作者 | 張志鋼，中國社會科學院法學研究所副研究員。
來源 | 《中國刑事法雜志》2020年第4期。
摘 要：不能未遂的可罰性問題具有重要的刑法體系意義，它倒逼未遂處罰根據立場的表態。近年來，否定不能未遂可罰性的客觀未遂論在我國逐步取得主導地位，只是客觀未遂論內部就“客觀危險”判斷標準繼續著具體危險說與（各種）修正的客觀危險說的選擇之爭。但這些爭論恰恰暴露出“客觀危險”判斷已經淪為缺乏可操作性的文字游戲。因最為契合德國未遂立法規定而成為通說的印象理論，是德國未遂理論發展、立法規定與司法實踐之間互動和妥協的范例。一國的未遂理論必須以本國立法為起點，且能兼顧司法實踐的態度。否定處罰不能未遂的客觀未遂論，與我國具有強烈主觀色彩的現行立法規定相矛盾，也缺乏司法實踐的支撐，已陷入進退失據的尷尬境地。依據我國現行立法規定，結合處罰不能未遂的司法實踐，主觀優位的主、客觀混合未遂理論才是我國未遂犯處罰根據的應有立場。
關鍵詞：未遂犯處罰根據；不能未遂；客觀危險；印象理論
不能未遂的可罰性問題，被喻為“整個刑法體系的石蕊試紙”。對該問題的回答，一定程度上即意味著對未遂犯處罰根據立場的表態。依傳統看法，不能未遂是與可能未遂相對應的未遂形態，因其社會危害性較小而在量刑上應輕于后者。我國刑法雖未明確規定不能未遂，但司法實踐一直處罰不能未遂。不過，近年來受日本刑法理論的影響，否定不能未遂可罰性的客觀未遂論日益流行并占據主導地位;盡管主觀未遂論的聲音一直有力存在著，但已成少數說。歷史總是驚人相似。未遂理論在中國的當前境遇幾乎就是德國1871年至1930年代這段時期的翻版:立法未明確是否處罰不能未遂、通說持客觀未遂論、司法實踐一直旗幟鮮明地踐行著主觀未遂論（即肯定不能未遂的可罰性）。這為比較未遂理論提供了豐富的學說資源和實踐參照。本文即從不能未遂之可罰性的角度檢討中國未遂犯處罰根據的應有立場。
一
客觀未遂論的內部角逐：
毫無成效的“客觀危險”概念
客觀未遂論可以追溯到德國刑法學家費爾巴哈的“權利侵害說”。他指出:“若沒有侵犯外部權利的違法行為，是不可能對公民進行處罰的，而只有當行為侵害或者威脅到權利的時候，該行為才具有‘外部的違法性’。”在費氏看來，既遂之處罰基礎是對權利的侵害，未遂的處罰基礎在于對權利侵害的危險，且這種危險是一種客觀的危險。但如何判斷“客觀危險”，理論上一直懸而未決。今日的學者也坦誠:“這種客觀上的危險性如何判斷，仍然是一個值得研究的問題。”目前，我國的討論大體可歸結為兩個方面:一是站在客觀未遂論立場，視傳統見解為抽象危險說甚至純粹的主觀未遂說，并斥之為主觀主義刑法;二是在客觀未遂論的內部，就技術層面“客觀危險”的判斷，繼續著脫胎于日本刑法學的所謂具體危險說與（各種）修正的客觀危險說之間的角逐。
（一）具體危險說的雙面色彩
具體危險說主張以社會一般人認識到的以及行為人可能特別認識到的事實為判斷資料，以一般人的視角進行事前判斷。該說“站在與相當因果關系說的折中說同樣的思考態度上，能夠根據社會觀念適當地把握行為的危險性”。這是具體危險說的優點，但也是其癥結所在:判斷標準因依賴于判斷者的經驗和認知而缺乏明確性。如果危險是隨著行為人或判斷者主觀認識的有無（特殊認知）而變化的東西，無疑違背危險的客觀屬性。
基于具體危險說可能導致結論偏離對法益客體的危險，20世紀初就有學者質疑該說的“客觀含金量”，認為它是一種“具有主觀化色彩的危險理論”。申言之，“具體危險說雖然自稱來自客觀未遂理論，但是具體危險說判斷危險性的關鍵性指標，是一個虛擬出來的理性社會人，我們在這個虛構人物身上，填入符合正常人對外在世界的認識內容，然后把行為人代換為這個正常人，看正常人是不是感受到危險性”。例如，行為人對著床鋪開槍，被害人恰恰在數分鐘前死亡或者到隔壁房間，具體危險說無疑會肯定該行為的危險性。但死人不可能再次遭遇生命法益的侵害（人不會死兩次），朝空床開槍也不會危及到處于另一房間之人的生命法益。因此，具體危險說所回答的，不是行為是否威脅到某法益客體，只是行為本身是否具有危險性或一般人對此類行為是否會產生畏懼感。既然具體危險說將自身歸入客觀未遂論的陣營（自稱新客觀說），強調要站在接近舊客觀說的立場上重視法益侵害的危險性，就應遵循客觀未遂論原初的客觀——即事實的、物理的、科學意義上的客觀。該說以一般人的社會心理和畏懼感作為標準，明顯是走向了客觀的反面。對此，具體危險說辯解道，未遂危險不是純粹客觀的概念，其關鍵在于是否使一般人能夠感受到危險，并從所感知的危險中產生處罰的呼吁。這表明，具體危險說的判斷標準與客觀危險說原初的客觀要求相比，已走向規范化、主觀化了。
不僅如此，隨著主觀不法要素進入構成要件以及人的不法觀念的轉變，具體危險說一改過去半遮半掩只在例外情形下納入行為人特殊認知的做法，直截了當地承認行為人的主觀認知在危險判斷中的基礎作用。羅克辛即指出，把新客觀論稱為“客觀的”具有誤導性:“每一個‘客觀的’理論必須吸收主觀因素:不管任何客觀理論，故意和行為人的計劃對于未遂的確定都是重要的”。如果具體危險說不反對以行為人主觀的想象（計劃）作為危險判斷材料，就很難說該說是接近于舊客觀危險說的。
因此，具體危險說具有雙面色彩:無論將之歸入主觀未遂論的陣營，還是歸為“接近于舊客觀說”，都失之籠統。
（二）修正的客觀危險說之“偽客觀”
1.各種修正的客觀危險說述評
（1）假定事實存在蓋然性說。山口厚教授主張危險判斷分兩步走，首先以假定的事實置換現實存在的事實，然后以假定事實的存在可能性判斷危險是否存在。西田典之教授也持類似觀點:“在判斷結果發生的可能性時，既要探究未發生結果的原因、情況，同時也要探究存在何種情況變化便得以發生結果，以及這種變化具有多大程度的蓋然性。”
問題是:其一，假定事實的確定并不明確。從事后科學的立場看，一切未能既遂的行為在客觀上都有其原因。以事后依據科學的因果法則，當然可以查明導致結果未能發生原因在于某些事實的欠缺。但如何從這些欠缺的事實中選擇和確定“假定的事實”，該說則語焉不詳。其二，假定事實存在的可能性只能是事前的判斷。事后來看，假定的事實在現實中并不存在:沒有必要對一個存在可能性是零的事實進行“蓋然性”預測。該說為了確保假定事實具有“可能性”，將判斷標準修正為“一般人的危險感”。但“一般人事后的危險感”只能是事前的危險感，該說事實上又回到了“以事前的一般人的危險感為基準的具體危險說”。因而，與其說該說是對客觀危險說的修正，不如說是修正的具體危險說。
（2）客觀的事后預測說。前田雅英教授認為，危險性判斷是一種“客觀性的事后預測判斷”。“危險性是由裁判官從一般人的視角出發，在審判庭上以查明的客觀上的情況為基準進行判斷。”“在危險性這種規范性判斷中，沒有必要連細微的具體的個別的情況也考慮，還是有必要進行某種程度的抽象化……不是以神的眼光，而是以人的眼光進行判斷。”
問題是:其一，事前判斷與事后判斷存在恣意轉換。該說主張事前判斷，卻又以客觀上存在的所有事實為基礎。但兩者無法并存:如果以行為時為基點進行判斷，則只能以一般人認識到的事實為判斷基礎;如果以客觀上存在的所有事實為判斷基礎，就必須考慮事后發生的或者事后查明存在（超出行為人或者一般人認知）的事實。因此，對于客體不存在的案件，如被害人在開槍前10分鐘死于心臟病，該說肯定存在成立未遂的可能時，就已脫離了客觀危險說，實際上認可了行為時點的事前判斷。類似地，我國也有學者主張危險判斷應以“事后查明的行為時存在的全部客觀事實基礎”。這是一種怪誕的組合:如果以行為時所有的客觀事實為危險判斷材料，只能是事后判斷;若是事前判斷，則只能以行為時的觀察者或行為人所認識到的事實作為判斷材料。誠如黃榮堅教授所言:“采取事后判斷的意義是根據全部存在的事實資訊來做判斷，采取事中判斷的意義是根據行為時不完整的事實資訊來做判斷。客觀論者自己也知道，如果根據事后完整的事實資訊來做真正客觀判斷，結論是已經發生的事情等于可能發生的事情，未能發生的事情等于不可能發生的事情。如此一來，客觀論者要對未發生的事情再去區分其可不可能發生，完全自失立場，因此才會想到對于可能性問題的判斷要采取事中判斷的基準。問題是，既然要以不完整的資訊作為判斷基準，那么（姑且不論其資訊范圍大小設定的問題）還能自稱‘客觀’嗎?”其二，盡管該說主張對客觀事實進行一定程度的抽象，但是抽象的標準并不明確。持該說的張明楷教授指出，在對客觀的事實進行一定程度的抽象時（舍棄細微的、不起關鍵作用的具體事實），但也不能進行過度的抽象，但何為“具體的細微的事實”，何時“過度抽象”了，則曖昧不清。
（3）一般危險感說。曾根威彥教授主張危險的判斷不應當以行為人或者一般人認識到的事實作為判斷基礎（具體危險說），而應以建立在包括事后查明的情形在內的客觀的、物理的事實為基礎;同時，危險的判斷是具有價值色彩的社會的、規范的判斷，并非科學上、物理意義上的判斷，危險的判斷需要以科學的一般人的危險感為標準。
該說以事后所查明的所有客觀事實為基礎（客觀危險說的判斷材料），判斷的標準是一般人的畏懼感（具體危險說的判斷標準）。對于用沒有裝子彈的手槍殺人，一般人對這些事后查明的事實是否具有畏懼感?依據該說結論完全是開放的。可以說，該說最終綜合了客觀危險說與具體危險說的共同缺憾。
2.客觀危險說被“恣意”修正
對各種修正的客觀危險說的以上檢視，除了再現其理論不足外，更是為了在直觀上說明“客觀危險”已陷入各說各話的糟糕局面:或者將判斷時點提前，以行為人行為時點判斷（前田雅英、西田典之）;或者在判斷標準上，放棄科學的因果法則以一般人的感受為標準（曾根威彥）;或者在判斷材料上，雖然仍以客觀上存在的所有情形為基礎，但要對事實進行一定抽象（前田雅英、張明楷）;或者在整體上放棄純粹客觀說科學的、物理意義上的判斷，而是承認其價值判斷的色彩，做社會的、規范的判斷（曾根威彥）。
單就這點來說，“客觀危險”概念中的“客觀”已然松動，借用批評客觀目的解釋論的話，“‘法律之客觀目的’這個標簽下所要賣的，其實是解釋者自己放進法律中的目的”，修正的客觀論者所追求的客觀充其量只是修正者自己臆斷的“客觀”罷了。在未遂“客觀危險”判斷上努力了數十年的日本刑法學中，已有學者認識到:根本不要期待修正的未遂客觀說進一步的客觀化獲得成功，它們不僅未能提出明確的區分標準，反而加劇了恣意性。
（三）趨同結論下毫無成效的概念游戲
事實上，對于實務中的大多數案件，修正的客觀危險論者和具體危險論者都會宣稱，判決是依據自身理論所得出的結論，或至少根據自身的理論也可說明。
比如，行為人用刀刺因遭槍擊而“生死不明”的被害人案，大多數學者都認為判例采用了具體危險說;西田典之教授不否認具體危險說的解釋力，卻極力強調，考慮到本案并非是死后幾小時的案件，而是醫學上生死界線非常微妙，“假定的蓋然說”也能肯定本案的未遂結論。又如，對于行為人從正在執行公務的警察身上奪取手槍并向警察連開兩槍，因手槍未裝子彈而未能殺死警察的案件，法院判決認為:“社會的一般觀念認為，身穿制服的警察在執勤中，其右腰佩戴的槍支通常應是裝有子彈的，因此，從執勤的警察身上奪取槍支，以殺人的目的，為了向他人開槍而扣動板機的行為，具有發生殺害結果的可能性。所以，盡管在實施上述行為的當時，槍支中偶然沒有裝子彈，也不影響殺人未遂的成立，據此，不能認定為不能犯。”對此，大塚仁、大谷實、曾根威彥等大多數認為判決采具體危險說，西田典之則主張，裁判基于警察佩戴的手槍里一直裝有子彈是社會一般共識而認定未遂，與“假定的蓋然性說之間具有整合性”。對于這種各說各話的現象，已有學者精辟指出:“由于日本戰后法院判決措辭的不明確，因而學者們也根據自己的學術立場對判例各取所需，從而使日本的不能犯論更趨復雜。”我國修正的客觀危險論者并不諱言:“不管是采取具體的危險說（修正的具體危險說）還是采取修正的客觀危險說，對多數具體案件得出的結論，是相同的。”
可以說，就“客觀危險”判斷而言，具體危險說與（各種）修正的客觀危險說的角逐，不僅淪為可任意裁剪、毫無實益的文字游戲，更誤導了我國未遂論的討論方向。因此，是時候摒棄這個空耗學界大量精力的“客觀危險”概念了。
二
主觀未遂論的回歸：
再訪印象理論
（一）未遂危險判斷語境下
印象理論的尷尬定位
印象理論以所踐行的法敵對意志作為處罰未遂的出發點和連接點，要求實踐犯罪意志的行為足以動搖一般公眾對法秩序效力的信賴。作為德國未遂理論的通說，印象理論是德國未遂理論發展與立法現實和司法實踐互動與妥協的范例。不過，印象理論在日本影響寥寥，長期沉浸于未遂危險判斷學說論爭的日本刑法學，大都在未遂危險判斷語境下理解印象理論，確切而言，是將印象理論歸類為一種未遂危險判斷學說。這種路徑依賴也影響了不少中國學者，造成諸多誤解。這中間，有抽象危險說的歸類，有具體危險說的歸類，也有模棱兩可的歸類。
一是抽象危險說的歸類。日本學者宗岡嗣郎即認為，印象說的構造與抽象危險說相符合。張明楷教授認為“印象說是將行為的危險性思考轉換為社會心理學的思考”，“基本上只是抽象危險說的另一種表述”。我國臺灣地區學者陳子平教授則直接認為，抽象的危險說即德國通說，可稱之為印象理論。
二是具體危險說的歸類。日本學者大塚仁指出:“比如，想從他人的空口袋里偷財物的人就動搖了這個意義上的法安全性，是當罰的。這雖然使危險概念轉向于社會心理學方面，但是在實際適用上，會得出與具體危險說幾乎同樣的結果。”也有學者指出，新客觀論“根據事前觀察的一般人的印象來安排;而事后觀察就根本不會存在法益的危險。在這個意義上，新客觀論與所謂的印象理論是一致的”。
三是含混不清的歸類。日本學者西田典之教授認為，“以行為無價值論為通說的德國，抽象危險說占據主流”。在此，西田典之無疑是將抽象危險說等同于印象說的。但他卻又緊接著指出:“具體危險說以行為時點為基礎進行事前判斷，并以一般人是否具有危險感為標準，認定是否存在危險犯的危險。這是以一般人的印象作為處罰根據，因而又稱為印象說。”于此，印象理論與具體危險說又是等同的。
具體危險說與抽象危險說均是一般人的事前判斷，但危險判斷材料來源截然不同:前者的危險判斷材料是一般人可觀察到的事實，在例外情況下考慮行為人的特別認知;后者以行為人行為時所可能認識到的事實（行為人的想象或計劃）為危險判斷材料。正是基于判斷材料的不同，客觀未遂論者批判抽象危險說只以行為人的認識或計劃內容為基礎判斷危險，“并沒有逃出主觀主義的窠臼”。
如此，在未遂危險判斷語境下就產生了印象理論的尷尬定位:印象理論應歸屬于主觀未遂論還是客觀未遂論，抑或（依西田典之的表述）既是客觀未遂論又是主觀未遂論?印象理論在抽象危險說與具體危險說之間搖擺不定，除了“法動搖印象”本身相當模糊之外，也緣于這兩種危險說本身就彼此糾纏不清。
（二）印象理論定位搖擺不定的原因
1. 抽象危險說與具體危險說區分困難
如上所述，具體危險說與抽象危險說的區別在于危險判斷材料來源不同，但這種抽象的區分標準在個案中的作用非常微妙，具體可細分為三類情形:（1）行為人在主觀上所認知的事實與社會一般人可能認識到的事實一致，二者結論相同。（2）行為人行為時存在特殊認知，即行為人知曉社會一般人無法從外部認識到的特殊事實。此時，具體危險說例外附加行為人的特殊認知作為判斷材料，結論一般也不會與抽象危險說矛盾。（3）結論不同的情形，只存在于行為人的主觀認知低于一般人認知。如行為人誤把在一般人都能看出來的樹樁當作仇人開槍的行為。此時，具體危險說通常會否定未遂的成立，抽象危險說則可能肯定未遂的成立。之所以“可能肯定”，是因為查明行為人的主觀認知，“勢必需要引入假想的一般人或社會的一般經驗作為證據材料，以此來判斷行為人是否具有相應的能力或認知”。
作為規范接收者，行為人的主觀認知無法脫離其所處的社會背景，也不會偏離社會一般人的經驗認知。行為人在特定條件下的認知，與作為觀察者的社會一般人的認知相同———均遵循社會一般的經驗法則。“當法律施加刑罰威懾取決于行為人的想象時，它本身就是理性的。通常情況下我們和行為人一樣，不能充分地認識到事實，因而為了借助刑罰有效對抗犯罪，就需要把行為人的想象視為構成要件實施行為具有真實危險的證據。”因此，對大多數案件而言，觀察角度并不影響結論。
2.印象理論“法動搖印象”本身的模糊性
印象理論從一般預防角度出發與危險概念連接，如果行為產生了法秩序侵擾的印象即存在危險，則成立未遂。必須承認，這種以一般預防為導向的“印象”判斷標準相當模糊。一如羅克辛所指出的:“印象理論是混合的主、客觀理論。因為法動搖的印象既奠基于所踐行的法敵對意志，也奠基于對行為客體的客觀危險性。”因此，印象理論自身存在著未能解決的問題:“動搖法律印象的判斷是應該以行為人的客觀可觀察到的方式還是———對于外表中性的行為———以其內心所報持的敵對法益的意圖為出發點呢?”
“對于法益客體外在的可以覺察到的威脅”，與具體危險說原則上以一般人所認識到的事實進行危險判斷對應;“從行為人心理的假定認知中變換出缺失的客觀要素”，與抽象危險說以行為人主觀的想象或者計劃作為危險判斷的根據一致。所以，將印象理論歸類于何種學說，取決于如何裁剪判斷“法動搖印象”的要素———作為判斷基礎的事實來源于“支配犯罪行為的行為計劃”，還是由“行為計劃所支配的表現于外部的行為”。由此就不難理解印象理論為何游弋于抽象危險說與具體危險說之間。
但是，不能根據印象理論與抽象/具體危險說個案結論差別不大，就簡單地將印象理論等同于抽象/具體危險說。二者分屬不同的范疇:印象理論遠比未遂危險判斷語境下的抽象/具體危險說的適用范圍廣泛———它適用于未遂不法的所有領域，是一種未遂犯處罰根據理論。作為未遂犯處罰根據，印象理論除了說明不能未遂的可罰性，也（應當）說明包括普通未遂、中止未遂在內的所有其他未遂犯類型之可罰性。
（三）印象理論的本來面目：
主觀優位的未遂處罰根據理論
在德國未遂理論的流變中，印象理論正是因為最為契合德國《刑法》的規定而成為通說。確切地說，德國現行《刑法》第22－24條有關未遂犯、未遂犯（普通未遂與重大無知未遂）量刑和中止未遂的規定，使得一元的主、客觀未遂論失去了根據。
首先，僅僅考慮客觀要素的一元客觀未遂論與現行規定存在矛盾。它既沒有認識到在德國《刑法》第22條“行為人的想象”之于行為之主觀面的意義，也不能解釋不能未遂（尤其是無危險的未遂）的可罰性。德國《刑法》第22條關于未遂的定義明確了未遂犯的主觀主義立場:“未遂的內涵僅僅取決于行為人的想象，而不要求行為的客觀上的危險性”。德國《刑法》第23條第3款強調重大無知未遂“既不存在抽象危險也不存在具體危險”，是“完全無危險的未遂”，此款旨在通過肯定無危險未遂的可罰性進一步表明主觀未遂論的立場。
其次，主觀未遂論盡管得到司法實踐的青睞，但不得不正視兩個方面的質疑。一方面，《刑法》第22條在明確行為人的想象是建構未遂不法的首要要素前提下，未遂的成立也通過“直接著手于構成要件的實現”要求客觀化。另一方面，行為人所踐行的法敵對意志的實踐無法解釋，不能未遂、重大無知未遂、迷信未遂以及預備行為在定罪處刑上的差別對待———這些行為的行為人無一例外具有犯罪意圖。就此而言，純粹的主觀論已經失去市場，主觀未遂論更多是限制的主觀未遂論。這也是當前德國司法實踐的態度:“以法律文義為指向的、實用主義的處理，即在‘行為的著手’方面以及在《刑法》第23條第3款的范圍內借助客觀限制以避免純粹主觀未遂論過寬的結論。”
這種在主觀未遂論基調上向客觀化方向努力，是印象理論主觀優位的主、客觀混合理論立場的體現，也是其具有強勁生命力的原因。未遂犯處罰根據的立場選擇，若不想淪為單純的邏輯演繹，就必須符合本國立法的規定。遺憾的是，我國當前的研究主要糾纏于未遂“客觀危險”判斷標準之爭，忽略了現行刑法規定這一更為基礎的問題。這是本末倒置的。中國未遂犯處罰根據的討論起點，應回歸我國現行刑法的規定。
三
我國未遂立法的主觀傾向：
客觀未遂論于法無據
（一）我國未遂立法的強烈主觀傾向
預備犯、未遂犯和中止犯等未完成罪，分別規定在我國《刑法》的第22條、第23條和第24條。根據這3個條文，可得出以下結論:（1）全部未遂犯都是可罰的;（2）未遂犯的處罰采得減主義，即可能判處與既遂犯同等的處罰;（3）預備犯具有未遂犯的上述兩點特征，且預備犯的處罰原則上輕于未遂犯;（4）中止犯可免除處罰，但以未發生損害為前提;（5）立法未明確不能未遂是否可罰。
不難發現，我國未完成罪的立法具有強烈的主觀主義傾向:預備犯、未遂犯與中止犯均以行為人的主觀面（法敵對意志）為基礎，同時兼顧行為的外在面。
側重行為人主觀面的基調體現在:（1）懲罰表露行為人法敵對意志的預備行為;（2）未遂行為原則上處罰;（3）預備與未遂均有可能受到與既遂犯同等的處罰，即采得減主義處罰原則;（4）中止犯的處罰總體上輕于未遂犯。兼顧行為客觀面的表現有:（1）根據法益侵害的程度或距離不同，未遂犯的量刑原則上輕于既遂犯，預備犯的處罰一般也輕于未遂犯;（2）損害結果的發生與否，在量刑上關系到對中止犯是免除處罰還是減輕處罰。
（二）客觀未遂論與刑法的相關規定矛盾
以上極強烈主觀色彩的立法，無不彰顯著客觀未遂論缺乏立法基礎，甚至有悖于現行立法。
1.客觀未遂論的證立似是而非
客觀未遂論者的核心論據有二，一是刑法法益保護的任務，二是我國97刑法相較于79刑法的客觀主義傾向。但這兩方面理由均不具有說服力。
第一，客觀未遂論并非刑法保護法益任務的必然結論。雖然主觀未遂論以行為人的法敵對意志作為出發點，是否存在法益侵害及其危險并非決定因素，但這絕非意味著主觀未遂論排斥法益保護的立場。一方面，法益侵害的危險及其程度在建構行為不法及其可罰性方面同樣具有重要作用。從既遂犯、未遂犯、預備犯在量刑上依次遞減來看，我國刑法立法同樣考慮到了法益侵害及其危險程度的影響。另一方面，“法益保護目的不能甄別不法論的立場”，以預防未來法益侵害為導向的主觀未遂論可以更好地實現刑法法益保護的目的。即使是意思行為刑法也并不違反法益保護主義:“不能說，以其危險意思為理由，處罰抱有犯罪意思的人，這完全無助于法益保護。”
第二，97刑法整體向客觀主義方向傾斜，無法證立客觀未遂論的立場。無論97刑法相對于79刑法如何向客觀主義傾向，至少對于包括未遂犯在內的未完成犯罪而言體現的依然是強烈的主觀傾向。因為，刑法并非是由立法者先行確定主觀主義或客觀主義的立場后，然后一氣呵成的作品。一如97刑法只是舊刑法的再創作，97刑法之后的多個《刑法修正案》同樣是刑法的續篇。何況，“任何一部刑法典都是主觀主義與客觀主義刑法立場激烈沖突妥協下的產物，因此刑法典的制定并非絕對的要么采取主觀主義，要么采客觀主義，而是兩者兼而有之，但卻有所偏重，或著重體現主觀主義，或主要站在客觀主義的立場上”。事實上，客觀論者也認識到:“由于本次修改（1997年刑法修訂———引者注）的重點在于刑法分則，故舊刑法總則中體現向主觀主義傾斜的規定沒有修改，如對犯罪預備與犯罪未遂仍然設立了一般處罰規定。但這并不影響我們得出新刑法向客觀主義傾斜的結論。因為新刑法只是向客觀主義傾斜，而不是全面向客觀主義方向發展。正因為新刑法中還存在部分傾向于主觀主義的規定，筆者才采取‘向客觀主義傾斜’的表達。”可是，刑法整體上向客觀主義還是主觀主義傾斜的宏觀定位，并非可以毫無障礙地適用于任何具體條文。正如羅克辛所述:“如果評價的理由不是基于法條間的評價關系（Wertungszusammenhang），而只是從法感情或所選擇的目標設定中尋找論據支撐，那么這種評價的理由就是模糊和任意的，在學術上也就不具有說服力。”而且97刑法與未遂相關的第22－24條規定原封不動、完全承襲了79刑法。倘若認為只字未改的條文突然發生客觀論的轉向，無異于直接否定這些條文的效力，無異于以解釋之名行修法之實。這是無法接受的。
2.客觀未遂論與《刑法》第22條預備犯的規定無法共存
客觀未遂論者不是首先從未遂犯之關聯條文出發，而是迂回地從整部刑法的客觀主義傾向中求證，這里的困境是:客觀未遂論與我國《刑法》第22條原則上處罰預備犯的立法規定在邏輯上無法共存。具體而言，如果承認預備犯并且一并承認不能犯未遂的抽象危險性，那么就等于放棄客觀未遂論;如果承認客觀未遂論，就只能“否定預備犯的可罰性，建議立法取消關于犯罪未完成形態之規定”。正因較早意識到這點，王安異教授早在十多年前就已提倡放棄客觀未遂論。也正因如此，客觀未遂論者大多有意無意繞開原則上處罰預備犯的立法規定。
少數將兩者關聯起來的客觀未遂論者，則通過“我國刑法將未遂犯與預備犯的處罰明確區分”論證。“犯罪預備是為了犯罪而準備工具、制造條件的行為，其不僅間接地威脅到了刑法所保護的法益，更是行為人主觀惡性的流露。如果說未遂犯的處罰根據在于行為人主觀惡性的流露，則沒有必要區分未遂犯和預備犯，直接將預備犯作為未遂犯處理就夠了，但是我國刑法沒有這樣規定。可見，我國刑法在未遂的處罰上，選擇了客觀說。”預備犯與未遂犯在量刑上區分，準確地說預備犯的處罰原則上低于未遂犯，體現的是刑法客觀主義的立場。但應看到，量刑上的區分必須以預備行為和未遂行為均成立犯罪為前提。對“不僅僅間接地威脅到了刑法所保護的法益，更是行為人主觀惡性流露”的預備行為進行處罰且原則上處罰的立法，恰恰表明的是主觀未遂論占了上風。
3.客觀未遂論與《刑法》第23條未遂犯的規定矛盾
退一步講，即便只是從《刑法》第23條出發，客觀未遂論也是站不住腳的。
首先，客觀未遂論與第23條原則上處罰未遂犯的規定無法協調。
各國立法中，在未遂的處罰范圍上存有3種模式。（1）概括模式，即僅在總則中規定未遂的可罰性。該模式下，所有故意犯的未遂原則上都是可罰的。奧地利《刑法》第15條第1款規定:“對故意行為的刑法威懾除適用于實行終了的行為外，同樣適用于未遂及未遂之每個參與人。”我國《刑法》第23條即采概括模式。（2）列舉模式，即未遂處罰以分則條文明文規定為限。如日本《刑法》第44條規定:“處罰未遂的情形，由各本條規定。”（3）綜合模式，即區分重罪與輕罪，重罪采概括模式，輕罪采列舉模式。如德國《刑法》第23條第1款規定:“重罪的未遂一律處罰;對輕罪的未遂的處罰以法律明文規定為限。”而作為綜合模式變種的意大利《刑法》規定，未遂僅限于重罪的未遂，不處罰輕罪的未遂。除立法技術考量外，概括模式的立法是主觀未遂論的體現，列舉模式是客觀未遂論的體現，綜合模式則是前兩者的折衷。因而，單就立法模式來說，我國未遂犯的立法就已排除了客觀未遂論。
有學者認為:“盡管刑法總則對未遂犯的處罰沒有規定以分則明文規定為限，但事實上絕大多數犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰。……由此可見，在我國……刑法文字上似乎處罰所有故意犯罪的未遂，但實際上未遂犯的處罰具有例外性。這種例外性，說明我國刑法采取了客觀的未遂論。”的確，我國刑法中存在大量情節犯、數額犯，甚至以只有造成嚴重的危害結果作為成立犯罪的必要條件的立法，再加上司法實務中諸多“刑事立案追訴標準”的門檻限制，諸多未遂犯實際上并不處罰。就此而言，我國刑法對未遂犯的處罰，無例外之名，卻有例外之實。但無論采取何種未遂犯立法模式，相較于既遂犯處罰未遂的例外性是普遍存在的，也即未遂處罰相較于既遂的“例外性”本身具有普遍性。這種“普遍”的“例外性”現象不足以證立客觀未遂論。否則，就無法解釋，英國、美國、德國等國家未遂處罰的例外性與主觀未遂論并存的局面。
其次，客觀未遂論與《刑法》第23條“得減主義”的規定無法協調。
各國立法中，對未遂的處罰強度也存有3種立法模式。（1）采等同主義。同等處罰的立法模式是純粹主觀主義未遂論的產物。純粹主觀主義認為，犯罪處罰的基礎在于并且僅在于行為人內在的法敵對意志，外部行為對法益侵害危險之距離和大小與量刑無關。既然未遂犯與既遂犯在主觀惡意上沒有區別，處罰上也就不應區分。這種立法模式現在已非常罕見。（2）采必減主義。該模式下，未遂犯的處罰應當輕于相應犯罪的既遂。比如，意大利《刑法》第56條第2款規定:“犯罪未遂的人應處12年以上的有期徒刑，如果規定的刑罰為無期徒刑;在其他情況下，按法律為重罪規定的刑罰減輕1/3至2/3處罰。”必減主義是客觀未遂論的產物，欠缺法益侵害的未遂的社會危害明顯小于相應的既遂，因而量刑上必須減輕。（3）綜合前兩種立法的是得減主義。這種模式為德國、日本和我國所采。德國《刑法典》第23條第2款規定:“未遂犯可以比照既遂犯減輕處罰。”日本《刑法典》第43條前半段規定:“已經著手實行犯罪而未遂的，可以減輕處罰……”得減主義的立法并非強制性的要求，是否從輕或減輕處罰取決于司法者的自由裁量。在量刑上，考量法益侵害及其程度是實務中的通行做法。
客觀未遂論者認為，“雖然我國刑法規定，對于未遂‘可以’從輕或者減輕處罰，但表明了刑事立法的傾向性意見，即在通常情況下，對于未遂犯得比照既遂犯從輕或者減輕處罰，這也排除了主觀的未遂論。”如果將這里的“主觀的未遂論”理解為“純粹的主觀未遂論”，上述論斷并無問題，但這尚不足以證明立法所采的就是客觀論的立場。事實上，與“得減主義”一致的是主、客觀混合未遂理論:“根據該理論，行為是根據通常的法定刑處罰還是減輕處罰，取決于行為接近既遂的程度、未遂的危險性、犯罪意思的強弱。”
最能體現客觀未遂論與得減主義矛盾的情形，是未遂的處罰等同于既遂。比如，“性質特別惡劣，手段特別殘忍的殺人行為，雖然沒有造成死亡結果，但綜合全部案情看，其社會危害程度與犯罪既遂相比已相差無幾，……對其處以與既遂犯相同之刑罰是符合罪刑相適應原則的。”這是純粹的客觀未遂論所無法解釋的。
四
我國主觀未遂論的司法實踐：
處罰不能未遂
不論是在79刑法還是97刑法時期，我國的司法實踐一直堅持主觀未遂論的立場———處罰不能未遂。處罰不能未遂的司法實踐一以貫之，緣自我國相關司法解釋的明確表態，這迫使客觀未遂論的解讀有不同程度緩和乃至自失立場。
（一）司法解釋明確表態下
處罰不能未遂的司法實踐
1994年12月20日最高人民法院公布的《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡稱“禁毒解釋”）第17條規定:“不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。”對此，支持者認為:“在這種情況下，行為人客觀上實施了販毒行為，主觀上具有販賣毒品的故意，雖然由于對犯罪對象的錯誤認識而使行為達不到販賣真毒品對社會的危害結果，但是，這并不能否認其行為對社會的危害性。在刑法理論中，這種情況被認為是對象不能犯未遂。”反對者在十多年前即強烈質疑，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下，只是因為其主觀上誤認為是毒品而認定為販賣毒品罪，明顯違反主客觀相統一原則，有主觀歸罪之嫌。這種指責是言過其實的，“不能簡單地根據刑法是重視主觀因素還是重視客觀因素而將其稱之為主觀主義刑法還是客觀主義刑法”，主觀未遂論不以法益侵害或危險為要件，并不等于放棄了行為刑法，只要承認“承認行為的基礎性地位”，就是客觀主義刑法理論。
事實上，“禁毒解釋”經歷97刑法的修改至今依然有效。
79刑法實施時期的案例，如“林某某等販賣毒品案”。該案中，林某某等出于販賣毒品的主觀故意，實施了販賣毒品之行為，但其販賣的毒品只是用“蕓銷、面粉和止痛片”混合而成的不含海洛因成份的白色粉末。法院認為“被告人的行為屬于刑法理論上的實施終了的不能犯未遂，應根據《刑法》第20條的規定予以處罰”。
1997年以后此類案件更為常見。在“廖東風走私、販賣、運輸、制造毒品案”中，法院指出，“被告人廖東風販賣的毒品系假毒品，系對象不能犯未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰”。在“黃某詐騙、潘某某等販賣毒品案”中，法院明確:“至于毒品是假的，并不影響行為的性質。”也即，不知是假毒品而販賣的不影響販賣毒品罪的定性。尤其是在“唐某、王某走私、販賣、運輸、制造毒品、非法持有毒品案”中，法院判決更是直接援引了“禁毒解釋”第17條:被告人唐某從黎某處要求購買的是冰毒，且實施了購買行為和販賣行為，“僅因毒品被摻入了冰糖而無法實現其犯罪目的，其行為符合刑法學上的不能犯未遂，根據《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第十七條的規定，不知道是假毒品而當作毒品販賣的，應當以販賣毒品犯罪（未遂）定罪處罰”。
最高人民法院2008年8月公布的《人民法院量刑指導意見（試行）》“常見量刑情節適用”部分，對包括不能未遂在內的各種未遂形態提供了量刑指導意見。“實行終了的未遂犯，可以減少基準刑的20%－40%。未實行終了的未遂犯，可以減少基準刑的30%－50%。不能犯的未遂犯，可以在上述相應幅度基礎上再減10%。”指導意見不僅明確不能未遂（“不能犯的未遂犯”）作為一種可減輕處罰的量刑情節，更重要的是借此表明司法實踐的基本態度:不能未遂構成犯罪———量刑以成立犯罪為前提;而且作為“常見量刑情節”，不能未遂遠不限于“禁毒解釋”所提及中的毒品類案件，而是適用于所有類型的案件。
事實上，這就是我國司法實踐的做法。司法實踐中，以購買假幣罪處罰購買假幣（對象不能）行為的案件，并不少見。此外，還有手段不能的案件類型。比如“陳榮春故意殺人案”。該案中，被告人陳榮春因工作瑣事遷怒于被害人陳某某而起報復歹念，一日用事先準備好的半小瓶甲胺磷高毒農藥（約10毫升），趁蒸飯箱周圍無人，將農藥倒入被害人待蒸的飯盒內。當日中午，被害人從蒸飯箱內取出飯盒準備就餐時，因發現飯中有異味而未食用。再如，“楊劍明爆炸案”。該案中，被告人楊劍明為報復酒吧老板，某日趁酒吧尚未營業時撬門入室切斷廚房灶臺下的燃氣管，打開天然氣總閥門，并點燃兩盤蚊香放置于吧臺，稍后關上天然氣總閥門離開現場。酒吧工作人員當晚準備營業時發現大門被撬，室內彌漫煤氣味而報警。二審法院指出，酒吧沒有爆炸是因為被告人“對犯罪工具的錯誤認識，即蚊香并非明火，一般不足以導致爆炸的后果。這屬于刑法理論關于犯罪工具不能犯未遂的情形”。
（二）客觀未遂論者自失立場的解讀
面對一以貫之處罰不能未遂的司法實踐，客觀未遂論者不得不轉換表述以緩和立場，甚至滑向作為其對立面的主觀未遂論。
有新客觀論者認為:“在危險的判斷上，沒有絕對的、純粹的‘客觀’危險，危險概念中含有主觀要素;區分不能犯與未遂犯，是為了提示行為不值一提，而不是為了檢驗結果發生的概率高低;不能犯的行為人雖同時有事實認知偏差和經驗知識上的錯誤，但對事實是否有錯誤，并不是關鍵，經驗知識的欠缺才是最重要的。”上述“危險概念含有主觀要素”、“行為不值一提”、關鍵不在于“事實認知偏差”，而在于“經驗知識的欠缺”等表述，實際就是印象理論之下重大無知標準的另種說法。在此，我們有充分理由懷疑這種具體危險說是否還在客觀論的軌道上。
關于重大無知標準，德國學者布洛伊（Bloy）教授指出，費爾巴哈以來客觀論一貫主張在理性思維模式下只處罰“理性的行為”即可能未遂，但這種主張過于理想化。即便法律所假定的人為理性人，也必須承認在現實生活中沒人能時時刻刻理性生活，人在一定范圍內都是非理性的。因此，應把非理性的思想與行為分成兩種:其一，行為人的錯誤盡管可以避免，但并非對每個人來說錯誤原因都是明顯的，也即在社會中尚未達到微不足道的界限;其二，逾越該界限的，才屬于非理性的重大無知行為。如施特拉騰韋特（Stratenwerth）所述:“重大無知未遂的不可能性，對于一個具有正常思維的人來說是輕而易舉就可以認識到的，對于行為人來講則是出于極端愚蠢的錯誤。”可見，重大無知標準所排除的，只是那些行為人基于對眾所周知的因果關系產生完全錯誤的想象下，而實施任何具有一般經驗常識的人都能輕而易舉地看出不具有危險的行為。依據重大無知標準，德國聯邦法院肯定“午后點心案”成立普通的不能未遂，瑞士聯邦法院甚至否定了通過芥末水墮胎的行為屬于重大無知未遂。事實上，德國和瑞士司法實踐中迄今尚無肯定“重大無知”的未遂判決。但這不僅不意味著“重大無知”被虛置，反而體現了該標準反向界定未遂不法“最小值”的功能:若未遂行為不是出于“重大無知”，則成立普通的（不能）未遂。在這個意義上，“重大無知”條款似虛非虛:既表明了立法機構主觀未遂論的立場，也使得司法中判斷不能未遂的標準清晰明了，具有可操作性。
如此解釋，可以很好地詮釋我國當前的司法實踐。只是面對處罰不能未遂的實踐，總不乏客觀未遂論的錯誤解讀。以“張筠筠等運輸尸塊案”為例。
有學者支持本案未遂判決，其理由如下:
“對于刑法中的不能犯能否予以治罪，應當區分絕對不能與相對不能兩種，實行區別對待。所謂絕對不能犯，是指行為人出于極端迷信、愚昧無知而采取的沒有任何客觀根據、在任何情況下都不可能產生實際危害結果的手段、方法、企圖實現犯罪意圖的情況。其常見的適例，如使用‘燒香念咒’‘畫符燒紙’‘香灰投毒’等方法殺人等。……從法理上看，前者所意欲實施的行為與實際實施的行為是一致的，但因其所使用的手段與目的的因果關系建立在反科學、超自然基礎上，故該種手段行為在任何情況下都不可能引起損害結果發生，不具有實質的社會危害性……因此，刑法通說認為絕對不能犯不成立犯罪，相對不能犯則成立犯罪未遂。”
上述分析以絕對不能和相對不能未遂的二分為框架，主張成立相對不能未遂而肯定法院的未遂判決。但稍加注意便不難發現，上述分析并非舊客觀未遂論意義下絕對不能未遂與相對不能未遂的劃分，而是將企圖用“燒香念咒”“畫符燒紙”“香灰投毒”等超自然力量殺人的迷信行為，視為絕對不能犯。其實，如果轉換角度，從被告人的主觀計劃處罰，可很容易證立。可見，上述分析從客觀未遂論出發，但論證和結論已是主觀未遂論的取向。
此外，有的客觀論者甚至干脆直接走向了自身立場的對立面:“為了維持社會秩序的正常運轉，有時候，也必須將一些雖沒有對具體法益造成侵害但對社會秩序具有抽象危險的行為作為未遂犯進行處罰，而是否威脅到了社會秩序，除了考慮行為的性質外，現行的社會治安狀況以及一般人的處罰感情等因素也在考慮之內。這樣說來，是否成立未遂犯，并不完全取決于行為本身的性質。”這無異于主張“有時候”需要轉向主觀未遂論了。
一言以蔽之，客觀未遂論的這些“轉向”，無不暴露出客觀論立場在遭遇處罰不能未遂的司法實踐時，有多么蒼白和無力。
五
結 論
1．具體危險說與（各種）修正的客觀危險說，在未遂理論脈絡上屬于費爾巴哈提出客觀未遂論以來判斷“客觀危險”的選擇方案。但具體危險說的雙面性、修正客觀危險說的恣意性以及兩種學說之間的趨同，無不暴露“客觀危險”概念缺乏可操作性的真相。印象理論是德國未遂理論與立法和司法互動與妥協的范例，其強勁生命力表明，一國未遂理論應以本國立法為根據，且能較好兼顧司法實踐。
2．《刑法》第22－24條對預備犯、未遂犯和中止犯等未完成罪的規定，表明我國現行刑法強烈主觀色彩的立法基調。在此立法基調下，客觀未遂論不僅于法無據，更與我國《刑法》第22條原則上處罰預備犯的規定在邏輯上無法共存，與我國立法規定契合的是主觀優位的主、客觀混合未遂論。
3．即便經歷79刑法到97刑法的立法變遷，我國司法實踐一直旗幟鮮明地肯定不能未遂的可罰性。面對一以貫之處罰不能未遂的司法實踐，客觀未遂論已然松動，有的客觀未遂論者甚至不自覺地自失立場。
總之，客觀未遂論疏于理論比較、回避我國現行立法、脫離我國司法實際，已陷入進退失據———于法無據、缺乏司法支撐———的尷尬境地。基于此，本文肯定不能未遂的可罰性，提倡契合我國現行立法的主觀優位的主、客觀混合未遂論。