目錄
一、問題的提出——分級比例責任的必要性
二、分級比例責任的適用前提及定位
（一）類型化標準——分級比例責任探討的前提
（二）智能汽車分級比例責任的定位
三、L0級別——人類駕駛員的責任基礎：過錯責任
（一）因果關系
（二）過錯
1.機動車之間的事故——過錯責任
2.機動車與非機動車、行人之間的事故——過錯推定責任
四、L5級別——智能系統的責任基礎：產品責任
（一）是否可以沿用“人車分離”的思路
（二）產品責任的思路
1.產品缺陷
2.損害結果
3.因果關系
五、L1-L4級別——半自動狀態下的比例責任
（一） 比例責任的考量因素
1.人類駕駛員的控制能力
2.智能系統的決策合理性
3.結果避免可能性
（二） 責任替代機制的更新——保險制度之變更
六、結論
摘要：傳統的機動車交通規范以人類駕駛行為為預設，把以“運行支配”和“運行利益”為核心的“二元說”作為責任主體的重要判斷標準。但在智能汽車的侵權責任事故中，智能系統的參與卻讓此處的規范目的有所落空。同時，深度學習的“黑匣子”特性讓汽車的保有人無法具備選任能力與控制能力，對“缺陷”無法“知道”或“應當知道”，故機動車租賃、借用等情形下的保有人責任亦不宜類推適用于此。因此，應根據智能系統的級別進行類型化研究:在L0-L2級別時以傳統的人類駕駛員的過錯責任/過錯推定責任為基礎，在L5級別時以智能系統制造商的產品責任為基礎，在L3-L4級別時以兩者相結合的比例責任形式來認定智能汽車事故中的侵權責任問題，比例確定因素可考慮人類駕駛員的控制能力、智能系統的決策合理性和結果避免可能性。此外，強制責任保險制度亦應對此作出呼應，追加智能系統的制造商/生產商為保險主體，以實現風險的合理分攤，可采納實時保險模式或與警示義務相對應的浮動制保費雙軌制。
關鍵詞：無人駕駛；分級比例責任；產品責任；強制責任保險；人工智能
一、問題的提出——分級比例責任的必要性
智能汽車[1]的侵權責任問題近來引起學界和實務界的諸多關注。此處的問題核心是：傳統的交通法律法規是以人類的駕駛行為為前提預設的，因此會以一般化的駕駛注意義務為衡量標準評判當事人的侵權責任。《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中就曾提到：“……駕駛人只能是自然人，而駕照、飲酒、疾病等因素只針對自然人，故應將其中的‘使用人’改稱為‘駕駛人’”[2]。
與此不同的是，在智能汽車造成的交通事故當中，人工智能系統承擔了部分乃至全部的駕駛任務以及應急應變的操作流程，此時人類僅處于半控制或無控制能力的狀態下，傳統的交通法律法規很明顯不能夠直接適用于此，而工業和信息化部、公安部、交通運輸部已于2018年4月3日頒布的《智能網聯汽車道路測試管理規范（試行）》（以下簡稱《規范》），主要針對測試車輛，尚無法對所有私家車輛及所有智能汽車構成約束。而且，該《規范》第18條規定了駕駛人的接管義務，第20條規定了在測試路段以外不可使用自動駕駛模式，從一定程度上也避開了侵權責任的探討。
那么，我們究竟是要對此創設全新的法律法規，還是通過適當的解釋方法將其納入傳統的侵權責任框架內呢？智能系統的駕駛能力會隨著技術的進步而逐漸完善，此時，是否需要用一個更為精確的分級比例責任來對此作出規范呢？這就是本文旨在探討的問題了。
二、分級比例責任的適用前提及定位
智能汽車相較于以往的普通汽車而言有著極大不同，最大的差異就在于其控制的權限和駕駛行為的決策已經涉及了智能系統的參與。因此，要探討責任的類型化，我們必然要對其駕駛原理及責任定位作出詳述。
（一）類型化標準——分級比例責任探討的前提
智能汽車的工作理念是：在運行過程中，根據全部或部分已知及其實時獲取的環境條件信息做出相應的全局或局部路徑控制，并自動地作出行為控制決策，使車輛安全可靠地運行至預定的目的地。總體而言，智能系統的核心部分為信息系統、控制系統、網絡環境及智能結構[3]，亦可更精簡地概括為感知單元（傳感器、環境信號、智能感知算法）、決策單元（決策模型、決策結果）和控制單元（操控接口，操控行為）三項組成部分。[4]
美國汽車工程師學會（Society of Automotive Engineers， 簡稱 SAE）在2016年對自動駕駛提出了修訂后的最新標準，即SAE J3016?標準。[5]其表格可羅列如下：
在該分級標準下，L0-L2級別尚屬人類具有較強和全面的控制權的情形，智能系統僅發揮輔助作用；而從L3級別開始，智能系統就取代人類成為駕駛的主力，可稱為“自動駕駛系統”。更關鍵的是，在L1和L2級別中，人類駕駛員必須時刻關注路況，并對各種復雜情況作出反應，盡管L3級別仍然需要人類駕駛員隨時待命，但L3級別中監控路況的任務由自動駕駛系統來完成，這種差別是巨大的，因而也成為了自動駕駛系統的起始級別。[6]
在技術基礎之上，我們方可對責任的劃定予以探討。有學者特別研究并介紹了德國與日本對于無人駕駛技術的區分標準，分析后認為數區分標準并沒有實質性差異。[7]因此，下文中筆者將以上述美國SAE的標準為基礎，探討侵權責任的界定。
（二）智能汽車分級比例責任的定位
在確認侵權責任的構成要件以前，我們需要先對智能汽車致害行為的侵權責任予以定位，即其究竟屬于過錯責任抑或無過錯責任。這種定位的明晰將有利于我們探討駕駛人注意義務的界限和損害賠償責任。
從技術角度來看，未來的無人駕駛汽車一定會走入完全的自動模式，讓自動駕駛汽車的人工智能技術能夠應對所有（至少是極其接近100%）極端路況。不唯如此，未來的生活中，借助智能調度算法的幫助，共享汽車的使用率會接近100%，而司機將會被淘汰。[8]在2017年國務院所發布的《新一代人工智能發展規劃》中也已經提到：“加強智能感知物聯網核心技術攻關和關鍵設施建設，發展支撐智能化的工業互聯網、面向無人駕駛的車聯網等……”[9]換言之，全自動的智能調度模式不僅不是單純的臆測，反而早已在我國政府相關政策的規劃以內。如此一來，未來的無人駕駛汽車中，人類將完全成為乘客，屆時侵權責任的界定亦會趨向于一元化。事實上，已有Waymo等商業公司準備于近年推出無人駕駛打車服務。但畢竟在無人駕駛開展大規模的全面商用以前，一定會有一段時間的過渡時期。在這段過渡時期，我們應當如何合理界定侵權責任呢？
在智能汽車技術發展較快的美國，也同樣面臨現有的法規無法將“智能汽車”納入“駕駛人”涵義內的尷尬境地。[10]筆者以為，無人駕駛車輛的汽車侵權責任并非簡單的“一刀切”問題，而是根據智能系統與人類的分工來判斷，更具體地來說，是人類在各級別中具體具備何等控制力的問題。抽象地來看，如果事故的可歸責性是基于智能系統的缺陷（包括設計缺陷、制造缺陷和說明缺陷）問題，則可基于產品責任的思路運用無過錯責任解決；如果事故的可歸責性是基于人類駕駛員的過失駕駛行為，則應當采納過錯責任（包括過錯推定責任）的路徑進行探討。因此，我們不妨結合上述的分類級別予以詳述。
三、L0級別——人類駕駛員的責任基礎：過錯責任
一般的侵權行為的構成主要有四個方面：違法行為，損害事實的客觀存在，違法行為與損害事實之間的因果關系，行為人的過錯。[11]無論是過錯責任，還是嚴格責任，本質上都需要符合一般的構成要件要求，只不過由于個案的特殊性會在部分構成要件中予以寬松化處理，比如在嚴格責任中略去過錯因素的考慮，在市場份額責任案件中替換因果關系的證明要件等。
我們此處所探討的，事實上是傳統的交通事故中駕駛人承擔侵權責任的正當化基礎，這是判斷智能汽車侵權案件中責任構成和分配的基礎。由于智能汽車的侵權案件與傳統的機動車致害案件相比，在違法行為、損害結果上并無明顯差異，因此此處不予贅述，僅以對責任主體認定可能產生影響的因果關系和過錯要件進行探討。
（一）因果關系
因果關系的要件是此類案件的探討核心之一，即如何在智能汽車的駕駛人與損害結果之間建立因果關系。盡管有損害產生，但由于智能系統的存在，駕駛人常常僅處于部分控制乃至未予控制的局面。此時，如何確定侵權主體（車或人）變成了一個值得關注的問題。
此處的因果關系探討與過錯的探討密不可分。究其原因，因果關系的探討實際上是行為對損害結果的原因力大小之探討。在傳統的機動車致害事故當中，由于人類駕駛員的行為是導致損害結果的直接原因和全部原因（僅自己責任部分），因此因果關系只有存在和不存在兩種情況。但在智能系統介入以后，人類的控制力大大減弱，因此因果關系可能就從簡單的“全有或全無”轉為“比例多少”的問題，從“定性”變成了“定量”問題。而這種“量”的界定問題，就需要對人類駕駛員的注意義務之界限進行探討，即下文中的“過錯”因素。
（二）過錯
過錯的探討實際上是行為可歸責性的探討，在智能汽車致害案件中的探討至關重要。通過對傳統的機動車事故的侵權責任本質之探析，我們方可獲知規范意旨，從而對智能汽車致害的侵權責任作出準確界定。根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1208條（原《侵權責任法》第48條）《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第76條的規定，我們的探討將分成機動車之間的事故與機動車和非機動車、行人之間的事故兩類，具體如下：
1.機動車之間的事故——過錯責任
《道路交通安全法》第76條第1款中始終可以明確的一點是，機動車之間的侵權責任是過錯責任，且在2007年和2011年的兩次修訂中均未更改。在《<中華人民共和國道路交通安全法>釋義及實用指南》（以下簡稱《指南》）中，全國人大常委會法制工作委員會的編者指出，這是《民法通則》第106條第2款的過錯責任原則在處理交通事故中的重要體現，主要是考慮機動車駕駛人之間屬于平等的主體，無強弱之分，并負有相同的義務。其中，“有過錯”主要是指機動車駕駛人處于故意或者過失違反道路交通安全法律、法規或者駕駛錯誤等，這種過錯是造成交通事故的原因。而且，過錯責任原則的實施，有利于教育公民遵紀守法。[12]如此看來，在同為機動車之間發生的侵權責任中，雙方處于基本相同的法律地位和對于駕駛行為的支配力，因此不存在政策向誰傾斜的必要性，承擔過錯責任并無異議。
申言之，從正當化基礎來看，道路交通事故損害賠償的責任主體的認定原則，目前以運行支配與運行利益歸屬的“二元說”為判斷標準，其法理基礎是借鑒自韓國法和日本法中的報償理論、危險控制理論和危險分擔理論，這種原則也得到了學者和審判實務的普遍認可。[13]根據《解釋》第1條的釋義，確定機動車交通事故損害賠償責任的法理依據在于“風險開啟理論”、“風險控制理論”和“報償理論”，所以，判斷某人是否為責任主體，要從其是否對于該機動車的運行于事實上位于支配管理的地位和是否從機動車的運行中獲得了利益兩個方面加以判明。[14]
“二元說”還有廣義和狹義之分。廣義說認為，運行支配包括具體的實際的支配，也包括潛在的、抽象的支配。運行利益的歸屬包括因機動車運行而取得的直接利益，也包括間接利益，以及基于心理感情的因素而發生的利益。狹義說認為，“二元說”僅指發生在道路交通事故這一具體的、實際的運行過程中對機動車的實際支配和運行利益的具體歸屬。[15]
有學者認為，應當以運行支配理論為基礎，強調支配者應承擔責任，在特定情形下加入運行利益理論作為補充。[16]筆者贊同該觀點。從比較法層面上來看，美國學者也有同樣見解：在該類案件中適用過失責任的核心原因是，行為人對其未能合理預防的風險所導致損害負責。比如，他駕駛的車輛剎車有缺陷，但其出于懶惰未能及時予以修理，結果由于剎車失靈導致行人受損害，就屬于此類情形。[17]此觀點可資贊同，我國的規范意旨亦有異曲同工之妙。從本質上來說，過錯作為可歸責的事由，在于其本質上的不正當性或者不良性，此處有兩層含義：首先，過錯作為不正當或者不良的心理狀態；其次，這種心理狀態包含了不良的或者不正當的動機或目的，或者包含了引起他人損害的心理驅動力。在此基礎上，出于故意心態的加害人之可歸責性，還在于加害人對于損害的發生具有完全的控制力和主動權，過失的可歸責性在于加害人之行為是處于其自身意志控制之下，而損害結果是其通過適當注意可以避免的。如果人們的行為在其意志所不能控制的情況下，即使行為導致了損害結果的發生也不承擔責任。如此的規范預設將賦予人們較多的行為自由。[18]
因此，運行支配能力之判斷應當是“二元說”之判斷核心，在人類駕駛員對駕駛行為具有控制力（即運行支配）能力的時候，讓其承擔侵權責任是規范的題中之義。唯有人類駕駛員對駕駛行為已無運行支配力，而由智能系統操控時，對駕駛人適用過錯責任似于法無據，法律不應強人所難。
2.機動車與非機動車、行人之間的事故——過錯推定責任
如上所述，《道路交通安全法》第76條中將駕駛人對非機動車駕駛人和行人的侵權責任基礎從無過錯責任修改為特殊的過錯推定責任[19]，這也充分地反映出立法者對于駕駛人侵權責任的正當化基礎之考量因素的變更。《指南》的編者指出，2007年對于《道路交通安全法》的修改主要是就道路交通事故民事賠償責任的歸責原則作出完善[20]，也從側面佐證了這一點。
從歷史沿革來看，在機動車出現的初期，總體擁有量極少，法律規范不完善，相對于非機動車和行人來說危險性極大，因此一度被考慮為“危險責任”的適用對象，我國《道路交通安全法》第76條的修改正是佐證之一。有學者明確指出，在機動車與非機動車、行人碰撞導致事故的情形下，若沿用過失責任，恐將導致社會不公。適用無過錯責任，體現尊重生命的基本價值理念，順應了時代發展的要求。[21]但隨著社會的不斷進步，機動車的保有量大幅上升，成為現代社會中常見的交通工具，法律規范也日益完善，機動車的駕駛技術培訓和許可制度也為駕駛安全提供了一定保障。在這種背景下，人們對于車禍的出現開始逐漸習慣，其誕生初期的“危險”屬性色彩逐步褪去，人們開始將侵權責任的核心放到人們的主觀過錯上，危險責任也因而逐步向過錯責任轉變。因此，對汽車的駕駛行為是否具備實際控制力應當是判斷人類駕駛員是否承擔過錯的核心標準。
當然，對于修改后的條文是否屬于過錯推定責任仍有異議。有學者認為，此條體現了嚴格責任[22]，司法實務者也通常認為此條仍為“無過錯責任”[23]。也有學者認為，即使是規定了“非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車”予以免責的規則，也不能改變新條文的過錯推定原則的確定含義。[24]但無論如何，即使不能認為此條文為純粹的過錯推定規則，要將其認定為無過錯責任也過于勉強。條文中數次強調了“過錯”因素，因此以“二元說”作為判斷標準似無不妥。
綜上，傳統的機動車致害案件中，無論是發生于機動車之間，還是在機動車與非機動車、行人之間，現有的侵權責任體系都傾向于以“二元說”為界定標準，那么，我們在判斷人類駕駛員在智能汽車致害案件中是否應當成為責任主體時，自然可沿用以運行支配為主要判斷標準的“二元說”為依據。
四、L5級別——智能系統的責任基礎：產品責任
如果按照無人駕駛技術發展的預設，技術發展的后期（L5級別）可能會成為“智能交通”、“智慧城市”的一部分，智能汽車的調度和駕駛會成為城市規劃和管理的一部分，純粹的個人駕駛將逐步成為小規模、小范圍的個人喜好。此時，汽車的駕駛行為的人身性可能會徹底消失，轉化為類似于自動接單的打車平臺。需要注意的是，在L5級別時，系統已經全面接管，人類駕駛員僅有管理的權限。這也就意味著，在大多數情況下，人類駕駛員會放手讓系統操控一切，此時，如果真的遇到系統“突然”將控制權交回到人類的情況，駕駛員很有可能完全無法順利接管，一旦出了事故，侵權責任應當如何認定呢？
（一）是否可以沿用“人車分離”的思路
當汽車處于完全的智能系統控制模式下時，人類駕駛員對此產生的風險并無防范能力，因此其可歸責性趨向于無。當然，這里可能會遭遇的質疑是：根據《民法典》第1209條（原《侵權責任法》第49條）[25]、《解釋》第1條、第2條等規定，在人車分離的情況下，所有人仍有可能對事故的發生承擔損害賠償責任。那么，在智能系統操作的情況下，我們是否可以援用此思路來探討所有人的責任呢？
筆者以為，此處給出的答案應當是否定的。根據《民法典》第1209條（《侵權責任法》第49條）的釋義，在該條的征求意見中對于責任的承擔有兩種意見：主張機動車所有人與使用人共同承擔責任的，如運行支配與運行利益說、高度危險說、追償說、補充責任說等；主張機動車所有人承擔過錯責任的，如支配收益說、共同過錯說、補充責任說、連帶責任說等。[26]從條文內容來看，立法者最后選擇了過錯責任，并在釋義中進一步指出，此處機動車所有人的過錯判斷是其是否已履行對承租人、借用人等主體的資格審查義務及機動車性能的安全保障義務。但由于機動車的運行支配力已不在所有人控制之下，所以應由使用人承擔事故的賠償責任。[27]當然，異議并非沒有，如在《道路交通安全法》第76條第2款修改前，有學者認為，機動車的保有人與駕駛人分別應當適用危險責任與過錯責任，因為保有人開啟了危險源，并從中獲得了利益。[28]該學者更進一步認為，即使是機動車被偷開，由于偷開者并不以剝奪機動車權利人的支配控制力為目的，因此并不成為機動車的保有人，仍應由機動車保有人負危險責任，而偷開者負過錯責任。[29]無獨有偶，另有學者亦認為機動車保有人應當承擔無過錯責任。[30]
筆者對此持保留意見。首先，在租賃、借用等情況下，所有人或管理人應當預見他人駕駛可能產生的危險，因此負有必要的注意義務。從危險開啟和危險來源的角度看，如果所有人或者管理人沒有盡到必要的注意義務，則在一定程度上構成危險的來源。此外，不能科以所有人在此種場合下以危險責任，因為借用、租賃都是現代生活的必要交易方式，如果界定為危險責任，將會對社會和相關行業的發展產生過于嚴格的限制和阻礙。[31]
其次，在智能系統操控（完全操控）的駕駛行為中，一方面，從運行支配角度來看，人類駕駛員（保有人）對駕駛行為并無支配力，無法認定其有過錯，《民法典》第1209條（原《侵權責任法》第49條）以機動車使用人為賠償責任的優先適用主體，也從側面說明了這一點；另一方面，從《解釋》第1條的規定來看，第1項針對的是傳統意義上的機動車缺陷問題，所稱之“缺陷”為智能系統以外的缺陷時，為傳統的機動車保有人之過錯責任，在智能汽車侵權案件中并未體現出特異性；若“缺陷”為智能系統之缺陷時，則車輛的保有人通常因為技術壁壘無法“知道或應當知道”，不符合預設前提；第2項和第3項是機動車保有人的選任責任，屬于保有人作為一般理性人可以達到的標準，因此在其預見范圍以內；第4項為兜底條款。
在智能汽車侵權案件中，人類駕駛員對機動車品牌和車型的選擇中就包含了對智能系統的選擇，但基于專業知識的缺失（事實上，就連程序設計者本人也無法對系統深度學習后的輸出結果之因果關系進行解釋），這種選擇很難被認為是對危險來源的開啟。試想，在機動車保有人對借用人、租賃人等主體具有識別和判斷能力之時，尚且只需承擔過錯責任，在面對根本無從判斷和控制的智能系統之上時，保有人反而要承擔無過錯責任，明顯不妥。在比較法上，亦有美國學者持有相同觀點，認為人類駕駛員可歸責性的降低程度大致與智能系統對汽車的控制能力成比例。否則，要判定合理使用智能系統但卻仍然造成事故的人類駕駛員有過錯，從而承擔責任，未免太過古怪。[32]
因此，在智能系統駕駛導致損害結果的情形下，人類駕駛員若無過錯，不應當承擔侵權責任。當然，此處可以類比“人車分離”的情況，對人類駕駛員施加一定的選任責任，即在智能系統的選擇上應盡到一般理性人能達到的注意義務范疇。
（二）產品責任的思路
在傳統的機動車駕駛人責任無法直接適用于智能系統的基礎上，筆者以為，將智能系統納入到“產品”領域，從而適用產品責任是一條可行的路徑。這里需要解決的問題主要是構成要件的合致性問題，具體如下：
1.產品缺陷
在產品缺陷的構成要件中，有兩個問題需要探討：何為“產品”？何為“缺陷”？
其一，在“產品”的界定問題上，按照《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）第2條的規定，產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品，兩者需同時滿足。汽車內的智能系統明顯是經過技術加工制作、且用于銷售之物，屬于“產品”并不存在較大爭議。此處的問題是，究竟是僅僅只有智能系統本身就屬于“產品”，還是包括智能系統在內的汽車整體才屬于“產品”？
筆者以為，此處給出的答案應當是智能系統本身，這是從責任主體的判斷標準出發應得的結論。首先，從產品責任的設立來看，在出售復雜的機器和化學品時，現代生產商促使間接消費者信賴產品的安全性，促使他們放棄購買和使用前在產品安全衡量中歷史由來的自我保護的地位，基于此，生產商應該對他們的缺陷產品導致的傷害，對消費者負侵權之嚴格責任。[33]從這個意義上來說，帶有智能系統的汽車無疑是復雜的機器，至少對于消費者來說是具有技術壁壘的產品，適用產品責任似無可厚非。
然而，學界和實務對于責任主體的判斷標準基本認可“二元說”，而從運行支配的角度來看，此時汽車的駕駛行為無疑受控于智能系統。而智能汽車中除去智能系統以外的部分，與普通的非智能汽車并無差異，完全處于人類駕駛員的運行支配能力之中，因此不需要進行獨立探討，直接適用傳統的規范即可。唯有智能系統本身，因其具備獨立的駕駛支配力，在責任主體的界定中有特殊的地方，應當作為獨立的產品進行探討。故在汽車本體的制造商和智能系統供應商并非同一廠商時，智能系統缺陷所導致的事故應當由智能系統的供應商承擔責任。
其二，在“缺陷”的界定問題上，有學者指出，我們的“不合理的危險”之標準就是借鑒自美國《侵權責任法第二次重述》的402條A節中關于“缺陷”的定義[34]之見解，可資贊同。因此，我們在“缺陷”的認定方面，參照美國法的判斷標準似乎也無可厚非。
對于“缺陷”的認定，在學界存在“一元說”[35]和“二元說”[36]的爭議，司法實務中也有法官明確表示支持“二元說”的立場，認為即使符合了“國家標準和行業標準”，若產品存在“不合理危險”時，仍應當認定為“缺陷”產品。[37]但筆者認為，二者不存在本質差異。即使是持“一元說”的學者也認為，“不合理的危險”應當解釋為“產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的風險”，但“國家標準和行業標準”可作為判斷消費者合理期待的最低標準[38]，與二元說類似。另外，對消費者的合理期待，我們還可以借鑒美國法上的“風險-收益理論（risk-utility）”標準進行衡量。[39]更進一步來說，不合理的危險應當是“產品無法提供人們有權期待的安全性”，因為對于產品來說，不存在“絕對安全”的標準，只是程度的差異。[40]我國法律規定“法定標準”的目的是為了加強產品缺陷認定的可操作性和客觀性，從而減輕原告的舉證責任，提高審判效率。[41]
具體到智能系統而言，其既有可能出現設計缺陷（如距離感應器的有效范圍過短，導致駕駛危險性較高），亦有可能出現制造缺陷（比如系統錯誤，軟件失靈等）和警示缺陷（比如對消費者合理適用系統的提示不足或缺失）。從這個層面上來說，我們在“不合理的危險”的界定上，只要以相應的技術標準或行業標準來進行參照，并不會出現較大的判斷疑難。
舉例而言，在前述的國內的特斯拉車禍案中，經事后警方的事故認定，“從其行車記錄儀中記錄下的畫面中可以看到……按常理講，Model S在看到前方有停靠車輛后應迅速轉到右側車道以避免事故，但這輛Model S既沒有更換車道，而且在碰撞之前也沒有減速和轉向的跡象，在事后交警的檢查報告中，也沒有檢查到剎車和轉向痕跡。”[42]也就是說，事故發生之時的智能系統判斷能力明顯與常理相悖，結合相關的證據和國家、行業的標準，要認定其是否為設計缺陷并非難事。
但致命的問題在于，智能系統的發展后期由于深度學習的問題很可能會出現無法解釋的事故[43]，此時，我們是否還能沿用“不合理的危險”之標準進行判斷？筆者以為，出于填補損害的理念和此類技術的“黑匣子”性質，我們應當適當放寬缺陷的認定標準。在“國家標準和行業標準”以外，以“消費者的合理期待”為抽象的判斷標準，在實際的事故層面，以通常的理性的具備合格駕駛資質的人類駕駛員可達到的技術標準來進行比對。舉例而言，如果在一起由于汽車急轉彎（智能系統操控模式下）所導致的事故中，通常的人類駕駛員都可以合理避免，舉輕以明重，更為智能的機器應當不低于此標準。但需要注意的是，此處的判斷標準是剔除了道德因素的純粹技術性判斷。[44]
2.損害結果
產品因缺陷引起的損害結果一般有三種類型：因產品缺陷所導致的使用者及第三人的人身損害；產品缺陷造成的除產品以外的財產的損害；產品自身的損失，包括產品自身價值的降低及因此產生的其他經濟損失。[45]在這一點上，智能汽車肇事的損害結果較之于普通的汽車肇事案件并無特殊之處，因此無需贅述。
3.因果關系
在產品責任的因果關系證明中，原告通常需要證明兩個方面：其一，被告是被質疑產品的源頭，即生產者或銷售者；其二，產品的某缺陷狀況（或者被告過失）很可能導致了原告的傷害。在后一點的證明上，美國法采用事實上因果關系的“若無則不”或“實質性因素”標準，而我國通常會以大陸法系的“相當因果關系說”為判斷標準。在產品侵權案件中，因果關系不需要被肯定地證明，原告可通過間接證據證明因果關系，這些間接證據描述了被告產品的缺陷很可能導致了傷害。[46]
在智能汽車的侵權案件當中，因果關系的證明目標就是在智能系統的缺陷與損害結果的發生之間建立“相當性（蓋然性）”。智能系統的核心是深度學習功能，我們能獲知的只是其輸入的數據和輸出的數據，至于中間的計算過程及最終決策作出所參考的因素，就像黑匣子一般不可為人所知。此時，要證明是“智能系統的缺陷”導致損害結果就顯得不太容易，單純的法律事實之證明很可能會轉變為技術層面之證明。有學者提出，這種“深度學習”的結果很可能會構成損害的替代原因（superseding cause），并進一步指出，技術性障礙可能會導致法律責任主體的界定困難。[47]
從技術角度來說，筆者亦認可這一結論，但從法律角度來看，卻似有商榷余地。侵權責任法之本旨在于填補損害，著眼于受害人的利益保護，產品責任作為特殊的侵權責任類型，其正當化基礎在于消費者的合理期待，規范意旨在于實現司法效率、成本內在化、威懾和風險轉嫁，以分配風險，促使生產商盡可能完善其產品的安全性。[48]因此，在合理界定產品責任界限和免責事由的前提下，智能系統的制造商必須為其產品負責。
需要指出的是，如果在某案件的侵權責任判斷中，人類駕駛員的過錯責任與智能系統的產品責任均不成立時，受害人并非終局性地“自認倒霉”，而是由強制保險制度和公平責任加以補償。此處，有學者提出，未來應當對智能機器人的嚴格責任加以改造，以保險制度的強制執行來替代傳統嚴格責任中對“不合理危險”的界定，可資贊同。[49]此外，在免責事由層面，已有學者提出較為完善和成熟的建議，可資參考。[50]
五、L1-L4級別——半自動狀態下的比例責任
在L0和L5兩個級別，侵權責任的界定相對純粹，就像天平的兩端一般。關鍵的問題在于，如果處于L1-L4級別，即半自動狀態下，如何對侵權責任進行合理界定？
以上述標準來看的話，L1-L2級別僅為輔助駕駛人的自動狀態，駕駛人需要時刻關注路面情況，而汽車的運行需要駕駛人的全盤操作，因此尚且談不上智能系統的決策合理性，更毋庸提及智能系統承擔侵權責任的問題。而且，L1-L2級別的輔助駕駛系統在當下的智能汽車領域內已經屬于較為常見的配置狀態，在司法實務中亦未見法律適用之困難[51]，甚至有法官明確指出：“……且尹文波駕駛機動車輛在三環線輔路上使用定速巡航系統，未注意安全駕駛，未及時采取制動措施……承擔60%的責任”[52]，言下之意，該定速巡航系統僅為駕駛人的駕駛行為之工具，不具有責任構成的獨立探討之意義。當然，如果此時因為輔助駕駛系統的缺陷問題導致損害結果的發生，則可將其納入到產品責任領域進行探討自不待言。[53]所以，如果該智能汽車的級別僅在L1-L2級別時，仍按照傳統的機動車致害案件處理即可。
如果智能汽車已處于L3-L4級別時，監控路況已由智能系統接管，此時駕駛人僅有緊急狀態的控制能力，故此時就會涉及到比例責任問題。
（一）比例責任的考量因素
筆者以為，此處可以上述兩項責任基礎為根據，使駕駛人與智能系統的制造商對外（被侵權人）承擔連帶責任，對內按比例承擔責任。申言之，侵權法之理念在于填補損害，從被侵權人的角度上來說，其獲得的賠償并未因此減少。而且，此時其所獲得的賠償也不應當減少，我們當然不能苛求被侵權人在侵權事故發生時還必須具備分辨侵權車輛是否為智能汽車的注意義務。而從駕駛人和生產商角度來看，其亦僅需為自己的行為承擔責任，更能體現侵權責任法“自己責任”的理念。在此基礎上，確定責任比例考量的因素可有以下幾點：
1.人類駕駛員的控制能力
人類駕駛員的控制能力包括了兩個方面：第一個層面是事前的控制能力，第二個層面是發生事故時的控制能力。在前一個層面上，首先要考慮該智能系統是否提供了不同的操作模式可供選擇，如果有，則人類駕駛員的選擇差異可能就會帶來可歸責性的差異。舉例而言，如果一輛智能汽車有速度性最優和安全性最優的模式以供選擇，那么選擇速度性最優模式的人類駕駛員之可歸責性可能就會更高一些；其次要考慮智能系統的技術級別處于L0-L5中的哪項，以獲知人類駕駛員在其中的操作權限。在后一個層面上，如果發生事故時，智能系統會將操控權限交給人類駕駛員，則其反應時間是多少？以通常理性人的反應來看，人類駕駛員的緊急處理是否具備期待可能性？
2.智能系統的決策合理性
智能系統的決策合理性是從損害發生時的各項因素來綜合推斷的，即以果推因。此處可供參考的標準可能有二：其一是國家標準和行業標準，既包括了各種現行規范（如前述的《規范》），也包括了市面上處于同樣技術級別的其他智能系統在相同狀況下的可能結果；其二是同等狀態下人類駕駛員可能采取的決策。其中，第二項標準應當是最低標準。如果其決策合理性顯然不足，則應當視為產品的設計缺陷從而適用產品責任。
3.結果避免可能性
人類駕駛員承擔交通事故中侵權責任的前提是對事故的發生有避免可能性，這種避免可能性的前提就是運行支配力。因此，在智能汽車的判斷中，人類駕駛員的注意義務是與其控制范圍（權限）密切相關的。在司法實務中，亦有法官指出結果避免可能性對于注意義務的影響，如“尹文波駕駛車輛的性能更強、危害回避能力較強，應履行更高的注意義務……”[54]，可資贊同。在此，我們應當充分結合車輛的設備情況，事故當時的環境因素，人類駕駛員的狀態等綜合因素加以判斷。在未來的無人駕駛環境下，車內應當強制配備實時監控設備，以便對車主的管理行為是否具有過錯作出判定。在綜合考量以上因素的基礎上，我們可對事故中人類駕駛員的過錯責任與智能系統所可能招致的產品責任進行責任比例的劃分，以盡可能實現公平正義的制度價值。
（二）責任替代機制的更新——保險制度之變更
在交通事故領域，探討損害賠償責任必然不可以繞過的要點是保險體系。智能汽車的出現，不僅對于侵權責任的判定和劃分提出了新的要求，也對傳統的保險體系提出了挑戰。在傳統的交通事故處理中，強制保險系統（mandatory-insurance system）是替代駕駛人的損害賠償責任的必要手段。在智能汽車普及的時代，強制保險制度會發揮更為強大的功能。
具體而言，無人駕駛技術很可能減少交通事故的數量和總體成本，因為智能系統的出錯率會小于人類駕駛員，而事故率的降低會反過來促進汽車保險成本的降低。因此，保險業可能會通過為購置配備適當的智能系統之汽車用戶的保險費提供折扣的形式來促進行業的發展。歷史經驗表明，保險業往往會在能有效降低風險的技術識別和鼓勵投保人對此技術予以投資之間充當重要的中介角色。更進一步，如果事故率大大降低，很可能特殊的汽車保險種類將徹底消失，而交通事故的索賠將會像自行車事故一樣，被納入健康保險和房屋保有人責任險（home owners’s liability insurance）當中。[55]此外，無人駕駛技術的發展很有可能會改變損害的分配模式，比如當智能系統趨向于統一時，對于保險業來說，由于共性的系統錯誤所導致的事故所帶來的成本計算遠比特異性的各類事故所帶來的成本核算要容易的多。[56]因此，他們更有動力去推進無人駕駛技術的普及。同時，由于智能系統趨向于無人類錯誤的駕駛模式，則道路上車輛的行為模式更易預測，非機動車和行人也會隨之適應，進一步減少事故的發生。
如此一來，讓智能系統的制造商/生產商也成為強制責任保險制度的一部分似并非不可。其實，從各地區的現有規范中，我們亦可見端倪，如2017年12月公布的《北京市關于加快推進自動駕駛車輛道路測試有關工作的指導意見（試行）》在第8條第5項中就明確規定，自動駕駛車輛測試主體應購買不低于500萬元的交通事故責任保險或相應的事故賠償保函；同時發布的《北京市自動駕駛車輛道路測試管理實施細則（試行）》中的第4條第3項、2018年3月深圳市交通運輸委員會所公布的《深圳市關于規范智能駕駛車輛道路測試有關工作的指導意見（征求意見稿）》和前述的《規范》第9條第8項對于保險額度亦有相同的規定。應該說，不管是從理論層面，還是立法規范層面，強制責任保險制度都應成為智能汽車損害賠償制度中極其重要的考量部分，且讓智能系統的制造商/生存商成為投保人應當是大勢所趨。近來較多學者提出自動駕駛的保險問題[57]，或采納實時保險模式[58]，或可采納與警示義務相對應的浮動制保費雙軌制，具有相當的參考價值。[59]
六、結論
人工智能技術的迅猛發展引發了全民關注，其中自然不乏法律學者的聚焦，學者與實務者兼有。在如火如荼的探討中，有學者對此顯示出了較為強烈的悲觀態度，謂之曰“法律的死亡”，頗有當年吉爾莫“契約之死”的意味。其認為，在新的虛擬世界中，傳統不學習法律的作用會被不斷邊緣化，乃至無用武之地。[60]
對此觀點，筆者認為值得商榷。“法律的死亡”這種說法的實質意義是否重于形式意義暫且不論，但就其所定義的“深度不學習”之理念，筆者認為并非妥適。法律從來并非該學者所認為的靜止不變的、不學習的、沒有生命的“法律條文”，而是作為社會經驗的“活著的法律”。上述“法律的機械主義論”就像法律理性主義一樣在凌駕于法律經驗之上時，忽略了法律經驗是先于法律理性存在之物。[61]作者所界定的“傳統的法律”之所以一直以來并未消亡，并非是因為其“不學習”，而恰恰是因為這些是“中性”的規范，并不體現任何價值，不符合任何意識形態，處于任何倫理體系之外，并滿足了社會組織的一種基本需求。[62]
具體到本文而言，智能汽車技術的飛速發展對于法律的挑戰是不言而喻的，但并非意味無法在民法典侵權責任編的現有框架內予以規制。筆者以為，通過對傳統的機動車致害案件中的責任基礎之探析，侵權責任主體的判斷標準應當是以運行支配為核心的“二元說”。以此為基準，我們可以傳統的過失責任與產品責任相結合，通過分級比例責任模式來分解智能汽車事故中的侵權責任，從而實現規范本旨。
注釋：
[1] 需要注意的是，本文所稱的“智能汽車”，是根據現有規范的名稱術語為依據所認定的。現有文獻對于該類汽車的稱謂并不統一，有稱之為“自動駕駛”“無人駕駛”等。本文認為“自動駕駛”或者“無人駕駛”僅從單純的文義上容易被理解為沒有人類駕駛員參與的駕駛行為，但實際上智能汽車是結合了人工智能系統和人為應急措施的復合體系智能汽車的系統，包含了初級的“輔助系統”和高級的“自動駕駛”系統。因此，為避免發生歧義，下文將以“智能汽車”指稱，涵蓋“自動駕駛”及“無人駕駛”概念。
[2] 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院<關于道路交通損害賠償司法解釋>理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第26頁。
[3] 參見梁玉紅：《智能汽車研究與發展策略》，載《電子技術》，2010年第6期。
[4] 李開復，王詠剛：《人工智能》，文化發展出版社2017年版，第166頁。
[5] 文件本身可參見https://www.sae.org/standards/content/j3016_201609/，現階段提供免費下載，最后訪問日期2020年11月1日。
[6] 翻譯參考自李開復，王詠剛：《人工智能》，文化發展出版社2017年版，第178-179頁。
[7] 參見馮潔語：《人工智能技術與責任法的變遷——以自動駕駛技術為考察》，載《比較法研究》，2018年第2期。
[8] 參見李開復，王詠剛：《人工智能》，文化發展出版社2017年版，第163-164頁。
[9] 參見《國務院關于印發<新一代人工智能發展規劃>的通知》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm，中華人民共和國中央人民政府網，最后訪問日期：2020年11月1日。
[10] 參見 Caitlin Brock, WhereWe’re Going, We Don’t NeedDrivers: The Legal Issues and Liability Implication of Automated VehicleTechnology, 83 UMKCL. Rev. 769 (2015): pp. 775-778.
[11] 參見楊立新：《侵權損害賠償》（第六版），法律出版社2016年版，第85頁。
[12] 具體論述可參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《<中華人民共和國道路交通安全法>釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012版，第197-198頁。
[13] 參見楊立新主編：《道路交通事故責任研究》，法律出版社2009年版，第176-177頁。
[14] 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院<關于道路交通損害賠償司法解釋>理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第27頁。
[15] 參見楊立新主編：《道路交通事故責任研究》，法律出版社2009年版，第178頁。
[16] 參見楊立新主編：《道路交通事故責任研究》，法律出版社2009年版，第178-179頁。
[17] James M.Anderson, Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras& Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): p. 112.
[18] 參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第434-437頁。
[19] 由于駕駛人一方沒有過錯時仍需要承擔不超過10%的賠償責任，且條文中明確認為是“賠償”，而非“補償”，因此無法認定為公平責任，僅可認為是特殊的過錯推定責任。
[20] 參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《<中華人民共和國<道路交通安全法>釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012版，序言第1頁。
[21] 參見張偉：《機動車事故無過錯責任的探析與適用》，載《法學雜志》，2006年第3期。
[22] 參見法律出版社法規中心編：《中華人民共和國道路交通法典》，法律出版社2015年版，第23頁。
[23] 如最高人民法院侵權責任法研究小組編：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第349-350頁；《<中華人民共和國侵權責任法>注釋本》，法律出版社2017年版，第63-64頁。
[24] 參見楊立新主編：《道路交通事故責任研究》，法律出版社2009年版，第178-179頁。
[25] 相比原《侵權責任法》第49條，《民法典》第1209條在表述上刪去了保險公司的優先賠償規定，但仍未改變使用者承擔損害賠償責任，所有人、管理人承擔過錯責任的格局。
[26] 具體論述參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第288-290頁。
[27] 參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第290-291頁。
[28] 參見程嘯：《機動車損害賠償責任主體研究》，載《法學研究》，2006年第4期。
[29] 參見程嘯：《機動車損害賠償責任主體研究》，載《法學研究》，2006年第4期。
[30] 參見馮潔語：《人工智能技術與責任法的變遷——以自動駕駛技術為考察》，載《比較法研究》，2018年第2期。
[31] 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院<關于道路交通損害賠償司法解釋>理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第27-28頁。
[32] 參見James M. Anderson,Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras &Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): p. 115.
[33] 參見戴維·G. 歐文：《產品質量法》，董春華譯，中國政法大學出版社2012年版，第91頁。
[34] 參見李俊，許光紅：《產品質量法案例評析》，對外經濟貿易大學出版社2012年版，第153頁。
[35] 參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第322-323頁。
[36] 參見程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第180-181頁。
[37] 參見南海市小塘中心永華玩具廠與韋某產品侵權糾紛上訴案，廣東省廣州市中級人民法院(2004)穗中法民一終字第110號民事判決書。
[38] 參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第322-323頁。
[39] 參見張嵐：《產品責任法發展史上的里程碑——評美國法學會<第三次侵權法重述：產品責任>》，載《法學》，2004年第3期。
[40] 參見唐啟光，孫加鋒：《產品缺陷、產品瑕疵與產品不合格法律辨析》，載《政治與法律》，2001年第1期。
[41] 參見李俊，許光紅：《產品質量法案例評析》，對外經濟貿易大學出版社2012年版，第153頁。
[42] 參見《又一起命案，特斯拉無人駕駛值不值得信賴》，http://www.sohu.com/a/115205763_116476，搜狐網，最后訪問日期：2020年11月1日。
[43] 具體論述參見司曉，曹建峰：《論人工智能的民事責任：以自動駕駛汽車和智能機器人為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2017年第5期。
[44] 比如在急轉彎可避免行人死亡但卻會導致駕駛員因車輛撞上護欄而死亡時，我們無法苛求機器作出道德評判。
[45] 冉克平：《缺陷產品自身損失的救濟路徑》，載《法學》，2013年第4期。
[46] 戴維·G. 歐文：《產品質量法》，董春華譯，中國政法大學出版社2012年版，第239-242頁。
[47] 具體論述參見司曉，曹建峰：《論人工智能的民事責任：以自動駕駛汽車和智能機器人為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2017年第5期。
[48] 參見戴維·G. 歐文：《產品質量法》，董春華譯，中國政法大學出版社2012年版，第102-105頁。
[49] 具體論述參見司曉，曹建峰：《論人工智能的民事責任：以自動駕駛汽車和智能機器人為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2017年第5期。
[50] 具體論述參見馮潔語：《人工智能技術與責任法的變遷——以自動駕駛技術為考察》，載《比較法研究》，2018年第2期。
[51] 參見“馮現領、馮鑫等與陳華明、王恒發等機動車交通事故責任糾紛案”，《揚州市邗江區人民法院 （2014）揚邗民初字第2282號民事判決書》；“湯玉厚與潘秦濤、南京利之星汽車銷售服務有限公司等機動車交通事故責任糾紛案”，《蘇州市吳江區人民法院（2017）蘇0509民初5711號民事判決書》。
[52] 參見“嚴玉高、蔡玉榮等與尹文波、周紅江機動車交通事故責任糾紛案”，《武漢市漢陽區人民法院（2016）鄂0105民初2498號民事判決書》。
[53] 參見“曲藝與益陽曉園汽車銷售服務有限公司、東風悅達起亞汽車有限公司產品任糾紛案”，《益陽市中級人民法院（2017）湘09民申35號再審民事裁定書》。
[54] 參見“嚴玉高、蔡玉榮等與尹文波、周紅江機動車交通事故責任糾紛案”，《武漢市漢陽區人民法院（2016）鄂0105民初2498號民事判決書》。
[55] 參見James M. Anderson, Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras & Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): pp. 114-115.
[56] 參見James M. Anderson,Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras & Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): pp. 117.
[57] 參見彭誠信，陳吉棟：《論人工智能體法律人格的考量因素》，載《當代法學》，2019年第2期。
[58] 詳細論述可參見鄭志峰：《自動駕駛汽車的交通事故侵權責任》，載《法學》，2018年第4期。
[59] 詳細論述可參見袁曾：《無人駕駛汽車侵權責任的鏈式分配機制——以算法應用為切入點》，載《東方法學》，2019年第5期。
[60] 參見余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機》，載《華東政法大學學報》，2018年第2期。
[61] 參見尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第111-116頁。
[62] 參見[意]羅道爾夫·薩科：《比較法導論》，費安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務印書館2014年版，第188頁。