作者：張永健，臺灣“中研院”法律學研究所研究員、法實證研究資料中心主任
目次
壹、 前言
貳、 重新界定一階效率
一、 兩種研究典范
二、 效率標準的兩個使用層次
三、 帕雷托標準、卡爾多希克斯標準非專屬于經濟分析
四、 合并配置效率與生產效率
參、 后設方法與二階效率
一、 Kaplow & Shavell的福利理論
二、 二階效率之木馬屠城？
三、為何要區分一階與二階？
四、 經濟分析與法律解釋方法之辨
肆、 再訪資訊成本、交易成本之定義
一、 制度成本范圍太廣？
二、 第三人資訊成本
三、 引入Hohfeld概念的交易成本新定義
伍、 事前與事后觀點
陸、 經濟分析與法釋義學：水乳交融還是二元對立？
柒、 具體問題回應
一、 習慣
二、 法定通行權
三、 越界建筑
四、 附合
捌、 結論
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張永健：經濟人的法經濟學vs.法律人的法經濟分析（上）
肆
再訪資訊成本、交易成本之定義
一
制度成本范圍太廣？
艾佳慧教授書評最重要的批評─也正好是戴昕教授書評特別點名稱贊的部分─是資訊成本與交易成本的界分方式。艾佳慧教授正確指出，將魯濱遜一人世界中面對的資訊成本（不知未來天氣好壞），納入制度成本意義不大。原因是，此種資訊成本對于財產法諸多議題的關連甚小，也因此法經濟分析不太需要花費心力探討之。
不過，艾佳慧教授誤讀了本書的立場。本書頁30比較筆者定義與張五常定義時，只有宣稱本書的制度成本范疇廣于張五常的定義，并沒有宣稱前者優于后者。而本書較廣的定義，源自于界定制度成本的方式不同。張五常的知名定義是直接界定了制度成本的范疇（「一人世界不存在的費用」），雖然也分出「訊息成本」（即兩岸稱的資訊成本或信息成本），但沒有著力于區辨訊息成本和不屬于訊息成本的制度成本。對于有興趣研究大千世界中各式各樣現象的張五常而言，區辨制度成本的下位概念，并不重要。
本書的定義取徑不同，是由下而上。本書先顧名思義地將資訊成本定義為獲得資訊的代價，再界定交易成本；兩者有重迭時歸類為資訊成本。最后將資訊成本與交易成本的聯集稱為制度成本。艾佳慧教授認為，本書定義的制度成本，與張五常《經濟解釋》定義的制度成本，兩者外延之差異乃導因于未來不確定性的資訊成本，學術意義有限。確實如此，但似乎也不用擔心；因為分析具體問題時，最重要的資訊成本類型自然會浮現。
二
第三人資訊成本
Thomas W. Merrill & Henry E. Smith認為，理解物權法的關鍵?，是第三人資訊成本。在契約法中，學者毋須操心第三人的資訊成本，因為契約只有對人性（in personam），第三人不受影響。但契約法經濟分析的一個關鍵詞是「資訊不對稱」（information asymmetry），指出有重要資訊為一方所知、但另一方不知。民事訴訟法經濟分析，也很重視資訊不對稱。這都是「了解交易、訴訟對造資訊的成本」。
凡是對世產生義務的財產權，就必然要關注第三人資訊成本。物權、著作權、專利權、信托受益權……等等，都是此處的財產權。因為契約不會對世產生義務，契約產生的債權不屬于對世產生義務的財產權。從不動產所有權移轉是否登記才能生效，到讓與不破租賃的公示要件；從本書第4章的探知權利內容與避免侵害他人權利的成本，到本書第5章的第三人能否知曉習慣內容；從動產所有權善意取得，到登記簿時效取得，到公信原則─這些物權法議題率皆牽涉第三人資訊成本。著作權與專利權的授權何時拘束第三人，當然就是第三人資訊成本的核心問題。而信托受托人違反信托本旨處分信托財產時，信托受益人能否撤銷處分的關鍵考量，如《信托法》第18條清楚顯示，也是在第三人資訊成本。
物權法當然也討論許多交易雙方談判時的資訊成本與交易成本，但這和契約法下交易雙方談判時的制度成本沒有差異。（此種制度成本當然重要，但不是物權法之所以是物權法的原因。）因此，要作物權法的經濟分析，不能不關注第三人資訊成本。在符合性價比的條件下，盡量減少第三人資訊成本，自然就成為物權法經濟分析學者的主要目標。
在此種界定下，也可以回應鄧峰教授書評的質疑：用一個資訊成本理論，統治整個物權法制度是否夠充分？確實不充分，有些實定法、部門法研究歸類于物權法者，涉及第三人資訊成本以外的制度成本。本書的本意也不在論證第三人資訊成本理論就夠了。毋寧，資訊成本理論關注第三人資訊成本，界定了物權法和其他部門法的不同。而物權法和其他部門法（尤其契約法）自然有交集處與類似處，因此交易雙方的資訊成本，以及交易成本，也是物權法的一環。
賀劍教授除了批評本書之取徑，更提出替代方案：以對世權的公示，限縮資訊成本的主要守備范圍。如上所論，物權法相較于其他部門法的特色，正在于第三人的資訊成本；而對世權的恰當公示，可以降低第三人的資訊成本。不過，仍有幾點值得進一步說明：
第一， 除了第三人探知權利內容以避免侵權的資訊成本，潛在買受人確認標的物權利內容的資訊成本，還有正在談判雙方的資訊成本（這部分與契約法的關懷范疇重迭）。如果把后者歸入交易成本，也無不可，但就不宜以資訊成本稱呼前者，而必須以「第三人資訊成本」或者「權利公示成本」名之。
第二， 與對世權公示有關的成本，不都是資訊成本，例如設立、維持土地登記簿的成本，就不是獲取資訊付出的代價。所以「權利公示成本」也會混合了筆者所界定的資訊成本與交易成本。
第三， 賀劍教授擔憂，先定義資訊成本，而將剩下的制度成本稱為交易成本，使后者近乎「大雜燴」。但是，即使以「第三人資訊成本」或「權利公示成本」限縮本書目前的資訊成本范疇，只要先定義此種成本，交易成本還是會像剩余類型。
第四， 管理成本，或稱行政成本（administrative cost），沒有如賀劍教授所疑慮地那樣被遺忘，而是本來就包括在交易成本的定義中。如果參考Shavell討論侵權法的方式，是先假設各種方案的行政成本都相同，然后再探討，一旦放松此種假設，對先前分析的結論有何種影響。
第五， 本書資訊成本與交易成本都應該最小化的應然立場，引起賀劍教授誤會。但只要記得資訊成本與交易成本之和是制度成本，上述命題其實就是「制度成本應該最小化」，而這當然以不同政策選項帶來同樣效益為前提，因為效率必須兼顧成本與效益。
三
兩種研引入Hohfeld概念的交易成本新定義究典范
好幾位師友針對交易成本、資訊成本、制度成本這個基本又重要的概念提出反思，如果筆者只是點對點回應，沒有再進一步深入探討，未免辜負了師友的用心與期許。但什么是交易成本，實在很費思量。近年來對此問題研究最深的是Lee Anne Fennell教授，她的起手式也是感嘆成本概念難以界定。她認為傳統的名詞如交易成本，承載了太多不同看法，也沒有顧名思義的好處，所以改用「資源近用」（resource access）說明問題本質，再將相關成本分為兩大類：「沖突成本」（conflict cost）和「協調成本」（coordination cost）。協調成本包括了至少避免侵害他人權利的這種資訊成本?。Fennell教授的說明與分析都相當有意思，筆者也幾年來一直在思考其概念框架是否更簡潔清晰，至今尚未有定見。
繼續維持本書的概念框架，交易成本的定義方式仍必須調整。本書頁29的定義是「設立、維持、使用財產權的費用」。筆者最近受到100多年前的分析法理學者Wesley Hohfeld影響，開始對法律關系的根本類型與其法釋義學應用產生極大興趣。使用Hohfeld的術語，則交易成本的定義會改寫成：「設立、維持、使用『廣義權利』（ablements）的費用，與逃避、削弱『廣義義務』（disablements）的費用」。
在物權法領域，前段定義（設立、維持、使用廣義權利的成本）和上一節的定義等價，因為物權是由四種物上廣義權利類型（claim、privilege、power、immunity）迭加組合而成。但是否加上后段定義（逃避、削弱廣義義務的成本），頗費思量。在Hohfeld定義下，法律關系中一方有廣義權利，另一方就有廣義義務。有負擔四種基礎類型廣義義務（duty、no-right、disability、liability）者，會想方設法逃避其廣義義務，甚至侵害他人廣義權利。這些策略行為與違法行為，都應該是交易成本。但是，只要定義得當，策略行為、違法行為的成本，可以納入「維持廣義權利」中。準此，只有與本書原本定義等價的前段定義有必要。
但如果定義等價，又何必要調整定義方式？原因是，寫作本書時，筆者日夜思考的都是物權法問題，不及于契約法、侵權法等其他私法問題。但如果交易成本的概念要能通用于所有民法問題，則只考慮財產權是不夠的─侵害人格權的侵權行為，以及反制行為，會無法歸類于交易成本。在物權法中等價的新定義，若可因此延伸到侵權法，也可減少概念負擔。不過，侵權法中的被害人受傷、身故、物毀的成本，既不是資訊成本，也不是交易成本。因此，侵權法的成本效益分析，恐怕還需要新的概念。筆者尚未深入思索侵權法經濟分析問題，故在此無法全面回應。
賀劍、艾佳慧、鄧峰教授等學者之批評，都有其道理。但以適用到物權法、信托法、智慧財產權法、契約法等領域而言，本書定義應該仍站得住腳：以制度成本作為總稱，其下包括資訊成本與交易成本。資訊成本與交易成本各有其定義，因此后者不會淪為剩余類型。資訊成本與交易成本有交集之處，則統一稱為資訊成本，雖然此種成本根據定義也是交易成本。
伍
事前與事后觀點
法釋義學者多采「事后觀點」（ex post viewpoint）；而法經濟分析主要采用「事前觀點」（ex ante viewpoint），只有在具體個案之判斷不會影響未來行為人的舉措時，才會以事后觀點追求效率。
戴昕教授的書評認為，這兩個名詞最好不要直譯，而依其意義改稱為「向前看」和「向后看」。筆者也贊同向前看、向后看的譯法，因此會交替使用事前觀點與向前看、事后觀點與向后看。
賀劍教授則認為本書應該更強調前者重視全局，后者重視個案，而前者包括后者的內容。由此觀點，則ex ante viewpoint或許應該翻譯成「全局觀點」，ex post viewpoint或許應該翻譯成「個案觀點」。
但再進一步看，如果全局觀點包括個案觀點，則全局觀點就廣于事前觀點。事前和事后觀點的重要差異，在于誘因是否能、以及如何改變人的行為。向前看的事前觀點，重視法律規范如何影響未來潛在行為人的誘因。向后看的事后觀點，也可以思考判決結果，或判決揭示的法律規則，如何影響一方或雙方當事人的行為誘因，例如考慮雙方是否可能在判決后主動進行交易。但采取事后觀點者，往往連當事人的行為如何會被判決改變，也不考慮；而是考慮如何在當事人之間分配權力。事后觀點更是不會考慮未來潛在行為人的誘因。
賀劍的建議，會改變本書定義的事前和事后觀點的范疇。事前觀點只考慮可以改變的、必然是未來的行為，而事后觀點是思索在某些行為已經發生、覆水難收時，如何處理善后；兩者可以并存，但不互相包含。全局觀點包括個案觀點，故全局觀點廣于事前觀點。因此，不宜將法經濟分析文獻中的ex ante perspective翻譯成全局觀點。而個案觀點一詞，可能也過于狹窄，因為與特定個案有類似事實者很多，事后觀點不當然只看個案，而是在全部有特定事實的案件中，均（只）考量如何善后。因此，事后觀點一詞的指涉又廣于個案觀點。
事前觀點著重于改變可改變的行為，也就是未發生的行為，但個案中的當事人的所作所為，往往覆水難收。事前觀點著重于改變可改變的行為，也就是未發生的行為。已經發生的行為，若無可挽回或逆轉，則不在事前觀點的考量范圍內。主流的侵權法經濟分析，主張損害賠償的功能在于嚇阻，是因為侵權行為已經犧牲的性命、傷害的身體，都不能回復。在刑罰理論中，事前觀點對應了一般預防理論（或稱一般嚇阻理論），而事后觀點對應了應報理論?。不應該把事前觀點理解為全局觀點，然后主張全局就包括個案；就如同一般預防理論并不考慮應報在當事人間的效果，除非應報之舉增強了刑罰的嚇阻。一再申明事前觀點不考慮個案當事人已經破鏡難圓的行為，不是只在「切割」事后觀點。在完整的福利分析中，事前觀點與事后觀點必然都占有一席之地，但概念上必須厘清兩種觀點的不同角色。
此外，許多事后觀點分析，完全不考慮訴訟雙方的行為誘因，而只關注權利在雙方間的分配結果。事后觀點的最大缺陷，是過度關注非典型的事件或結果。訴訟案件只是糾紛的冰山一角。為了妥適處理訴訟案件當事人的特殊、罕見遭遇，而調整法律規范或改變法律解釋，就忽略全局，忘記了法律規范或法律解釋對其他人的影響。
法官通常缺乏向前看視野，只有向后看的訓練。因此，目前實務上，法院判決會傾向于避免向后看的無效率，但不會避免向前看的無效率。但是，不應該因為法官目前缺乏此種訓練、視野，就認為不應該倡導向前看的法律解釋。關鍵仍是，應然面上，是否應該要法律制定者、法律解釋者向前看。如果應該要，但法官缺乏相關訓練，則學者應該展現此種方法，幫助法院裁判。
陸
經濟分析與法釋義學：水乳交融還是二元對立？
賀劍教授評論中，最讓筆者感到困惑的，是他多處行文可能讓讀者誤以為經濟分析與法釋義學是二元對立。例如，賀劍教授總結：「相較于傳統的教義分析，物權法之經濟分析的優勢在于其『視角』，包括事前視角和成本效益視角。不過，事前視角的分析有賴于扎實的事實判斷……決定經濟分析成敗優劣的主要為關于前述問題之洞見，而非視角或方法本身。」
筆者認為，此種看法過度淡化了法釋義學的缺環。固然，法釋義學并不當然與事前觀點互斥，但許多法釋義學者采取事后觀點，也是不爭的事實。采取的視角不同，考量的議題就不同。比例原則采取了狹隘的視角，其所能、所欲判斷的公益與侵害，就少于成本效益分析。如果認為法學不能沒有事前觀點，則法釋義學的使用者，必須時時放下其顯微鏡（只看得到個案當事人），而裝上廣角鏡（讓未來潛在行為人可以入鏡）。
此外，筆者也同意法學論證需要扎實的事實判斷，但法律人怎么培養扎實的事實判斷？終身學習法釋義學，就會有扎實的事實判斷嗎？筆者學習法釋義學多年，從未獲得心法。除了隨著歲月累積，增添人生智慧之外，要能推斷人的行為（法學論證中最重要，甚至是唯一重要，的事實判斷），尤其是未來的可能行為反應，就要靠行為理論。行為理論是社會科學的當行本色，法釋義學的缺環。因此，法學分析固然仰賴于事實判斷的洞見，但經濟分析提出的此種洞見，正來自于其視角與方法。
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物權法之經濟分析：所有權
作者：張永健
當當
賀劍教授也認為，「經濟分析的品質不必然優于教義分析的品質」。筆者當然同意，一篇文章不會因為打著某種紅旗，就必然比較「高大上」。但是，法釋義學和經濟分析是同一個層次的法學方法嗎？筆者和王鵬翔文章主張，法釋義學只是一個論證框架，而經濟分析有多種渠道可以和此種論證框架結合。法釋義學與經濟分析結親，可以獲得強大的行為理論支援。筆者不斷提倡結合法釋義學與經濟分析。兩者絕非勢不兩立，所以也不用一較高下。沒有法釋義學的經濟分析，注定不會在法律人社群中發揮深遠影響。沒有經濟分析的法釋義學，無法穩定、一貫地以較少的代價，達成所欲目的。
柒
具體問題回應
賀劍教授書評的第肆部份，是對本書具體物權法分析的回應。有些是延伸闡釋，有些是婉轉建議，有些是大哉問。前兩種回應，筆者會在本書出第二版時調整。對于大哉問，即使筆者沒有大哉答，也在本部分中補充說明。
一
習慣
賀劍教授進一步批評本書第五章關于習慣的論述。他指出，規范面上的假定或價值預設，應該是「若法官顧及效率」，而非僅僅是「若法官顧及資訊成本」。此點筆者無從反駁。在另一篇回應其他評論者的書評中，筆者闡述了和Henry Smith教授的合著中，提出的習慣物權四個命題，就一并納入了成本面和效益面的考量。不過，賀劍教授認為，習慣已經「為或可得為相關人群知曉，因而在相關人群中，兩者雖有內容繁簡之異，信息成本未必有別」。此點可以商榷。會鬧上法院且涉及習慣之糾紛，很可能就是因為一方知悉習慣，并按照習慣內容行事；但另一方原本不知悉習慣，而知悉此種慣行后不愿意按此行事。所謂「可得為知曉」，正是在描述尚未知情者，因為面臨正的資訊成本，而尚未明了習慣物權。
二
法定通行權
賀劍教授認為，在袋地通行之情境，毋須如本書頁182-183主張，在袋地有諸多鄰地而其彼此競爭時，目的性限縮條文之射程范圍，使袋地所有權人沒有法定通行權。賀劍教授認為，本書論述的背景條件是法院酌定之袋地通行償金過低，如果償金提升，問題可以解決，還不需要付出法院判斷獨占、寡占、自由競爭的成本。
法經濟分析是條件式的論述，所以分析結論不能與其立基的條件、情境割離。賀劍教授確實注意到了本書之論述條件，但沒有進一步探究，如何能在現實世界中使本書分析的背景條件不成立。本書以及筆者其他著作，一再區分「市場價值」（market value）和「經濟價值」（economic value）─經濟價值是市場價值加上物權人的主觀價值（subjective value）。償金之金額遠低于市場價值，是本書論述的背景；但即使有運行良好的法院，總是能以市場價值酌定償金，償金金額仍低于經濟價值。而物權人在交易協商時，都是以自己的經濟價值作為「愿受價格」的判準。正因為主觀的經濟價值如此重要，又難以客觀量度，才使得許多法經濟學的才智之士投入此議題，試圖找出具有一般性的方式，量度經濟價值。但目前為止，都還在「同志仍須努力」的階段。而只要法院酌定之償金，系統性地低于經濟價值，本書論述的背景條件仍然存在。賀劍教授指出法院判斷獨占、寡占需要成本。確實如此。在設計法律制度時加入新的構成要件，在作法釋義學論述時要求法院多考慮一種變數，都增加判決成本。真正的問題是，成本幾何？是否劃算？在袋地情境，固然免不了有灰色地帶，但要求法院在個案中判斷（當然，當事人要提供證據）袋地所有權人是否確實有多種通行可能性，在沒有做過實務工作的筆者來看，似乎不會太難。但這終究是實證問題。
賀劍教授的另一個質疑是，本書指出袋地通行償金有確保配置效率的功能，但如果此處之效率是指卡爾多希克斯效率，償金是不必要的；有了償金給付之規定，則是采用了帕雷托效率。這是在規則個案操作層次使用效率標準。
但是，袋地所有權人的通行利益大小，誰知？天知、地知、袋地所有權人自己知。要確定鄰居的損失小于通行利益（因而袋地通行有效率），唯有要求袋地所有權人支付償金，且償金盡量接近鄰居的實際損失（經濟價值減損），才能克竟全功。如果通行利益不到償金（可能袋地是畸零地，本無多少價值），則袋地所有權人自然不愿支付，也不會要求通行。
由此例也可知，第一，如果法院酌定之償金數額太高，則通行即使有效率，袋地所有權人也可能不愿意支付償金。第二，立法者并非全知，使用卡爾多希克斯效率標準設計法規則必須謹慎。如果在規則個案操作層次不要求補償，必須是立法者（或法院）明確知悉獲益方之收益確實高過受害方之損失。若否，雖然補償本身僅是財富移轉，本身沒有效率意義，但藉由補償（財富移轉）之要求，可以更加確認獲益方之收益確實高過受害方之損失─否則袋地所有權人不會愿意補償鄰人之損失。而若法律規定必須補償，袋地所有權人就選擇不通行，不通行是有效率的結果，因為通行的收益還小于通行的損害。
三
越界建筑
賀劍教授認為，「即時異議」（即被越界者知悉越界情事后，立即告知越界者）的功能是「藉由異議使越界者知悉自己越界」。筆者認為，還應該進一步闡述知悉自己越界的效率意涵。通常，越界者知悉自己越界后，會停止投入資本；而所有權保護的規定，會使越界者此前投入之資本，付諸流水。而如果沒有即時異議的規定，被越界者可以等三年、五年，例如等到越界建筑落成剪彩的那一天，帶來驚天動地的消息。如果兩方協商失敗，越界者終究要眼見自己樓塌了。從知悉到告知的三、五年間，越界者投入的資本不但是他個人的損失，也是社會的浪費。如果越界者可以早一點另起爐灶，或者變更設計，還有機會保存越界建筑。如果協商終究成功，被越界者獲得的更高償金（協商不成對越界者帶來的損失更大，越界者就越愿意支付高額償金），只是所得重分配（而且還不當然是某種規范理論可以證立的所得重分配），并未當然提升效率。僅僅是協商失敗導致的預期社會損失，就足以從效率觀點證立即時異議。
由此也可以回應賀劍教授對于「房屋完工后是否被越界者就沒有即時異議義務」的不同看法。筆者仍然維持本書中的見解，認為即時異議義務不會因為房屋完工與否而有差異。此種論據的前提是，即令在房屋完工后，越界者的邊際投入資本，是零或正數；而如本書所論，越界者的情感投入通常與日俱增。無論是資本或情感投入，都增加越界者的主觀價值，而此種主觀價值在越界建筑拆除后歸零。如果被越界者在房屋完工后就沒有即時異議的義務，在拖延的時日當中，越界者就可能繼續投資。而若終究雙方不能達成協議，而越界建筑必須拆除，拖延時日中的投資就是社會福利凈損失。而不要求即時異議有此種成本，但有何種效益？筆者想不出來，越界者既然已經知道越界情事，容許其曠日廢時的好處何在。最終，賀劍教授也擔心拖延造成的社會福利凈損失，因此引入了長期不行使權利的失權規則。若是如此，為何要在房屋完工前認定被越界者有即時異議的義務，而在房屋完工后認定被越界者有即時行使權利的義務。此種過度細致的分析，所為何來？畢竟，民法第796條根本沒有規定以房屋完工作為即時異議義務的終點啊！
賀劍教授甚至還提出「雙重越界」的可能性：善意輕過失之無權占有人可以同時無權占有兩塊相鄰之地，并兩次運用越界建筑之規則而逐步成為有權占有人。賀劍教授主張，因為越界人是善意，所以毋須考慮事前觀點；而從經濟分析的事后觀點，并無不許雙重越界之理。然而，順著前述物上請求權的經濟理由推導，即可知：無權占有人是占用一筆、兩筆、還是20筆土地，根本無關緊要（一塊方正的空地，可以有一筆地號，也可以有兩百筆地號，但何以應然判斷要考慮之？）。無權占有人不會因為是善意就是較能利用者，也不會因為占有了多筆土地就成為較能利用者。從事前觀點，讓所有權人可以排除無權占有人干涉，雙方之后無論是否有自愿交易，都可顯示哪一方才是較能利用者。在單一越界或雙重越界，經濟邏輯完全相同。
四
附合
關于高情感價值物（例如家庭相本，市場價值低，但所有權人之主觀價值高），本書指出其經不起分離，所以合成物應該認為「非毀損不能分離」，因而為合成物而維持共有。賀劍教授指出，高情感價值物也「經不起添附」，是有趣的觀察。不過，如果高情感價值物經過了附合，已經面目全非（沖洗出來的家庭相本，沾上了完全遮蔽畫面的某種化學物質），恐怕就沒有討論所有權歸屬的必要（即使對家庭相本原所有權人，污損的相本已經轉為低情感價值物），反而侵權損害賠償才是主要戰場。如果家庭相本沾上了一些化學物質，相片主人翁的微笑仍清晰可見，但如果要刮除化學物質，反而會進一步造成破壞，刮除的化學物質也只能丟棄，則落入本書原本的分析─經不起分離的高情感價值物。
賀劍教授對本書的挑戰是：附合產生的合成物，究竟應該共有、還是單獨所有，才是最佳利用。本書的立場是因為共有物往往導致低度利用，所以要盡量將所有權單獨分配給其中一位原所有權人。賀劍教授挑戰低度利用的推測，因為事實上共有物可能由一位共有人單獨占有與使用。在沒有共有物分管約定（其交易成本為正）的情境下，許多大陸法系國家的法律都不允許一位共有人單獨占有（英美物權法則容許之，只要占有之共有人不排除其他共有人之占有使用）。所以賀劍教授的實然推測，至少沒有直觀的說服力，但終究要由實證研究來評判。而無論如何，同一物由一人單獨所有，相比于多位陌生人共有，前者的使用收益毋須與他人協商，后者的使用收益必須與他人協商，否則可能吃上官司等等；實在很難想象，共有不會比單獨所有造成更低度的利用。
但是，賀劍教授的其他顧慮，也不無道理。奠基在筆者最近的研究上，筆者要修改見解：附合可以先依照民法第812條第1項，使相關所有權人成為共有人，但因為共有會造成低度利用，法院可以在同一程序中加入「內部拍賣」（internal auction），再將共有轉化為單獨所有。此種內部拍賣的行政成本甚低，如下所示。
（一）內部拍賣
內部拍賣是什么？怎么做？在回應胡偉強教授書評時，筆者介紹了諾貝爾經濟學獎得主Roger B. Myerson和其共同作者Mark A. Satterthwaite的「不可能定理」（Myerson-Satterthwaite Impossibility Theorem），以及Peter Cramton, Robert Gibbons & Paul Klemperer化不可能為可能的內部拍賣解決方案。這一串重要的文獻，要解決的問題是：如何能確保有效率的交易一定可以達成？Cramton, Gibbons & Klemperer要處理的是合伙解散時，如何清算才有效率。這些看起來不像大問題的小問題，都隱含著納入考量每個相關人士主觀價值的難題。以附合為例，沾上化學物質的家庭相本如果依據市場價值原物分割，則不但原相本所有人的主觀價值被破壞，獲得多數解離相本者可能是化學物質原所有權人，與吾人直觀不合。但如果依據經濟價值（即市場價值加主觀價值）原物分割，法院如何正確得知兩方（尤其是相本原所有權人方）的經濟價值？如果變價分割，出價者若為第三方，只會參照市場行情出低價。出價者若包括相本原所有權人，才會以高經濟價值出價，但也不當然會完全誠實地競標。唯有競標者有誘因要完全誠實出價，才能確保拍賣結果是永遠（在規則個案操作層次）符合帕雷托效率。
內部拍賣就是只有添附當事人參與的拍賣。由于雙方當事人都有應有部分，任一方都是同時具備買家和賣家的雙重身份，因而與一般拍賣不同。Cramton, Gibbons & Klemperer的貢獻，是用數學證明：只要共有人有非常相近的應有部分，例如完全均等，就有誘因要在內部拍賣中誠實出價。而雙方都誠實出價，確保了無論誰拿到單獨所有權，必然是較能利用該物之人，提升配置效益。若沾上化學物質的家庭相本確實對原相本所有權人仍有高經濟價值，但對化學物質原所有權人沒有任何主觀價值，則內部拍賣就會確保原相本所有權人一定會取得單獨所有權。由于本書主張惡意添附不適用添附規則，吾人毋須擔憂化學物質廠商四處亂灑，以求在內部拍賣中獲得補償。
不過，Cramton, Gibbons & Klemperer的模型，唯有在共有人有非常相近的應有部分時，才能確保效率一定達成。在附合情境，法院要如何決定共有人的應有部分大小？若受限于現實條件，只能使用兩物附合前的市場價值比率，則不一定會符合Cramton, Gibbons & Klemperer模型的前提要件。但請注意，不符合要件，不表示一定導致災難，只是表示不會永遠達成效率。
（二）混合型分割
在筆者與Lee Anne Fennell教授合著之文章中，我們以共有不動產分割為主要事例，受到Cramton, Gibbons & Klemperer的啟發，提出一種新的共有物分割方式。共有人的應有部分比例往往差異甚大，所以前述的Cramton, Gibbons & Klemperer內部拍賣方案無法適用。我和Fennell提出的分割方式，同樣無法確保永遠達成效率，但相較于各國目前只使用市場價值、不使用主觀價值的現行法，應該更能提升效率。以下先簡述該文的主要論點：
不動產之分別共有人人各異志時，法律通常允許其自愿分割。但若共有人無法達成共識，則許多國家容許其中一位分別共有人向法院訴請分割共有物。法院分割共有物的手段，除了典型的原物分割與變價分割外，也有各種混合手段之可能。然而，既有的法經濟分析文獻，僅有分析原物分割與變價分割兩者間的取舍，而忽略了實務上常常使用的混合型分割方式。再者，該文指出，使用新型共有物混合型分割方式（由該文設計，且各國均能輕易實施無礙），不但運用各共有人之私有資訊，減少共有人的策略行為，而且可以運用共有人自愿揭露的真實主觀價格，更適切、符合配置效率地分配共有財產。
該文提出的新共有物分割方式，運用賽局理論以誘使當事人揭露自己對系爭共有不動產的真實主觀價值，并以各自的主觀價值，而非傳統作法的客觀市價，決定共有物分割方式，以及決定各自分配到的不動產與價金。
更具體而言，新共有物分割方式包括如下三步驟：第一步，訴請法院分割共有物的共有人，必須表明其偏好之分割方式為變價分割或部分原物分割。所謂「部分」原物分割，意指共有人只能決定自己是否要留下部分共有土地，但無須為其他共有人決定其是否要留下部分共有土地。訴請部分原物分割者，應已擁有應有部分一定期間，與系爭物有一定關系。制度設計上并可要求其繳納保證金，以確保其確實無意在分割后一定期間內轉讓分割所獲之土地。（換言之，若部分原物分割完就轉讓出售，保證金會被沒收。）
第二步，所有要求實施部分原物分割的共有人，都必須提交下列資訊：1. 在系爭土地的地籍圖上，標出其有超出市價之「主觀價值」之部分。2. 該部分對該共有人之總價值。3. 不動產估價師對其余部分土地之估價報告。部分共有人可以聯合提交此種資訊，也可以分別提交。若共有人提交之方案彼此不相容，則法院舉行共有物變價分割；而各共有人提交之上述估價（自己的總主觀價值加上估價師的估價），會被自動納入為投標內容。
第三步，依據投標金額高低，決定分割結果。
假設一土地市價為240萬元，有三位共有人，應有部分各1/3，其中兩人投標。第一人對部分土地有156萬元經濟價值（市價＋主觀價值），對其余部分土地沒有主觀價值，而由估價師計算出150萬元市場價格。另一人則是對全部土地有300萬元經濟價值（市價＋主觀價值）。第三人（未投標）偏好全部變價分割。第一人以156＋150＝306萬元得標。第一人必須拿出306*2/3=204萬元和另外兩位共有人分享。由于沒有主觀價值部分的土地會（理想上）以150萬元市場價格售出，第一人就必須拿出204－150＝54萬元現金支付。然而，另外兩位共有人不會實拿204萬元。第二人會實拿其出價300萬元的1/3（其應有部分），也就是100萬元；其中75萬元由變價拍賣的價金中獲取，其中25萬元由第一人支付之現金中獲得。第三人則獲得土地原本市價全部變價分割后其能獲得之1/3即240*1/3=80萬元；其中75萬元由變價拍賣的價金中獲取，其中5萬元由第一人支付之現金中獲得。第一人繳交之現金扣除支付予另外二人所剩下的54－25－5＝24萬元，則專款專用于日后促進共有物分割之調解。
該文提出之分割方式，即有如下好處。第一，若采典型的變價分割，則原本共有人的主觀價值，會因為拍賣由他人拍定而消失。在該文見解之下，因為有主觀價值的共有人，無須拿出土地全部的拍賣價格，比較不會因為受到缺乏現金之限制，而無力參與拍賣。第二，若采典型原物分割，仍然可能會流失共有人的主觀價值，因為各共有人只會獲得與自己應有部分相符的一小部分土地，而幾乎不可能由一人獨得。第三，典型的原物分割與變價分割，都沒有考慮到各共有人的主觀價值。法院采用變價分割，則有主觀價值者被犧牲；法院采用原物分割，則沒有主觀價值者完全沒有雨露均沾到其他共有人的主觀價值─換言之，原物分割后，各共有人分到的價值其實不相等。
再換句話，該文共有物分割制度下，共有人提議的分割方案若被法院采用，必須用自己的經濟價值為基準，分享出去。其他提案未獲青睞的共有人，則以自己的經濟價值為基準，獲得分割補償。兩者之差的剩余，創造出可以減少共有物分割訴訟的基金，以免共有物分割事件排擠到其他更需要法官專業知識處理的案件。
然而，筆者與Fennell教授設計的機制，主要是針對共有不動產。應用到高價動產與不動產之附合，或許不會差異太大。但若應用到動產與動產之附合，可以想見很少會有共有人針對部分動產出價，而是選擇變價分割，或針對全部合成物投標其經濟價值。邏輯共通，但實踐上能否運行無礙，筆者目前也還拿不準。
捌
結論
藉由本書簡體版出版的契機，筆者小幅修訂了五年前的繁體版書稿。簡體版出版后，有七位師友撰寫書評，從不同角度檢視本書的論證。賀劍教授以扎實的德國法釋義學訓練，結合嫻熟的法經濟學知識，撰寫精妙的書評，除了對各種概念界定「咬定青山不放松」，也對具體問題提出不同看法。與武林高手過招，使筆者對物權法經濟分析方法論的體會，到了新的境界。論語中說，「子路聞過則喜，見善則拜」。按照此種儒家標準，筆者喜不自勝，看到賀劍教授本人，則該千拜萬拜。
賀劍教授的書評，使《物權法之經濟分析─所有權》浴火而重生，重生后是否看出是鳳凰，則要讓讀者諸君評判。