表意人。是否可以通過單純的意思表示解釋，使一個依其主張無意于進(jìn)入合同關(guān)系的主體（而不是基于何種條款進(jìn)入合同關(guān)系的問題）承受合同的約束？對此問題，難以通過單純的意思表示解釋給出肯定的回答。
對于獨立法律主體之間意思表示的歸屬問題，應(yīng)在代理制度的框架下討論。因此，要討論平臺自營主體方面的問題，出發(fā)點應(yīng)是考察在平臺和具體“銷售方”之間究竟是誰作出了意思表示，進(jìn)而討論該意思表示是為自己作出，還是應(yīng)歸屬于平臺。首先面臨的問題是，在錯綜復(fù)雜的內(nèi)部關(guān)系中如何確定真正的表意人。在線上購物場景下，這涉及一些技術(shù)性的問題。根據(jù)《電子商務(wù)法》第49條規(guī)定并結(jié)合電子商務(wù)實踐，在通常情況下，經(jīng)營者發(fā)布的商品或服務(wù)信息被識別為要約。此處，對“發(fā)布”一詞應(yīng)作法律上而不是純技術(shù)意義上的理解。重要的是，商品、價格、履行方式等要約內(nèi)容的決定者應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是表意人。至于究竟是誰進(jìn)行了“商品信息發(fā)布”的操作，則并不具有決定性意義，因為如果發(fā)布者僅僅是根據(jù)他人的指示或要求發(fā)布特定內(nèi)容，那么其只是他人意思表示的傳達(dá)者，而并不是在作出自己的意思表示。在技術(shù)分工日益精細(xì)的當(dāng)代社會，這尤其值得注意。因此，在平臺自營問題上，僅就技術(shù)層面而言，無論“自營”商品信息是由平臺經(jīng)營者統(tǒng)一發(fā)布，還是由不同的“實際”經(jīng)營者自行發(fā)布，都不會在最終意義上影響法律對表意人的認(rèn)定。
在實踐中可能出現(xiàn)的情形有兩類。在“強平臺”的情形下，平臺在很大程度上是一個控制與調(diào)度的中心，接單發(fā)貨的公司只是基于平臺的“分配”而接受訂單。可以合理地認(rèn)為，決定商品信息等內(nèi)容的也是平臺，亦即平臺是表意人。在“弱平臺”的情形下，平臺經(jīng)營者可能確實僅提供技術(shù)支持，而在“自營”“超市”等名義下，實際表意人為其他公司。下文將在代理規(guī)則的框架下，討論平臺自營內(nèi)部關(guān)系的以上兩種可能情形，以及《電子商務(wù)法》第37條規(guī)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
二、自營業(yè)務(wù)中的行為主體認(rèn)定：兩種情形的展開
（一）隱藏的輕名交易：平臺經(jīng)營者為行為人
在平臺經(jīng)營者為行為人的情形下，平臺系以自己的名義自行從事法律行為，其直接成為法律關(guān)系的參與者。即使平臺經(jīng)營者與接受訂單的企業(yè)之間存在委托或者其他關(guān)系，也只能構(gòu)成間接代理。不過，在間接代理場景下，要使意思表示的法律效果直接歸屬于行為人背后的另一主體也并非沒有例外。根據(jù)目前平臺自營的實踐，可能的途徑是隱蔽的輕名交易（Gesch?ft für den, den es angeht），即認(rèn)為平臺只是代理人，而最終（例如在發(fā)票中）確定并被認(rèn)知的才是本人。因而值得討論的是，《電子商務(wù)法》第37條徑行規(guī)定平臺經(jīng)營者為合同主體，其與輕名交易原理之間的關(guān)系如何，該條是否排除該理論的例外適用。
在隱蔽的輕名交易案型下，雖然行為人沒有向交易相對方披露交易中尚有某一本人的存在，而是直接以自己的身份和名義進(jìn)行交易，因而違背了意定代理的顯名原則；但是在某些情況下，法律仍然認(rèn)為本人與交易相對方之間直接成立法律關(guān)系。因為顯名原則的目的是保護(hù)交易相對方的意思自治，使其通過意思自治實現(xiàn)自身利益，亦即確保交易相對方獲知交易伙伴的存在及其身份，從而能對后者的履行能力和商業(yè)信譽等進(jìn)行考察，決定是否與其締約以及在何種條件下與其締約。但是，如果對交易相對方而言，與誰進(jìn)行交易并無特別意義，那么顯名原則的保護(hù)就顯得并無必要了。例如，在幫朋友去超市購買日用品時，行為人無需向超市表明自己的代理人身份以及本人身份，法律關(guān)系即可直接在超市與本人之間成立，即使超市對該本人的存在及其身份一無所知。
在平臺自營中是否也可以適用這一例外，使法律關(guān)系直接在購物者和發(fā)票所顯示的銷售者之間成立？隱蔽型輕名交易的例外并沒有確定的適用前提，其核心考量是在“本人—代理人”與交易相對方之間進(jìn)行利益衡量。一方面，考察對于交易相對方而言，獲知本人的身份是否并無特別值得保護(hù)的利益；另一方面，考察“本人—代理人”的關(guān)系以及整體交易過程，對于隱匿本人的身份是否存在合理利益。從這一基準(zhǔn)出發(fā)，基于下述理由，本文認(rèn)為前述主張難以成立。
首先，適用隱蔽型輕名交易例外的典型情形，是日常生活中即時結(jié)清的交易。即時結(jié)清的意義主要是在破產(chǎn)風(fēng)險下體現(xiàn)。因為此時合同的訂立與雙方的履行幾乎沒有時間差，所以幾乎不存在因交易相對方破產(chǎn)而生風(fēng)險。目前，在線購物平臺所提供的物品雖然絕大多數(shù)均為日用消費品，但在線購物并非即時結(jié)清的交易；典型的在線購物流程為先由買方下單、付款，然后賣方發(fā)貨。此時對于先履行的購物者而言，就存在無法獲得履行的風(fēng)險，因而有合理的利益了解出賣方的身份、信譽、履行能力等信息。
這并不是說與集團(tuán)中的其他公司相比，平臺經(jīng)營者一定擁有更好的償債能力和更低的破產(chǎn)風(fēng)險。其關(guān)鍵問題在于平臺經(jīng)營者與所謂的“銷售方”是不同的主體，具有不同的商業(yè)信譽和破產(chǎn)風(fēng)險。因而如果行為人即平臺只是意圖為他人從事法律行為，那么購物者對于獲知本人的身份，至少對于獲知其存在，就具有完全合理的利益，而不是在不知情的情況下遭“他治”。
其次，即使是在即時交易中，合同雙方的處境也未必是對等的。對于本文所探討的問題而言，在典型的消費型買賣關(guān)系中，合同雙方處境的區(qū)別主要有如下兩方面值得強調(diào)。第一，對于從事經(jīng)營活動的商家而言，尤其是在即時交易的情形下，顧客的身份幾乎完全不重要。相反，批量交易正是商家賴以經(jīng)營與獲利的基礎(chǔ)。但對于購物者一方卻并非如此，因為受時間、精力以及專業(yè)能力等方面限制，普通消費者既難以對商品進(jìn)行徹底考察，在存在貨品瑕疵等情況下也面臨權(quán)利救濟(jì)的困難。第二，合同雙方發(fā)生瑕疵履行的可能性不同。買方的合同義務(wù)是金錢的給付，在即時交易的情況下幾乎不會發(fā)生問題（尤其不存在線下購物場景中的假幣問題）。但賣方的合同義務(wù)是貨品的交付，存在瑕疵履行的可能性則大得多。因此出賣人是否能提供良好的售后服務(wù)，包括商品的更換、維修以及損害賠償?shù)龋谙M者的購物決策上具有重要影響。出于以上兩方面的考慮，在日常即時結(jié)清的交易中，迄今為止隱蔽型輕名交易都僅在購物者一方成立，而并未出現(xiàn)銷售者一方關(guān)于輕名交易的適例。
最后，在線上購物場景下，披露平臺與其他集團(tuán)公司之間的代理關(guān)系是非常簡單且成本極低的。這也與隱蔽型輕名交易適用的典型場景，即在超市代他人購物存在顯著的不同。在后一場合下，要貫徹代理的顯名原則既無必要，也不符合交易習(xí)慣且非常低效。而在線上購物環(huán)境下，平臺經(jīng)營者僅需在網(wǎng)絡(luò)購物頁面上表明即可。亦即要保護(hù)購物者對代理關(guān)系和合同相對方的知情，并不以“代理人—本人”一方的過多負(fù)擔(dān)為代價。
綜上所述，在線上購物的環(huán)境下，購物者對于獲知交易相對方的存在及其身份具有合理的利益，且這一利益的保護(hù)對于平臺或其他集團(tuán)公司而言所增加的成本非常輕微。因而在平臺作為行為人的情形下，要通過隱蔽的輕名交易而例外地認(rèn)可平臺與其他集團(tuán)公司之間可能存在的代理關(guān)系，其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不存在。
（二）使用他人名義的行為：第三方為行為人
平臺自營的另一種情況是，自營業(yè)務(wù)的實際運營者確實是有別于平臺經(jīng)營者的另一主體。此時行為人沒有表明自己的身份，而是徑直使用了“自營”或者“超市”一類的標(biāo)記與稱呼。在代理制度相關(guān)語境下，這一案型屬于“使用他人名義的行為”（Handeln unter fremden Namen）。與代理的要件“以他人名義”（Handeln in fremden Namen）相區(qū)別，在使用他人名義的行為中，行為人給出的是虛假的或者他人的姓名或身份，且給人以行為人即是該他人的印象。典型情況例如，甲在乙家中，使用乙的電話訂餐。對于接受訂餐的餐廳而言，甲的行為和乙的名義（電話號碼）構(gòu)成了其認(rèn)知中的乙的形象。在平臺自營的場景下同樣如此，購物者所能夠觀察到的僅是平臺上標(biāo)記為“自營”的商品信息，且無法得知除平臺之外的另一交易主體存在，更不必說將其識別為合同的相對方。此時，意思表示受領(lǐng)人所認(rèn)識到的行為人的身份是平臺，而不是實際作出行為的其他主體。
關(guān)于使用他人名義所從事行為的法律效力，學(xué)界達(dá)成共識的是，如果行為人有代理權(quán)，或者其行為獲得姓名擔(dān)受人（Namenstr?ger，即被借名人或被冒名人）的追認(rèn)，則此時名義使用的操作通常可得到“愈合”，直接適用代理規(guī)則。較棘手的是無代理權(quán)且無事后追認(rèn)的情況，也即此處所討論的情形，即平臺經(jīng)營者主張自己并非合同的相對方，因而要認(rèn)定其作出了授予代理權(quán)或者追認(rèn)的行為存在困難。此時，其法律效果的歸屬問題如何處理，在學(xué)界尚未達(dá)成一致意見。在此情形下，代理制度所面臨的最大難題是，只有當(dāng)行為人具有代理的意思，亦即具有為他人從事法律行為的意思時才有可能成立代理，否則只是行為人為自己從事的行為。這在根本上是意思自治的要求，即防止僅因代理權(quán)的存在，而發(fā)生行為人或被代理人所不欲的法律行為歸屬。即使代理權(quán)的欠缺或可通過表見代理規(guī)則予以處理，也仍然存在一個更為基本的前提，即行為人的出發(fā)點是為他人從事法律行為。
對此問題，學(xué)者們對相對人的意愿、姓名擔(dān)受人的意愿、行為人的意愿、名義或身份在具體交易場景下的重要性等各方面進(jìn)行了考察，在分析思路與討論步驟上尚未形成一致的理論見解。但在結(jié)果上（雖然具體論述不盡一致），學(xué)者們對以下情形具有一致觀點，即如果交易相對方對于與姓名擔(dān)受人進(jìn)行交易存在值得保護(hù)的合理利益與信賴，則行為人“為他人行為”的意思的缺失就不再重要。質(zhì)言之，行為人是為他人還是為自己作出該行為，僅僅取決于交易相對方的認(rèn)知和合理利益。此時，是否在姓名擔(dān)受人與交易相對方之間成立合同，有待姓名擔(dān)受人的追認(rèn)；如不追認(rèn)，則準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定，由行為人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
通過不同考量因素進(jìn)行分類討論，其復(fù)雜程度可見一斑，且以上提出的各項考量要素所關(guān)涉的并非是同一層面的問題。本文認(rèn)為，使用他人名義的行為屬于信賴保護(hù)原理的適用情形，其法律效力可在信賴保護(hù)原理框架下進(jìn)行處理。信賴保護(hù)原理的核心關(guān)切在于，在交易相對方對于某外觀存在值得保護(hù)的善意信賴時，為這種信賴提供例外的保護(hù)。在結(jié)果上，這種積極的信賴保護(hù)使得實際上本無意于此的主體承擔(dān)某種法律效果，其正當(dāng)性基礎(chǔ)是該主體對于交易相對方信賴外觀的形成具有可歸責(zé)性。具體而言，信賴保護(hù)的成立及保護(hù)的強度，是在“姓名擔(dān)受人—行為人”與交易相對方之間進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，即是要保護(hù)前者意思自治的利益，還是要保護(hù)后者的信賴?yán)妗６彰麚?dān)受人受法律約束的意思、行為人為他人行為的意思，不再是姓名擔(dān)受人與交易相對方之間成立法律關(guān)系所不可或缺的前提，而是被置于利益衡量的天平上。如在具體場景下，為保護(hù)交易相對方善意信賴所需要，且姓名擔(dān)受人對于外觀的產(chǎn)生具有可歸責(zé)性，則姓名擔(dān)受人的意愿和行為人的意愿均可忽略。
因此，具體情形下使用他人名義的行為是否發(fā)生信賴保護(hù)的效果，首先取決于該情形下交易相對方的善意信賴是否有保護(hù)的需要。雖然理論框架均為“使用他人名義”，但在不同情況下，具體的案件構(gòu)成、當(dāng)事人之間的利益關(guān)系可能存在結(jié)構(gòu)性的不同，需要進(jìn)行個別考察。在此處討論的情形下，雖然相關(guān)交易中的表意人確實系有別于平臺經(jīng)營者的另一主體，但該行為人既未展示自己的身份，又沒有指示代理關(guān)系的存在，而是直接在“自營”等標(biāo)記下從事相關(guān)業(yè)務(wù)。在線上交易中，雙方當(dāng)事人并不“在場”，因而相關(guān)標(biāo)記幾乎決定了購物者對銷售者身份的認(rèn)知。一方面，如前所述，在線購物的銷售者身份切實地影響著購物者的利益。對于購物者而言，銷售者的身份并非無關(guān)緊要，而是在合同義務(wù)履行、瑕疵履行時的繼續(xù)履行或損害賠償?shù)默F(xiàn)實可能性等方面均具有重要意義。另一方面，自營主體的身份模糊不清，平臺經(jīng)營者對此顯然具有可歸責(zé)性；如果希望由另一主體成為合同中的賣方，則至少應(yīng)明確標(biāo)記后者的身份。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在平臺自營業(yè)務(wù)構(gòu)成使用他人名義行為的情形下，購物者對于行為人即為平臺自營者的外觀的善意信賴應(yīng)予保護(hù)；此時，平臺經(jīng)營者與實際行為人的意愿均讓步于善意信賴的保護(hù)。《電子商務(wù)法》第37條第2款的規(guī)定為此提供了法律基礎(chǔ)。
（三）《電子商務(wù)法》第37條的含義與功能
綜合前文的討論可見，《電子商務(wù)法》第37條徑直規(guī)定平臺經(jīng)營者為標(biāo)記自營業(yè)務(wù)中法律效果的擔(dān)受人，包含以下兩方面的規(guī)范意涵。
第一，即使自營業(yè)務(wù)實際上由有別于平臺經(jīng)營者的另一主體經(jīng)營，在具備明確身份外觀的情況下，合同也在平臺經(jīng)營者和購物者之間成立。這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)是在使用他人名義的行為下，給予購物者積極的信賴保護(hù)。
第二，在平臺自營場景下，對于消費者一方不能成立輕名交易，因而平臺經(jīng)營者的合同主體地位也無法據(jù)此歸屬于另一法律主體。亦即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定一般性地排除了平臺自營業(yè)務(wù)中平臺一方雖不符合顯名要件但例外地成立代理的可能性。
前文分情形討論的目的在于在學(xué)理上對具體情形進(jìn)行梳理。在兩種情形下，結(jié)果上均認(rèn)為應(yīng)由平臺經(jīng)營者成為合同的當(dāng)事人，此為《電子商務(wù)法》第37條的正當(dāng)性基礎(chǔ)。該條將兩種情形一并規(guī)定的功能可從以下兩方面觀察。從規(guī)范的內(nèi)部視角觀察，該第37條為平臺自營交易中對平臺身份外觀的善意信賴提供了積極保護(hù)的法定基礎(chǔ)，在法律適用時不必再進(jìn)行繁瑣的區(qū)分，使絕大多數(shù)案件可以得到簡潔處理，防止不同的理論爭議帶來法律適用上的不確定性。從規(guī)范的外部視角出發(fā)，該第37條可以促使交易更加清晰、便捷，降低當(dāng)事人在識別交易相對方時所花費的成本。
三、身份外觀信賴保護(hù)的邊界與體系位置
（一）身份外觀信賴保護(hù)的邊界
根據(jù)前文討論，平臺在自營業(yè)務(wù)中的法律地位識別，原則上應(yīng)遵循對于身份外觀信賴保護(hù)的思路。需要進(jìn)一步確定的問題是，這一解決方案可以走多遠(yuǎn)。詳言之，在何種情況下可以認(rèn)為存在自營的外觀，從而觸發(fā)對外觀的積極信賴保護(hù)，使得平臺直接成為交易的相對方。雖然《電子商務(wù)法》第37條使用了“標(biāo)記”一詞，但標(biāo)記的內(nèi)容、方式均不確定，因而自營標(biāo)記不可能成為如不動產(chǎn)登記、公司登記一類的“強外觀”，而是以商品買受人或服務(wù)接受人的認(rèn)知為關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此似乎可以考慮將身份外觀的信賴保護(hù)制度運用于平臺主體地位識別的另一類復(fù)雜情形，即認(rèn)為平臺并非交易撮合者，而是平臺內(nèi)交易的組織者。在這一意義上，“平臺”僅在經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上存在，即作為一種中介，為不同類別的用戶提供所需的基礎(chǔ)設(shè)施，以使得用戶之間可以互動并進(jìn)行需求的匹配。而在法律上，平臺被認(rèn)為是合同相對方，具體提供服務(wù)的個體僅具有類似于雇員或者外包活動中接包方的地位。
對此，具有代表性的例子為優(yōu)步（Uber）于競爭法、勞動法領(lǐng)域在域外引發(fā)的一系列案件，一些法域還通過了相關(guān)法案。各法域的立法和司法機關(guān)基于不同的考量，采取了相當(dāng)不同的立場。在司機與平臺的關(guān)系問題上，重要的考量有平臺對司機的實際控制力、平臺與司機之間的收入分配、乘客與司機之間關(guān)系的建立等。在一些案件中，法官（或總法律顧問）認(rèn)為優(yōu)步的服務(wù)并非單純的信息撮合，而是具有交通運輸組織者的功能，其角色構(gòu)成了整個交易中一體而不可分的部分，而潛在的司機與乘客之間聯(lián)系的建立，依賴于平臺的交通服務(wù)。一些法官甚至走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為“司機與乘客之間的合同是一個單純的虛構(gòu)，它與雙方之間的真實交易和真實法律關(guān)系沒有任何聯(lián)系”。但在以美國、澳大利亞為代表的一些其他法域，法院通常采取相反的立場，考慮司機在工作時間上的自主與靈活、使用自己的車輛、在工作開展方面的控制力等因素，認(rèn)為司機為獨立的合同方。
在目前域外的司法實踐中，尚無特別針對“乘客—優(yōu)步”或“乘客—司機”之間關(guān)系的案例。那么根據(jù)本文的討論，是否可以認(rèn)為在這類案件中，平臺的經(jīng)營活動如服務(wù)的組織、訂單的分配、對司機的控制等綜合而言也給消費者（乘客）造成了一定的外觀，使得后者對平臺的合同主體地位產(chǎn)生了合理的信賴，并據(jù)此認(rèn)定平臺在交易中的合同主體地位？如此，則可依據(jù)外觀信賴保護(hù)理論進(jìn)路，統(tǒng)攝對平臺主體地位的形式判斷和實質(zhì)判斷。
雖然這是一種非常有吸引力的理論進(jìn)路，但從消費者的立場出發(fā)對交易相對方的合同地位進(jìn)行實質(zhì)判斷，難以顧及具體行業(yè)中特定商業(yè)模式的整體情況。例如，域外的一系列“優(yōu)步案”其實分別是圍繞勞動法和競爭法而產(chǎn)生。圍繞勞動法所生的主要問題是，司機是獨立的合同方還是優(yōu)步的員工。圍繞競爭法所生的主要問題是，優(yōu)步是否應(yīng)當(dāng)成為一個公共交通服務(wù)的經(jīng)營者，并因而需要取得相應(yīng)的執(zhí)照。雖然在邏輯上，乘客與優(yōu)步之間是否就具體運輸服務(wù)成立合同關(guān)系，可以與優(yōu)步的經(jīng)營資質(zhì)問題、優(yōu)步與司機在勞動法上的問題進(jìn)行切割；但問題是，一旦脫離了對特殊行業(yè)的整體考量，那么有關(guān)平臺面向乘客而言在實質(zhì)上是否是合同相對方的討論也就在很大程度上失去了必要性。
平臺對具體交易的干預(yù)與控制程度，與其所在行業(yè)以及所提供商品或服務(wù)的性質(zhì)有密切關(guān)系。從經(jīng)濟(jì)角度觀察，優(yōu)步、愛彼迎等平臺往往被歸為“共享經(jīng)濟(jì)”“零工經(jīng)濟(jì)”的典型，平臺在其中發(fā)揮信息中介的功能。但是租車行業(yè)（尤其是即時租車）與房屋出租領(lǐng)域在諸多方面存在較大區(qū)別，由此導(dǎo)致在經(jīng)營活動的組織與開展方式上存在明顯區(qū)別。在即時租車領(lǐng)域，市場需求和服務(wù)響應(yīng)都具有明顯的短期時效性，因而無論是傳統(tǒng)的出租車行業(yè)，還是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的即時租車平臺，都需要確保這一市場需求得到滿足。為達(dá)此一目的，在即時租車領(lǐng)域，司機在響應(yīng)時間、乘客選擇等方面往往受到嚴(yán)格的約束，否則難以在市場競爭中生存，而房屋出租行業(yè)、旅游信息服務(wù)行業(yè)則不存在這一情況。更復(fù)雜之處在于，在法律上，實質(zhì)控制的標(biāo)準(zhǔn)也并非判斷主體地位的決定性標(biāo)準(zhǔn)。法律主體之間可以通過合同施加和接受控制，并不意味著后者就會成為前者的組成部分。
行業(yè)的不同特征使得消費者處于不同的處境。對于法學(xué)的討論而言具有重要性的問題是，消費者在何種意義上選擇交易相對方。如果認(rèn)為司機為承運人，那么不同于一般的情形，消費者并沒有機會在具體的交易中確定交易相對方，因為司機基本上是根據(jù)地理位置被分配的。如果說消費者可以在事前具有較為充分的時間和信息選擇交易伙伴，那么這個交易伙伴似乎應(yīng)當(dāng)是約車平臺。但是，選擇交易相對方的實際可能性，也不是該方是否具有合同主體地位的決定性因素。若抽去特定的行業(yè)背景，那么在例如證券市場、期貨市場的集中競價交易中，交易雙方經(jīng)由交易系統(tǒng)形成匹配，合同相對方同樣無法在事前進(jìn)行選擇，但這并不會導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)人和交易所的中介地位發(fā)生變化。通常，選擇交易相對方對于消費者的重要性，與商品的同質(zhì)性具有很強的關(guān)聯(lián)。如果合同標(biāo)的具有很強的可替代性，那么選擇交易相對方的重要性就降低了。
綜上所述，在特殊行業(yè)中，如果需要對經(jīng)營者身份進(jìn)行實質(zhì)性的認(rèn)定，其難以由身份外觀的信賴保護(hù)制度完成。當(dāng)需要規(guī)制介入時，消費者的立場當(dāng)然是非常重要的一個考量因素，但法律所考慮的并不僅限于此。事實上，交通運輸、賓館和旅游服務(wù)行業(yè)都是法律干預(yù)的典型領(lǐng)域，因為涉及公共服務(wù)的提供和人身安全的保護(hù)等問題，這些問題難以在個案的、意思自治的基礎(chǔ)上得到滿意的解決。目前，我國相關(guān)部門規(guī)章認(rèn)為網(wǎng)約車平臺為承運人。本文認(rèn)為，這是基于行業(yè)特殊性以及對商業(yè)模式進(jìn)行整體考察后得出的政策判斷，而不是僅根據(jù)消費者的認(rèn)知所得出的結(jié)論。最后，基于外觀的信賴保護(hù)，本來就是一種根據(jù)清晰的事實而直接認(rèn)定其相應(yīng)規(guī)范性內(nèi)涵的制度，其目的是為了保護(hù)交易安全與提高交易效率。如果要將信賴保護(hù)制度擴(kuò)展到實質(zhì)判斷領(lǐng)域，則將使得外觀的標(biāo)準(zhǔn)虛無化，降低基于外觀的信賴保護(hù)所能夠提供的保護(hù)效率。
（二）《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)范目的
《電子商務(wù)法》第37條第1款規(guī)定，平臺對自營業(yè)務(wù)應(yīng)進(jìn)行區(qū)分標(biāo)記。基于前文的論述，很難認(rèn)為該款規(guī)定試圖以關(guān)于“自營業(yè)務(wù)”的某種本質(zhì)界定為基準(zhǔn)，進(jìn)而考慮是自營業(yè)務(wù)而不標(biāo)記，或者不是平臺自營業(yè)務(wù)而標(biāo)記為自營業(yè)務(wù)，將產(chǎn)生相應(yīng)法律責(zé)任。質(zhì)言之，該第37條的目的并非實質(zhì)性地區(qū)分自營業(yè)務(wù)和非自營業(yè)務(wù)，而只是在具備相關(guān)外觀的情況下，由平臺成為法律關(guān)系的一方，即商品的銷售者或服務(wù)的提供者。在此之外，在未加標(biāo)記的業(yè)務(wù)中，平臺是否應(yīng)當(dāng)脫離交易媒介角色而直接成為交易關(guān)系的一方主體，應(yīng)綜合考慮經(jīng)營活動的組織、交易相對方（消費者）的認(rèn)知、所涉及活動的公共效果等方面予以確定。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在平臺經(jīng)營實踐中，《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定并不能約束平臺是否進(jìn)行自營業(yè)務(wù)標(biāo)記的選擇，而只是規(guī)定了標(biāo)記為自營的法律后果。該第37條第1款具有規(guī)范意義的內(nèi)容并非是否“應(yīng)當(dāng)”標(biāo)記，而是標(biāo)記得是否“顯著”。顯著標(biāo)明的目的在于，使消費者在購物時可以明確地獲知交易相對方。準(zhǔn)此，對《電子商務(wù)法》第37條第1款的規(guī)范目的應(yīng)與第2款予以一體考慮。兩款的規(guī)范目的均在于，在平臺自營的場景下，保護(hù)交易相對方對于平臺作為銷售者這一身份外觀的善意信賴。第1款的規(guī)范意義與功能在于可為是否根據(jù)第2款發(fā)生法律后果提供衡量的標(biāo)準(zhǔn)，即消費者通過具體交易頁面的表述，是否能夠明確無誤地識別出交易的相對方。
（三）《電子商務(wù)法》第37條在學(xué)理與法律體系中的位置
1.縱向而言，《電子商務(wù)法》第37條應(yīng)屬于信賴保護(hù)原理下的一項具體規(guī)則。前文討論已揭明該條旨在保護(hù)交易相對方的善意信賴，這一處理違背了意思自治原則，因而要求姓名擔(dān)受人對于交易相對方不正確的信賴構(gòu)成具有可歸責(zé)性。進(jìn)一步分析，該條使法律關(guān)系徑直依照交易相對方所信賴的情況成立，屬于積極的信賴保護(hù)。
意思表示錯誤的撤銷也涉及對交易相對方的信賴保護(hù)問題。與《電子商務(wù)法》第37條的區(qū)別是，撤銷時對交易相對方提供的保護(hù)為消極的信賴保護(hù)，通常認(rèn)為僅賠償信賴?yán)妫锹男欣妗６摰?7條提供的是積極的信賴保護(hù)，使得合同主體直接依交易相對方的認(rèn)識而定。該第37條的適用自然也意味著如果事實上存在非平臺的第三方為自營業(yè)務(wù)中的表意人，則該第三方或平臺均不能基于表明身份時發(fā)生表示錯誤的理由（即采取了“自營”或其他使交易相對方誤解的表述），主張意思表示和合同的撤銷。除此之外，因意思表示其他方面的瑕疵而產(chǎn)生的撤銷權(quán)不受影響。瑕疵存在與否，應(yīng)參照代理的情形以行為人為判斷準(zhǔn)據(jù)。
2.橫向而言，《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定與代理制度鄰近，而不是“法律行為—意思表示”解釋的延伸。平臺自營主體的糾紛涉及三方主體，本質(zhì)上是意思表示的歸屬問題，典型地會產(chǎn)生諸如無權(quán)代理的處理、意思表示作出時的知情與認(rèn)識錯誤、內(nèi)部關(guān)系上的追償?shù)葐栴}。在意思表示解釋框架下，這些問題難以找到分析的空間，而代理制度的框架則可提供更多精細(xì)調(diào)整所需的著手點。代理制度為此類三方關(guān)系的處理提供了一個基本的框架，在具備類似構(gòu)造時，即便不符合代理的構(gòu)成要件，在具體情況下根據(jù)需要也往往類推適用代理制度。表見代理、無權(quán)代理等均為適例。
《電子商務(wù)法》第37條的適用情形或許易與間接代理產(chǎn)生混淆。該第37條的規(guī)范目的是保護(hù)對身份外觀的信賴，在具體案情中，排除該條適用的情形是不具備信賴保護(hù)的構(gòu)成要件，即平臺不具備行為人的外觀、買受人知道行為人并非平臺，或平臺對于外觀的形成與存在沒有可歸責(zé)性（詳見下文）。而如果在平臺自營中考慮平臺一方間接代理的事實構(gòu)成，則是平臺以自己的名義為某第三方主體進(jìn)行交易。此時，買受人對于平臺經(jīng)營者作為行為人的身份并不產(chǎn)生誤認(rèn)，因而不發(fā)生《電子商務(wù)法》第37條的適用，而是考慮是否適用《民法典》第925條和第926條，或者考慮是否構(gòu)成輕名行為的例外（不過如前所述，在平臺自營的場景下，對于消費者一方而言不構(gòu)成輕名交易）。實際的案情或許會有模糊地帶，但《電子商務(wù)法》第37條與間接代理規(guī)則在理論上的界分是清晰的。
3.在平臺作為合同相對方的識別這一問題下，《電子商務(wù)法》第37條為一般性規(guī)則。具備自營外觀且符合其他要件的，首先應(yīng)考慮根據(jù)該第37條進(jìn)行處理，此時并不考慮自營業(yè)務(wù)實際上是如何組織的。假設(shè)在普通購物平臺的具體交易中標(biāo)明了某平臺內(nèi)第三方作為銷售者的身份，那么即使該交易的客戶服務(wù)等活動均由平臺自己完成，對該第三方作為銷售者的合同地位也不會發(fā)生疑問。
而突破外觀的實質(zhì)判斷則屬于特殊規(guī)則，此類規(guī)則排除《電子商務(wù)法》第37條的適用。例如，在網(wǎng)約車的案情下，如果法院參照《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第16條或者出于其他考慮，判斷網(wǎng)約車平臺為承運人，則無論在具體的服務(wù)中對于司機的服務(wù)提供者地位存在多么清晰的標(biāo)注，都不發(fā)生《電子商務(wù)法》第37條的適用。
四、《電子商務(wù)法》第37條的構(gòu)成要件與法律后果
（一）《電子商務(wù)法》第37條的構(gòu)成要件與證明
從信賴保護(hù)原理出發(fā)，使用他人名義的行為是否根據(jù)交易相對方的理解而使得以姓名擔(dān)受人為主體的合同成立取決于三個要件，即行為人身份的外觀、交易相對方值得保護(hù)的善意信賴、姓名擔(dān)受人的可歸責(zé)性。
1.行為人身份的外觀
信賴保護(hù)原理的基本立足點是存在一定的信賴構(gòu)成。在不同的制度中，這一信賴構(gòu)成有不同的表現(xiàn)，例如不動產(chǎn)的登記、動產(chǎn)的占有、代理權(quán)的外觀等。在《電子商務(wù)法》第37條所調(diào)整的平臺自營主體問題中，這一信賴構(gòu)成即為平臺作為自營業(yè)務(wù)經(jīng)營者的表象。根據(jù)該條表述，“標(biāo)記為自營業(yè)務(wù)”即構(gòu)成平臺為經(jīng)營者的外觀。而在平臺協(xié)議等文件中對自營主體的一般性聲明并不能達(dá)到外觀的效果。
具體而言，怎樣的表象才可以構(gòu)成外觀？典型的例子為“自營”的標(biāo)記。除此之外，根據(jù)日常生活的一般理解，“超市”及類似用語也會引起相應(yīng)外觀，因為通常不會認(rèn)為超市中的貨物還存在第三方賣家。需要考慮的問題是，如果在標(biāo)記了“自營”“超市”等的商品頁面上還醒目地注明了某一不同于平臺經(jīng)營者的銷售主體，此時是否仍然適用《電子商務(wù)法》第37條第2款的規(guī)定。依法理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對交易主體的顯著標(biāo)記已打破了“自營”的外觀。在這一情形下，并不存在可以產(chǎn)生合理信賴的外觀。從商業(yè)實踐的角度考慮，企業(yè)集團(tuán)希望以一體化的形象出現(xiàn)，這在原則上屬于由其自行決定的經(jīng)營策略；標(biāo)記具體銷售方的處理方式既可實現(xiàn)該目的，也不會導(dǎo)致交易相對方的誤認(rèn)，并無予以特別干預(yù)的理由。
需要注意的還有在線上購物環(huán)境下尚存“品牌自營店”一類的用語，應(yīng)與《電子商務(wù)法》第37條所稱平臺經(jīng)營者的自營區(qū)分開來。前者為有別于平臺的另一品牌，在平臺上自行經(jīng)營，而非通過其他代理渠道經(jīng)營之意，類似于“直營”。總而言之，“自營”二字帶來的外觀并非絕對而不可推翻，唯須注意該第37條第1款的規(guī)定，即平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)“以顯著方式區(qū)分標(biāo)記自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營者開展的業(yè)務(wù)”。如果標(biāo)記不夠顯著而存在疑義，則仍然回歸“自營”這一用語所產(chǎn)生的外觀效果。
2.買受人的善意信賴
關(guān)于善意要件，《電子商務(wù)法》第37條第2款未予涉及。遵循信賴保護(hù)制度的一般理論，善意的含義為相關(guān)主體并非知情或應(yīng)當(dāng)知情，是否應(yīng)當(dāng)知情應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。可能排除善意的情況例如銷售方在具體的交易過程中明確表示了自己的姓名與身份，且表明自己而非平臺為締約人。
在平臺主體爭議案件中應(yīng)當(dāng)再次強調(diào)的是，交易相對方善意的判斷時點為交易發(fā)生時。發(fā)票是收款方向付款方開具的收款憑證，是一種單方出具的文書。在本文討論的“京東自營案”中，發(fā)票可以被認(rèn)為是某種通知。但因為在開具發(fā)票時交易已完成，所以發(fā)票上載明的銷售方，并不能造成買受人的知情（這種通知的其他法律含義詳見下文）。同理，“商品實物上標(biāo)注的銷售主體信息”（《電商平臺指導(dǎo)意見》第二點第二段）亦不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
需要注意的還有在對交易相對方是否善意進(jìn)行判斷時，所應(yīng)納入考慮的因素應(yīng)限于當(dāng)次交易相關(guān)的場景。購物者在同一平臺上購買自營產(chǎn)品的既往交易，不應(yīng)成為善意判斷的背景。即不能認(rèn)為通過多次交易，購物者就應(yīng)當(dāng)了解該平臺所指“自營”并非通常理性人所了解的“自營”，除非在特定案情下，買受人的行為達(dá)到違背誠實信用原則的程度。否則等同于使交易一方對另一方有悖常理的表達(dá)負(fù)有某種“學(xué)習(xí)”“適應(yīng)”的義務(wù)，且在結(jié)果上也將架空《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定。基于同樣的理由，平臺經(jīng)營者在其他場合下的說明以及相關(guān)的媒體報道等，均不能成為善意判斷的基礎(chǔ)事實。
3.姓名擔(dān)受人的可歸責(zé)性
姓名擔(dān)受人也即本文討論的平臺經(jīng)營者對于外觀的可歸責(zé)性，同樣沒有在《電子商務(wù)法》第37條第2款中明確提及。但是，信賴保護(hù)原理以違背當(dāng)事人真實意思為代價而為他人提供保護(hù)，承受不利對待者的可歸責(zé)性是其正當(dāng)性所在。在涉及信賴保護(hù)的法律規(guī)定中，可歸責(zé)性的要求常常被省略或表述得非常模糊，應(yīng)根據(jù)規(guī)范體系與學(xué)理予以補充。
在信賴保護(hù)原理下，關(guān)于可歸責(zé)性要件如何判斷存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，具體包括誘因原則、過錯原則和風(fēng)險原則。誘因原則考察的是信賴構(gòu)成事實是否由當(dāng)事人引起，注重的是因果關(guān)系；過錯原則考慮當(dāng)事人的故意和過失；而風(fēng)險原則一般是對某一領(lǐng)域中可能存在的瑕疵、不完善、風(fēng)險的歸責(zé)。關(guān)于這些原則的內(nèi)容、效果、功能以及互相之間的比較，學(xué)界存在詳盡的討論。
本文認(rèn)為，在《電子商務(wù)法》第37條第2款的適用情形下，平臺經(jīng)營者對其身份外觀形成的可歸責(zé)性應(yīng)采取過錯原則予以判斷，理由主要有以下兩方面。第一，從一般層面而言，此處信賴的對象是法律主體的身份，而并非某種具體權(quán)利的存在或歸屬，因而在處理時應(yīng)更慎重。尤其是在新技術(shù)快速發(fā)展的背景下，身份信息可越來越廣泛地由他人獲知，主體是否導(dǎo)致了錯誤身份外觀的產(chǎn)生、對其是否可控，其邊界越來越模糊。適用誘因原則、風(fēng)險原則所得出的可歸責(zé)性，是否還能使相關(guān)主體承擔(dān)不利后果正當(dāng)化，并不清晰。第二，在涉及不作為的情況下，誘因原則會遇到較大的困難，因為很難認(rèn)定某個結(jié)果是由相關(guān)當(dāng)事人“促成”的。此時適用誘因原則雖非完全無法處理，但更合適的是采取過錯歸責(zé)原則。在對過錯的考察中，注意義務(wù)可以為可歸責(zé)性的判斷提供一個很好的控制機制。
在通常案情中，平臺經(jīng)營者允許他人使用“自營”的標(biāo)記，即可認(rèn)定可歸責(zé)性的存在。他人擅自使用“自營”標(biāo)記，平臺知道或應(yīng)當(dāng)知道而未加阻止的，亦同此理。不存在可歸責(zé)性的情形如他人篡改代碼、偽造網(wǎng)頁、編造“平臺自營”的內(nèi)容等。在實踐中，應(yīng)考量各種可能的技術(shù)手段及其可控性與產(chǎn)生成本等多方面因素加以判斷。
4.證明責(zé)任的分配
根據(jù)《電子商務(wù)法》第37條第1款、第2款規(guī)定之文義，買受人向平臺經(jīng)營者主張合同權(quán)利的，僅需證明其存在身份外觀，亦即相關(guān)商品或服務(wù)頁面上存在“自營”的標(biāo)記。善意與可歸責(zé)性要件在條文中并無明確表述，應(yīng)被理解為法律推定已具備。平臺經(jīng)營者欲推翻這一推定，須證明買受人并非善意，或者自己對外觀的形成不具有可歸責(zé)性。
（二）《電子商務(wù)法》第37條的法律后果
在符合以上要件時，平臺經(jīng)營者直接成為自營業(yè)務(wù)的合同一方。平臺自營的購物場景對消費者一方而言不構(gòu)成輕名交易，因而也無法基于這一考慮對《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定進(jìn)行目的性限縮的解釋而加以排除。該第37條為強行性規(guī)范，平臺的用戶協(xié)議、交易規(guī)則等文件中的不同規(guī)定無法一般性地排除該條的適用。該第37條的規(guī)范目的是為了保護(hù)交易參與者對于身份外觀的善意信賴，而并非主體身份的推定規(guī)則，因而自然也不允許在訴訟中通過證明實際行為人確實另有其人而排除該條的適用。
（三）實際履行人的法律地位
基于《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定，如果實際提供履行行為的并非平臺經(jīng)營者而是另一主體，則產(chǎn)生的問題是如何辨別這一情況的法律含義。根據(jù)當(dāng)事人之間的不同安排，在不同的案情下，第三人履行可能構(gòu)成履行承擔(dān)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)或并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入），進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。對此本文不作展開，以下主要討論平臺自營主體糾紛的訴訟實務(wù)涉及的典型案情。
目前，在關(guān)于平臺自營主體爭議的案件中，典型案情是第三方履行并開具發(fā)票，且該第三方為發(fā)票載明的銷售方。不少購物者也的確根據(jù)發(fā)票載明的銷售方向法院起訴，而并不將平臺經(jīng)營者列為被告。本文認(rèn)為，第三方履行且開具發(fā)票（或其他載明履行人身份的文書）的情形構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入），購物者有權(quán)向發(fā)票載明的實際履行人主張給付請求權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利。
根據(jù)債務(wù)承擔(dān)是否免除原債務(wù)人的債務(wù)，可將其區(qū)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)與并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)將發(fā)生債務(wù)人的替換，因而以債權(quán)人同意為前提（《民法典》第551條）。在此處討論的案情下，事后寄送發(fā)票的這一事實，明顯不可能滿足免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件，不存在認(rèn)定免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的余地。因而需要討論的問題是該情形應(yīng)識別為履行承擔(dān)（《民法典》第522條）還是并存的債務(wù)承擔(dān)（《民法典》第552條）。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于，債權(quán)人對承擔(dān)人是否具有主張履行的請求權(quán)。在履行承擔(dān)中，債權(quán)人僅有權(quán)受領(lǐng)承擔(dān)人的履行，而并無對承擔(dān)人主張履行的請求權(quán)；債務(wù)承擔(dān)則使得債權(quán)人具有對承擔(dān)人的給付請求權(quán)。
債權(quán)人是否對承擔(dān)人具有給付請求權(quán)，取決于當(dāng)事人的約定。一般認(rèn)為，債務(wù)加入的成立可以通過兩種方式實現(xiàn)，即承擔(dān)人與債務(wù)人或與債權(quán)人約定承擔(dān)債務(wù)。因而債權(quán)人是否具有給付請求權(quán)主要是合同與意思表示解釋的問題。所考慮因素除了合同文義外，還包括當(dāng)事人的利益與目的、合同的功能、合同的主要內(nèi)容以及所有其他相關(guān)情況。在“京東自營案”中，履行人以自己的名義出具發(fā)票且以銷售者自稱，認(rèn)為平臺經(jīng)營者與實際履行人之間就債權(quán)人具有給付請求權(quán)達(dá)成合意，應(yīng)無疑義。作為對照，如果實際履行人的身份僅出現(xiàn)在物流運單上，債務(wù)人及履行人未以其他方式表明后者的身份與承擔(dān)債務(wù)的意愿，則應(yīng)認(rèn)為債權(quán)人對履行人沒有給付請求權(quán)。
在債務(wù)加入的成立上，通說認(rèn)為，如果債務(wù)加入系基于承擔(dān)人與債務(wù)人之間的約定而成立，則無需債權(quán)人同意即可發(fā)生效力，因債務(wù)加入對債權(quán)人而言并無不利益，而是對其地位的改善。但這一單方面的利益施與畢竟有違意思自治原則，因而有力學(xué)說認(rèn)為應(yīng)允許債權(quán)人予以拒絕，我國《民法典》第552條也采取了這一立場。在平臺自營的典型交易過程中，發(fā)票的寄送可識別為債務(wù)加入的通知。雖然發(fā)票的寄送往往與貨品的寄送同時完成，但并不影響拒絕權(quán)的行使，因拒絕僅針對債權(quán)人對于債務(wù)承擔(dān)人的給付請求權(quán)而言。債權(quán)人拒絕的，債務(wù)加入的效果轉(zhuǎn)換為履行承擔(dān)。
質(zhì)言之，即使行使了拒絕權(quán)，買受人仍然有權(quán)受領(lǐng)第三人的履行，且通常也不應(yīng)以履行主體并非平臺經(jīng)營者為由拒絕受領(lǐng)，因買賣合同幾乎不涉及必須親自履行的債務(wù)，在線購物的場景下通常也不會約定不得由第三方履行。拒絕債務(wù)加入的后果僅為買受人不能向第三方主張給付或其他相關(guān)權(quán)利。拒絕權(quán)行使的期間，似無必要一概而論，可在具體案情中依誠信原則的一般要求確定。
債務(wù)加入的效果是債權(quán)人對承擔(dān)人具有給付請求權(quán)。給付請求權(quán)不僅包括履行的請求權(quán)，還包括繼續(xù)履行、損害賠償?shù)恼埱髾?quán)等。但是，合同的撤銷與解除，仍然只能向債務(wù)人主張。因而在平臺自營主體糾紛的典型案情下，買受人向?qū)嶋H提供履行的第三方主張繼續(xù)履行、損害賠償?shù)臋?quán)利，在學(xué)理上并無疑問。
綜上所述，在平臺自營法律關(guān)系中，平臺經(jīng)營者根據(jù)《電子商務(wù)法》第37條的規(guī)定成為合同主體。如果履行實際上由另一主體提供，則適用關(guān)于履行承擔(dān)或債務(wù)承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定。如果構(gòu)成債務(wù)加入，則買受人有權(quán)向平臺經(jīng)營者或第三方履行主體主張給付請求權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，但不包括合同的撤銷與解除。根據(jù)學(xué)界大多數(shù)觀點，在債務(wù)加入的情形下，債務(wù)人（平臺經(jīng)營者）與履行人（實際提供履行的第三方）之間成立連帶債務(wù)關(guān)系。
五、結(jié)語
對于平臺自營業(yè)務(wù)中主體識別的爭議而言，《電子商務(wù)法》第37條為一般性規(guī)則，即通過身份外觀直接識別合同相對方。該第37條第2款的規(guī)定為此提供了法律基礎(chǔ)，其理論基礎(chǔ)是積極的信賴保護(hù)，其規(guī)范目的是為了保護(hù)第三人對于交易對方身份的善意信賴，并屬于代理制度的近緣規(guī)則，在必要時可類推適用代理制度的相關(guān)規(guī)則。遵循信賴保護(hù)的基本原理，該第37條第2款的構(gòu)成要件為信賴構(gòu)成、交易相對方的信賴以及平臺經(jīng)營者的可歸責(zé)性。具備以上三個要件，則平臺經(jīng)營者成為自營業(yè)務(wù)中合同的一方。《電商平臺指導(dǎo)意見》第二點偏離了《電子商務(wù)法》第37條的立法目的與文義，商品實物上和發(fā)票等交易單據(jù)上的標(biāo)注不應(yīng)成為自營主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予修正。
對于身份外觀的信賴保護(hù)更多地是形式性的。對平臺主體身份識別的另一個層面是基于行業(yè)特征與商業(yè)模式的法律規(guī)制。在這個層面上，法律的干預(yù)往往采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，超越合同雙方的意思，且具有明顯的個案特征，應(yīng)針對具體行業(yè)進(jìn)行整體的、實質(zhì)性的考量。
《電子商務(wù)法》第37條在很大程度上可以被看作民法基本原理適用于新技術(shù)環(huán)境的一個樣本。技術(shù)與社會的發(fā)展不斷形塑法律交易的具體面貌。面對新的交易形態(tài)與商業(yè)模式，應(yīng)根據(jù)基本法律原則與學(xué)理體系，考察新的技術(shù)環(huán)境與具體的交易場景，在細(xì)節(jié)中辨別事實的法律意義，厘定與調(diào)整權(quán)利與義務(wù)的邊界。
文章來源：《法學(xué)》2020年第10期