本文摘編自朱虎：《解除權的行使和行使效果》，載《比較法研究》2020年第5期。本文未經原文作者審核。
【作者簡介】朱虎，中國人民大學法學院教授，中國民商法律網授權學者。
《民法典》較之《合同法》，最主要的規范變化之一體現在解除權的行使和行使效果問題上，這也體現出《民法典》體系的、實踐的和價值的考量。對此，中國人民大學法學院朱虎教授在《解除權的行使和行使效果》一文中，結合整體體系和現有實踐，分析其中的顯性和隱性變化。在結構上，以解除權行使作為主線索，討論解除權行使與風險負擔、履行不能等規則之間的適用關系，分析解除權的具體行使在《民法典》中的變化原因和具體適用，確定合同解除的溯及力、直接效力和間接效力以及相關的具體問題，形成一個完整的論域。
一、解除權行使與不能請求繼續履行
（一）不可抗力致使不能請求繼續履行
不可抗力致使不能請求繼續履行的情形，可能會同時符合《民法典》第563條第1款第1項所規定的“因不可抗力致使不能實現合同目的”和風險負擔的構成，此時，合同解除與風險負擔就可能會發生規則競合的問題。
規則競合的第一種可能是兩者適用的價值判斷結論出現沖突，這在風險由債權人負擔時比較明顯。在兩者適用范圍出現重合的情形中，如在買賣合同中風險已轉移給買方而貨物在買方占有時滅失，為了實現風險負擔規則中的合理價值判斷結論，應優先適用風險負擔規則，排除買方的解除權行使。
另外一種可能是功能重合，這發生于風險由債務人負擔的情形中。在此情形下，基于債權人意思介入可能性、法律關系明晰化以避免債務人利益受損等原因，首先，應盡量限縮解除和風險負擔并存的領域，將風險負擔限制于物的毀損、滅失等情形；其次，在兩者并存的狹窄領域內，可以考慮以解除作為補充，如果債權人行使解除權，則清算關系中請求權的訴訟時效起算點應依據解除規則而非風險負擔規則確定，以尊重債權人的意思和保護對方當事人的合理預期。
在其他不重合的領域，應適用解除規則，以減少制度的轉軌和解釋成本。
（二）不能請求繼續履行的其他情形
《民法典》第580條第1款規定了不能請求繼續履行的情形，除了風險負擔所涉情形外，還包括因債務人原因而違約等其他情形，對于后者，當事人可以通過解除擺脫合同約束。
通常認為，在違約情形中，僅守約方才享有法定解除權，違約方不享有法定解除權。但在債權人不行使法定解除權且債務人承擔違約賠償責任時，合同繼續存在并無實質意義。因此，《民法典》第580條第2款允許當事人向人民法院或者仲裁機構請求終止合同權利義務關系。依據前款規定，違約方承擔的除繼續履行之外的其他違約責任不受影響，其他方面的效果可以適用《民法典》第566條關于解除權行使后的法律效果的規定。此外，該規定與《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條的適用范圍并不完全相同，尤其在租賃等長期性合同中，應適用后者。
二、解除權的具體行使
（一）解除通知
在解除權的行使期限未屆滿因此解除權未消滅時，解除權人負有及時行使解除權的不真正義務，以此防止損失擴大。
（二）合同解除的時間
合同解除時間的確定直接決定了當事人請求賠償損失的數額，同時涉及因解除所產生之請求權的訴訟時效計算等問題，實務中較為重要。對此應區分以下情形予以認定：第一，當事人協商一致解除合同的，除另有約定外，解除協議成立并生效的時間是合同解除的時間。第二，解除權人訴訟外發出解除通知的，自解除通知的意思表示生效時合同解除。但是，解除通知中載明債務人在一定期限內不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限內未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。第三，解除權人以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構確認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。雙方當事人均起訴解除合同且雙方均享有解除權的，合同解除時間應以解除權行使較早者為準。第四，解除權人先行發出解除通知，然后提起訴訟或者申請仲裁請求解除合同，合同解除時間仍應是解除通知的意思表示生效之時。
（三）相對人的異議和確認解除
較之《合同法》第96條第1款，《民法典》第565條第1款的規定更為明確。首先，雙方都有請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為效力的權利。其次，對方的異議與請求人民法院或者仲裁機構確認解除行為的效力并不等同，對方提出異議可以更為簡便地提出。因此，該規定有助于簡化對方的異議方式，同時也有利于雙方的相互制約，以盡快確定雙方之間的法律關系。
基于此，《合同法解釋二》第24條規定的異議期間的必要性被削弱。異議期間的目的是督促當事人及時提出異議；而盡管沒有異議期限的督促，由于解約方和非解約方的訴權彼此構成限制，雙方同樣有動力去及時確定合同關系的真實狀態。而在異議期間屆滿相對人未提出異議的情況下，法院也仍然需要審查解除權是否存在，不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。
三、解除權行使的效果
（一）一般效果
1. 合同解除的溯及力
對已經履行的部分是否應恢復原狀或者采取其他補救措施，這里涉及合同解除的溯及力。《民法典》第566條第1款中規定，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施。所謂根據履行情況，是指根據履行部分對債權的影響；所謂根據合同性質，是指根據合同標的的屬性。
2. 直接效力和間接效力
關于合同解除的效力，存在直接效力和間接效力的爭論。直接效力理論認為，解除權的行使，使得合同溯及既往地消滅，因此，已經履行的因合同關系消滅，要恢復原狀。而在間接效力理論看來，已經履行的債務并不消滅，而是發生一種法定的清算關系，原合同的基礎仍然存在，僅是由約定之債轉變成法定的清算之債，債的同一性不受影響，故所謂的恢復原狀并非不當得利和返還原物問題，待履行完畢后，債務消滅。
直接效力和間接效力的相同點在于：尚未履行的，終止履行。不同點在于：（1）恢復原狀義務的性質。直接效力認為是不當得利或者物權的返還原物；間接效力認為是法定的債務。（2）損害賠償的范圍。直接效力認為應賠償信賴利益；間接效力認為應賠償履行利益。（3）違約金條款和其他結算清理條款。直接效力認為此類條款的效力消滅；間接效力認為此類條款仍有效力。（4）擔保的效力。直接效力認為擔保應消滅；間接效力認為擔保仍有效。
（二）恢復原狀和采取其他補救措施
“恢復原狀”的性質是物權還是債權，在破產中待履行合同的解除后果上比較重要，這尤其涉及買賣合同。若采直接效果說，則“恢復原狀”為所有物返還請求權，債權人享有取回權；若采間接效果說，則“恢復原狀”為債權，債權人僅享有普通債權。事實上，所有權在買賣合同被解除之后并非立即自動回復，而是買受人負有返還物的占有和所有權的債務，只有在買受人作出相應公示后，出賣人才重新享有所有權。在此前提下，買受人返還所有權的債務究竟是基于不當得利還是法定的清算關系產生，實踐價值并不重要。
（三）賠償損失
《民法典》承認合同解除與賠償損失可以并存，因為兩者功能不同，不存在排斥關系。《民法典》第566條第1款中規定，合同解除后，有權請求賠償損失。同時，第566條第2款進一步明確，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，這使得第1款中的“賠償損失”在違約解除的情形中被明確為違約損害賠償。
（四）解除后的擔保
《民法典》第566條第3款規定，主合同解除后，擔保人對債務人應承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。因為主合同解除后，債務人承擔恢復原狀或者采取其他補救措施、賠償損失的責任，債權人對債務人仍享有請求權。
四、結論
第一，解除權依法行使后才能導致合同權利義務關系終止，在不可抗力致使不能請求繼續履行的情形中，如果債權人負擔風險，應優先適用風險負擔規則。在債務人負擔風險時，在功能重合的狹窄情形中，適用風險負擔規則，而以解除作為補充；在其他情形中，則適用解除規則。
第二，在其他不能請求繼續履行的情形中，同樣通過解除而非合同自動終止使得當事人擺脫合同約束。由此因解除權人不解除合同而產生的一些實踐難題可以由《民法典》第580條第2款緩解。
第三，解除權人負有及時行使解除權的不真正義務，解除權行使的不同方式決定了合同解除時間的不同。《民法典》第565條第1款對解除異議規則的修改，使司法解釋中規定的異議期間的正當性更為不足。
第四，解除權行使后，解除是否具有溯及力應予以類型化判斷，直接效力和間接效力之間更多的是對同一價值判斷結論的解釋選擇。恢復原狀和采取其他補救措施的規則在適用中可進一步地細化。合同解除與違約賠償由于功能的不同而能夠并存，解除后的擔保責任原則上也能夠延續。