作者：李響，法學博士，暨南大學講師；李松霖，暨南大學法學院/知識產權學院法學專業2017級本科生。
內容提要：
有效破解誤認為中國難以面向華人進行立法、擁有一國國籍即具備了公民身份和享有公民權利的資格、僑胞不能作為法律身份得到確立等迷思，將能使中國海外僑胞法律地位的建構具備前提、空間和依據。進而，要遵循以中華民族及其文化認同為認定身份的核心標準、以經濟社會生活便利化為導向確定權利義務體系和推動僑胞身份與外國人永久居留身份的借鑒融合等原則，讓建構僑胞法律地位達到重點團結作為僑胞主體人群的華人和取得海內外同胞關系和諧、共同致力于中華民族偉大復興的目標。
關鍵詞：中國海外僑胞 法律地位 建構
中國擁有五六千萬海外僑胞，其中華僑（定居在國外的中國公民）與外籍華人（加入外國國籍的原中國公民及其外國籍后裔，以下簡稱華人）在人數構成上已經呈現“一九”格局。目前，一方面，經過近幾年全國人大代表持續提案后，華僑權益保護法終于列入了第十三屆全國人大常委會立法規劃，但仍屬于“條件尚不完全具備、需要繼續研究論證”的第三類項目，立法工作處于起步階段；另一方面，面向華人的專門立法更是闕如，近年來，雖然廣東以及隨后的福建、上海、湖北、浙江等省市均在華僑權益保護條例的末尾設置了對于華人的準用性規定，卻都失之籠統、過于簡單。需要看到，華僑和華人不僅“在開展僑務工作中通常密不可分”，在立法上也有著緊密關聯，不應認為我們只能對華僑立法而不能對華人立法，或者認為必須分別立法乃至先對華僑立法，再對華人立法。相反，以黨的十九大報告提出的“廣泛團結聯系海外僑胞……共同致力于中華民族偉大復興”為指引，可以積極探索如何將華僑、華人作為一個整體即海外僑胞進行立法及賦予相應權利，從而達到廣泛團結其中主體人群（華人）的效果。而這一工作的重要基礎性內容，就是要建構海外僑胞的法律地位。
一、中國海外僑胞法律地位建構的前提
制約中國海外僑胞法律地位建構的第一個誤解是認為我們難以面向華人進行立法，理由在于華人沒有或者不再擁有中國國籍，與一般外國人無實質區別。這種看法，正是造成“對是否需把海外僑胞作為特殊群體加以保護和照顧的看法不一”的重要直接原因，并且使得中國海外僑胞法律地位建構似乎缺少前提。然而，需要看到，法律上權利的形成向來有“承認”與“賦予”這兩種邏輯：前者主要指向所謂自然權利、道德權利，也就是通稱的人權（人之所以為人的權利），依據的是人這一身份，因而國家通過立法作出規定，在相當程度上不過是確認其存在以及確認將會通過國家強制力加以保障；后者則尤指特定意義上的政治權利和社會（經濟）權利等，依據的是共同體（特別是國家這個政治共同體）成員的身份，在很大程度上源自國家通過立法等方式的創設，從而可以認為被賦予的權利。
事實上，在何以對于境內外國人權利加以保障的問題上，向來也存在兩種進路：其一，依據“普遍人權”思維及其實現機制，無須區別本國人與外國人，在人權概念的范圍內給予同等權利保障即可；其二，基于外國人與本國的聯系緊密程度、實際貢獻大小等因素，確立部分外國人介于本國人與一般外國人之間的特定身份（如所謂“永久居留”“永住”），然后依據該特定身份，在入境出境和公共服務等方面賦予其優于一般外國人、比照本國人的實質權利并加以保障，使得這部分外國人在一定范圍內和一定程度上享受了類國民待遇。由此，雖然外國人顧名思義不同于本國人，無法基于本國人的身份主張權利，卻并非意味著他們不能享有本國人所享有的部分權利，因為這些權利有的是普遍人權意義上的權利，有的則是與本國人所共同享有的權利，而它們都有著立法（甚至是憲法）上的根據，即使在我國也不例外———現行《憲法》早在1982年形成之際即于第三十二條第一款規定“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”，1985年制定的《外國人入境出境管理法》就已經出現“（外國人）永久居留資格”，并在2012年制定的《出境入境管理法》中得到延續；中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016年專門出臺《關于加強外國人永久居留服務管理的意見》，強調要“明確和落實永久居留資格待遇”。換言之，一國（包括中國在內）不僅可以面向境內外國人進行立法，并且可以在國內法上對這些外國人作出區分，確立不同身份并賦予相應權利，而關鍵點在于，主觀上具有身份區分的意愿和這種身份區分在客觀上是可接受的。
所以，不應不區分境內海外、不區分一般外國人和特殊外國人而籠統地說我們難以面向包括華人在內的外國人進行立法，事實反倒是，中國可以并且已經對境內外國人立法，這既包括一般意義上的立法，也包括對其中部分外國人特別立法，確立其特殊身份、使其享受類國民待遇；而目前欠缺的是，進一步從中區分出華人，將他們作為另一類特殊的外國人，并與華僑結合起來，作為中國海外僑胞確立法律身份。從理論上看，著眼于移入者（特別是具有永久居留資格者）以居住為紐帶與中國相聯系，移出者（特指改變國籍的華人）以文化、血緣為紐帶與中國相聯系，但兩者都處于介乎一般外國人與本國人的“中間地帶”狀態，就需要既有對于移入者中特殊群體的保障，相應也有對于移出者中特殊群體的保障，方能保證制度設計上的大體平衡———在此，后一方面所意味的，并不是對于在海外的移出者直接進行保障，而是在境內對于移出者進行保障；亦即，如果說在海外，我們只能因國籍之“異”，對作為公民的華僑與非公民的華人的保障“全有或全無”，在境內則可以更多求“同”，將華僑華人整體作為事實上的移入者視之，從實際出發、較為自主地決定對他們保障的多與少，從而無須被國籍的國際法意義所完全拘束，轉而主要立足于國內法加以安排。這樣來看，中國海外僑胞法律地位建構的前提是存在的，問題不在于能不能建構，而在于怎么建構，
二、中國海外僑胞法律地位建構的空間
應當說，對外國人的身份加以內部區分，作為一種主權性事項，其關鍵之關鍵實際上還是在于本國有此意愿。而阻礙我們在立法上進一步將華人和其他外國人作出區分的重要原因，進而也構成制約中國海外僑胞法律地位建構的第二個誤解，就是國籍與公民身份、公民權利的等同聯結，于是形成簡單化理解：擁有國籍即具備公民身份和享有公民權利的資格，反之亦然。這樣一來，似乎確立華人的某種特殊身份或者賦予其部分公民權利，都多少將有導向“雙重國籍”之嫌。
下面，我們先看國籍（nationality）與公民身份（或稱公民權，citizenship）的關系問題。國籍與公民身份的內涵與作用并不是完全等同的，國籍表明了個人與國家之間的統屬關系，但擁有國籍是且只是個人取得公民身份、行使公民權的先決條件。也就是說，兩者雖然出現“合流”，可是依然有著比較涇渭分明的層次區別：國籍指示的是人的基礎性歸屬，通過國籍確定國民身份，擁有國籍固然是成為公民的必要條件，卻不是充分條件，沒有公民身份及公民權的人不是公民而只是國民。事實是，在近代民族國家形成早期，有國籍而無公民權的現象并不鮮見，如在美國，黑人和印第安人曾經長期不被視為公民，并且這種不平等對待得到立法和判例的明確支持。
根據我國現行《憲法》，人民、公民分別是主權者和基本權利義務主體，國民則并未作為獨立概念出現，而第三十三條第一款規定了“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”，第三十四條規定了“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，……都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外”。這意味著，公民概念的意涵顯著擴展，不再僅是指參政權主體，還一方面取代原來的“人民”成為基本權利義務主體，另一方面也取代原來的“國民”成為國籍擁有者的指稱；相應地，有別于專指參政權的特定意義上的公民權，公民權利（公民所享有的權利）既包括公民權，更包括其他具有“國籍”的人民即個體意義上“國民”的權利。由此，當代中國（大陸）法上，公民身份其實兼有著國民、基本權利義務主體和參政權主體的多重身份意涵，與之相隨的公民權利也就涵括了國民權和公民權；而擁有國籍，按照原來的概念理解，其實只是具備了國民身份，并不能必然推導出具備了基本權利義務主體（國民權行使者）身份乃至參政權主體（公民權行使者）身份亦即公民身份。
經此分析，可以看到，當代中國法的概念架構由于空缺國民概念，一方面，使得我們無法按照基于國民身份取得公民身份及行使公民權的邏輯運行，不便于實行雙重國籍政策；另一方面，我們可以考慮另行創設一種身份概念，使之在相當程度上填補（但非簡單代替）國民概念的位置，而這種身份將能與國民權行使者、公民權行使者的身份都區別開來，包括能夠有限度地賦予部分群體以實質上的國民權而不賦予或者嚴格控制賦予其公民權，達到“國籍輕便化，不再與公民專屬權捆綁”而“回歸初心”的效果，有效化解那種認為一旦確立海外僑胞的法律身份，便會直接引致其獲得公民身份或者全部公民權利的疑慮。質言之，“國民不等于公民”的普遍邏輯和當代中國法沒有“國民”概念的特殊情況，結合起來就為中國海外僑胞法律地位的建構提供了空間，使我們有可能將華人設定為有實無名且非公民的“國民”，并通過海外僑胞的身份加以容納。
三、中國海外僑胞法律地位建構的依據
當我們認識到可以在國內法上對外國人身份加以區分，并且可以依據其中面向華人另行創設的身份對其有限度賦予部分國民權之后，接下來的問題是，此種身份本身的依據何在?這就涉及制約中國海外僑胞法律地位建構的第三個誤解，認為僑胞只是一種文化及社會身份，不能作為法律身份得到確立，從而誤認為確立海外僑胞身份雖然在理論上有前提、有空間，卻依然難以“于法有據”。
（一）中國海外僑胞不是純粹的文化身份
在本文探討的主題上，一國之內的“危機”恰恰可能是跨國視野中的“機遇”：當在國內顯現出張力的文化屬于異國文化時，文化的祖籍國若可對此善加把握與引導，將能使之朝著對住在國政治“贊同性認同”與對祖籍國文化“歸屬性認同”并行不悖的方向發展；而這種把握與引導的“抓手”，正是祖籍國所確立的海外僑胞身份。我國在20世紀50年代中期正式開始實行不承認雙重國籍的政策、區分華僑與華人之際，周恩來在訪問印尼時專門談到，如果僑胞選擇住在國國籍而變為華人的話，一方面，一切（生活、工作和學習）“就要根據……（當地法律）辦事”，另一方面，雖然這些僑胞“選擇了別的國籍，（但）朋友依然是朋友，……我們這兩個國家也可以說是親戚的國家嘛”，所以要“以朋友相待，親戚相待”。改革開放后，作為1980年制定并沿用至今的《國籍法》基本精神的表達，廖承志也繼續談到，僑胞選擇了住在國的國籍，“雖然不再是中國公民，但仍然是我們的親戚，彼此同樣可以親密往來”。應當說，這些都是我們作為文化祖籍國，把握海外僑胞身份，在寬泛意義上對住在國華人作出的引導。
眾所周知，僑胞是指“僑居國外的同胞”，而同胞指“同一個國家或民族的人”，亦即同胞既可以基于政治共同體成員身份（廣義但特定意義的民族身份，政治民族的身份），也可以基于文化共同體成員身份（狹義的民族身份，文化民族的身份），僑胞大體屬于后者。但是要看到，不同于國內狹義民族身份的文化性質是相對純粹的，我們確立并賴以團結海外僑胞的“中華文化”不限于華夏文化或者漢文化，而是更大范圍的、包括我國所有族群在內的中華民族的文化；換言之，作為中國海外僑胞這一身份基礎的文化，恰恰又基于一種相當程度上屬于政治構造的中華民族概念———在此，族群性是較為模糊的，突出的不僅不是血緣，也不是詩詞歌賦、飲食節俗等一般意義上的“華人”文化特征，而是經過提煉的抽象特質（如稱中華民族精神涵括創造、奮斗、團結、夢想等方面），從而不僅能夠得到境內各族人民及港澳臺同胞認同，也能夠得到海外僑胞認同，不僅反映了中國政府主張，也可以為外國政府所接受。所以，誠然中國海外僑胞基于寬泛意義上文化共同體成員而非政治共同體成員身份，但這并不是純粹的文化身份，本身亦包含著對于中華民族這個帶有政治性的“想象共同體”的認同；同時，僑胞的“僑居國外的同胞”意涵也相較“華人”更有親和感，并能淡化以一般意義上文化特征或者血緣作為主要紐帶的傳統認識。
（二）中國海外僑胞作為法律身份的價值
前已論及，無論民族國家及其成員的身份，還是中國海外僑胞身份，都不是基于族群性，權利與義務有賴于法律身份的確立，而法律身份必然與國家（政治共同體）相聯系———其或許不以族群為前提（如歐盟公民身份），卻不可能僅僅以族群為基礎；正因如此，在跨國意義上，同樣可以說僑胞身份也不主要系于族群紐帶。
而應將中國海外僑胞確立為法律身份，不僅是理論推導的結果，也是現實的迫切需要。回顧《國籍法》制定時，在第五屆全國人大第二次會議上，彭真說明為何沒有接納部分華人關于實行雙重國籍政策的建議，表示“將來如果他們中間的一些人自愿回來定居，并要求恢復中國國籍，也是不難解決的，因為……（我們）有關于恢復中國國籍的規定”，這反映出，在當時主客觀條件下，立法預設的情形是華人較少回國、回國將會定居、定居將會申請恢復國籍，故未能更多地考慮到出現華人頻繁回國、回國而不定居、定居而不恢復國籍的情況以及他們在這些情況下的待遇問題。換言之，如今我們之所以要面向中國海外僑胞立法，確立其法律身份和賦予相應權利，主要原因就是解決上述情況下的普遍性問題，以達到“最大限度地將海外僑胞團結起來”“凝聚僑心，匯聚僑資僑智，釋放僑力”的目的。
值得注意的是，又正是因為中國海外僑胞將是一種法律身份，他必須具有相當程度的明確性和可接受性。根據2018年通過的《憲法修正案》第三十三條，憲法序言第十自然段“廣泛的愛國統一戰線”中，在“全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者”之外又加入了“擁護祖國統一和致力于中華民族偉大復興的愛國者”，后者即特指作為僑胞中主體人群的華人，該規定應被視為確立中國海外僑胞身份的憲法依據。
四、中國海外僑胞法律地位建構的原則
鑒于將確立的中國海外僑胞身份的主體其實是一類特殊的外國人（有實無名且非公民的“國民”），并且，標準在于他們對中華民族及其文化的基礎性認同，目標則重在解決華人回國、定居而不恢復國籍情況下待遇的普遍性問題，可以推知：必須澄清制約中國海外僑胞法律地位建構的第四個誤解，即誤認為僑胞總體上的身份、地位應該無限接近于或者是逐步接近于公民。在建構中國海外僑胞法律地位的過程中，至少需要堅持以下原則：
一是以中華民族及其文化認同為認定身份的核心標準。如前所述，對中華民族及其文化的基礎性認同即可構成認定中國海外僑胞的身份標準，無須像公民那樣包括負有擁護、建設社會主義的責任。這意味著，我們應該要求但也僅僅要求作為僑胞主體人群的華人做到認同自己是中華民族的一員，對博大精深的中華文化有所了解。另外還要看到，我們要求僑胞認同的是中華民族及其文化，不局限于認同國內特定族群的文化。
二是以經濟社會生活便利化為導向確定權利義務體系。要重點實現三方面的權利：第一，入境出境與居住權利。應考慮全面對僑胞免辦簽證，并簽發長期居留證件，使之在入境、出境和居留方面與中國公民享有同等或者相近的權利，這將能構成經濟生活便利化與交流深入化的基礎，顯著提升僑胞身份認同，促進僑心凝聚。例如，從印度的情況看，“海外公民證”（實非護照）持有者可以終身自由出入國境，乃至在境內無論居住多長時間均無須到警察局登記，成為該國僑胞普遍感受到的最大收益。第二，創業就業權利。確立僑胞法律身份的主要目的在于吸引海外的資金、技術和人才資源，以匯聚僑資僑智、釋放僑力；為此，應突出法治化營商環境建設，并考慮在創辦企業、辦理人才證件等方面提供更多便利，有效激發僑胞創業、就業的積極性。第三，獲得國家賠償的權利。我國現行國家賠償法規定，外國人、外國企業和組織的所屬國對中國公民、法人和其他組織要求該國國家賠償的權利不予保護或者限制的，中國將實行對等原則，即奉行相互保證主義，但日本則規定對于法定特別永住者直接給予與該國國民同等保護。隨著我們確立僑胞法律身份，其在境內創業就業和生活過程中出現需要國家賠償的情形的可能性也相應增大，故有必要考慮賦予他們與中國公民同等的救濟請求權。此外，與所確定權利體系基本對應的，自應有其義務。
三是推動僑胞身份與外國人永久居留身份的借鑒融合。一方面，面向目前的特殊外國人（永久居留者）現已出臺了《外國人在中國永久居留審批管理辦法》《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》等規范，對于他們的身份取得和在華的各方面待遇有了比較全面規定；另一方面，中國海外僑胞的主體人群畢竟也是一類特殊的外國人，所以，有必要借鑒外國人永久居留身份管理的經驗（包括擬制定的“外國人永久居留管理條例”），并在二者相通、相容之處推動融合，減少制度設計與執行的成本。結合上文，可以考慮：第一，僑胞在身份取得方面的條件應適當優于永久居留者，符合文化認同、血緣和具備自足的生活能力等標準即可獲得中國海外僑胞身份認定和相應證明文件，享有僑胞的基本待遇，而其中在投資、職務、職稱或者其他貢獻等方面的門檻可以低于永久居留者；僑胞證件換發期亦可參照目前對成年永久居留者的規定，一律設定為十年。第二，永久居留者在創業就業、購車置產、社會保障、子女教育等方面的待遇，原則上一體納入作為僑胞的基本待遇；永久居留證在辦理銀行、保險、證券、期貨等金融業務方面和在文娛商旅等消費活動方面的身份證明功能以及部分按照規定與中國公民同等權利的待遇，僑胞證件也應具備與享有。第三，與永久居留者的重要不同是，達到一定居住期限的僑胞，作為進階待遇，將能享有在基層性群眾自治組織選舉中的選舉權和擔任“兩委”委員乃至副主任的被選舉權；而當其此后未能符合居住期限要求之時，則停止享有此項權利。總之，通過中國海外僑胞身份與外國人永久居留身份有原則地借鑒與融合，將能比較穩妥地建構僑胞的法律定位，既克服實行雙重國籍政策或者所謂“有條件的承認雙重國籍”可能帶來的范圍過于寬泛、政治敏感性較高等弊端，又在較大程度上實現增強華人認同感和資金、技術、人才吸引力的目標。
結 語
盡管國務院僑務辦公室2009年印發的《關于界定華僑外籍華人歸僑僑眷身份的規定》即已對華僑、華人作出明確區分，但實踐中還是經常出現混淆，并且較多出現的是“將華人等同于華僑”。然而，如今在正確區分二者的基礎之上，又要防止另一種不當傾向乃至偏頗認識，那就是簡單受制于華人沒有或者不再擁有中國國籍的界定和我國現行法律也僅規定了“華僑”的現狀，于是就像本文引言所稱，認為我們只能對華僑立法而不能對華人立法，進而有意無意地相對避談華人，包括趨于狹義地理解作為華僑華人合稱的“海外僑胞”概念，批評“用海外僑胞指代華僑華人，實際上是把華人當作華僑”。而本文基于華人是中國海外僑胞的主體人群并應重點加以團結的出發點，主張用僑胞概念統稱華僑華人，在一定程度上模糊了二者的區別，將他們整體作為中國海外僑胞進行立法及賦予相應權利。這是因為僑胞意涵的親和感強于“華人”，并能夠淡化以族群性作為華人與中國的主要紐帶的傳統認識；更重要的是，由于華僑是我國公民，其地位和權利理論上是大體明晰的，因而建構中國海外僑胞法律地位，主要就是為了在國內法上實質建構華人的地位，使之作為另一類特殊的外國人獲得身份確立和合理享有相應權利。所以，主張將中國海外僑胞上升為法律身份，既不是忽視了華僑與華人的區分，也不會帶來二者的總體混淆，而其間出現的權利重合之處，也恰恰可能表征著他們作為移出者或移入者的共性。