摘要:在互聯網上,不僅熟人之間的社會關系,甚至陌生人之間、人與事物/服務之間、事物/服務之間的連接,都可以被轉化為數據,進行跟蹤和記錄,進而測量、分析和預測。網絡逐漸可見或可被直觀感知,通過不斷增加的連接而成為影響個體社會行為的動態“架構”。其會因商業模式和技術的出現而進入法律分析,影響社會主體的行為,并逐漸影響若干核心的法律概念。數字網絡可以經由平臺企業進行設計和塑造,并體現出“商業化”和“平臺化”兩個典型特征,進而改變數字經濟生產過程中的生產關系,其本身就成為生產方式和生產關系的一部分,“控制力”是這一過程背后的重要因素。數字網絡還具有私人資產屬性和公共屬性,其原來承載的線下分布式社會功能,也在線上得到了大規模轉型以適應新型生產方式的需要。但其作為一種基礎設施的公共屬性,正在被平臺企業的財產性利益訴求遮蔽,反不正當競爭法與壟斷法正朝著幫助促成這一目標行進。
關鍵詞:網絡;商品化;平臺;控制力;架構;勞動
基金項目:國家社會科學基金一般項目“中國網絡法的演進模式研究”階段性成果(17BFX027)
作者簡介:胡凌,上海財經大學法學院副教授(上海,200433)。
一、引言
“網絡”(network)在人類生活中古已有之,特別體現為人與人之間的社會關系,潛移默化地影響著我們的日常行為。但傳統上法律更多關注個體行為,對個體行為背后看不見的影響力量保持沉默(使其從屬于政治倫理、市場力量或社會規范),而假定個體大部分時候都是基于自由意志開展自主行為。當我們進入“網絡社會”或賽博空間(cyberspace)中時,不僅熟人之間的社會關系,甚至陌生人之間、人與事物/服務之間、事物/服務之間的連接,都可以被轉化為數據,進行跟蹤和記錄,進而測量、分析和預測。網絡不再隱藏在背后,而是逐漸可見或者被直觀感知,通過不斷增加的連接而成為一種影響個體社會行為的動態“架構”(architecture)。在這一變化過程中,法律在某些領域開始關注到網絡的力量,并在對行為的性質及后果進行判斷時將網絡或連接性引入分析。特別地,網絡不僅是社會主體間自發形成的社會關系。也更多是平臺企業有意識地塑造和促成的生產關系。由此形成和積淀下來的社會資本,成為了平臺得以對網絡中的行動者施加控制力和匹配力的重要媒介和資產,甚至可以說成是一種“基礎設施”。而對這一無形資產的創造、保護和分配就成為了平臺法律與經濟學中重要的議題。
長期以來,網絡法研究關注互聯網的規制節點、通過信息媒介(平臺)開展的用戶行為及其架構設計(橫向與縱向),并試圖將傳統法學概念應用至賽博空間中,較少關注“網絡”本身。即使討論網絡,也僅在物理基礎設施和數據傳輸層面討論(例如“網絡中立”),而非更加抽象的“連接性”和“互通性”。因此我們要回答:當越來越多的行動者和事物/服務不斷和其他主體/客體保持連接,從而形成特定數字化網絡時,究竟在法律上意味著什么。進言之,我們要發掘“網絡”這一視角在網絡法上的意義和潛力。事實上,這一概念和網絡法的其他基本概念(如架構、空間、平臺、數據)一樣,能夠從一個側面對互聯網如何運作及需要何種法律進行解釋,并吸收整合現有部門法律中的概念性要素和制度;同時,架構和法律在社會的數字化轉型過程中,體現出強烈的“生產性”特征,也能通過對數字網絡的分析展示出來。
本文按照如下順序討論網絡的三個面向:第二節討論作為一種動態架構的網絡,展示網絡如何因商業模式和技術的出現而進入法律分析,影響社會主體的行為,并影響若干核心的法律概念,如財產、隱私、言論等,將這一概念和其他更多分析性法律概念聯系起來。第三節認為,當下的數字網絡超越了自生自發的狀態,可以經由平臺企業進行設計和塑造,并體現出“商業化”和“平臺化”兩個典型特征,進而改變了數字經濟生產過程中的生產關系,其本身就成為生產方式和生產關系的一部分,“控制力”是這一過程背后的重要因素。第四節轉向網絡的私人資產屬性和公共屬性,認為網絡原來承載的線下分布式社會功能,也在線上得到了大規模轉型(如聲譽、身份、社會資本、合作能力),適應新型生產方式的需要。但其作為一種基礎設施的公共屬性,正在被平臺企業的財產性利益訴求遮蔽,反不正當競爭法與壟斷法正朝著促成這一目標行進。第五節反思法律的生產性面向,以及傳統的社會性如何通過作為生產方式/關系的網絡而重塑和變異。
二、作為動態架構的網絡
互聯網架構和設計無疑會影響社會主體的在線行為預期。盡管抽象看,對法律行為的教義學分析不大受周圍環境變化的影響(比如說無論線上還是線下的誹謗都侵犯了名譽權,因此法律規定保持不變),但對主體行為后果的預期以及身份可能被識別(如實名制)、舉證過程(如區塊鏈)、進入法律程序(在線審判)的成本和概率等都會發生變化。信息技術促成的無處不在的連接,意味著我們時刻處于和特定主體/客體相關聯并交換信息的狀態,即處于各種交叉重疊的數字網絡之中。這種狀態是動態的,其變動性足以對人的行為產生潛在影響,可以看成是一種超越了互聯網分層,構建起來的數字架構。早期的架構/代碼理論將“代碼”看成多元規制手段中的一種,強調互聯網的靜態架構和特定互聯網層面的設計對行為的規制性效果,而動態網絡的視角,則有助于理解特定法律關系如何因網絡的存在而逐漸發生變化。
自互聯網產生以來,賽博空間中的行為和利益已經不斷被定義為“網絡化的”(networked),而且近乎意識形態。但這不僅僅是修辭,而恰好表明抽象的、但可察覺到的網絡關系能夠影響傳統物理空間中法律對特定概念的理解與應用。以下分別從隱私、言論、財產、身份、風險監管等不同的視角,說明“網絡”如何嵌入既有法律體系。
第一,隱私。傳統的空間性隱私觀念使研究者將注意力集中在技術對物理架構的入侵上,而當觀念轉向信息性隱私時,物理架構作為保護隱私的空間似乎不再重要,人們更關心私人活動,如何以信息的方式被獲取和未經許可使用,保護隱私變成了控制私人信息流動。信息技術使人的交往范圍不斷擴大,完全打破了物理架構和空間的局限,也模糊了傳統私人與公共空間的范圍,主體之間更多的連接性凸顯了“網絡化隱私”。這表明,隱私實際上處于特定語境下主體的關系中,而非可以單獨由單一主體控制,隱私信息沿著特定網絡流動。重要的是認識到該種網絡關系的不同性質,進而識別和解釋私人信息的傳播限度,從而和場景理論結合起來。例如,在合作性的網絡中,隱私屬于參與方共同的信息,體現為約束性的明示/默示合同關系或社會規范;在生產性的網絡中,消費者行為隱私(數據)同時被商家獲取,并用來改進服務,哪怕活動是在封閉的物理空間內發生。從這個意義上說,賽博空間打通了一切,其中不存在傳統隱私,因為用戶一直處于時刻的信息生產與分享過程中,且幾乎無法控制關于他們信息的動態流動。“空間”也由此從客觀的物理性狀態,變成了一種用來抵抗無休止“網絡化”進程的政治主張。
第二,言論與表達。互聯網增強了普通人的言論能力,也由此凸顯了言論的網絡和傳播面向。特別是在社交網絡上,私人言論很容易通過網絡化的傳播產生公共影響(例如微信和微博是兩種不同的架構設計,前者偏重私人交流,后者偏重公共言論),從一個圈子或群體傳到另一個,從而意味著某個更大的網絡會不斷將各類中小網絡吸納到一起,形成“小世界”網絡范式,也會在一定程度上推動網絡化公共領域和公眾輿論的繁榮。早期的互聯網設計和意識形態容易給人造成互聯網是平等節點接入網絡的過程,但實際上,無論是搜索引擎還是社交網絡都清楚地表明,互聯網的演進不斷以“貴族式”網絡取代“平民式”網絡,即網絡上的節點關系構成“富者愈富”的冪律關系。這意味著,少數貴族式節點的言論能力仍優于普通用戶,其言論內容沿著社交網絡流動和傳播,并可以進行追蹤和測量,傳播力和連接力就變得十分關鍵。“網絡化的言論”為言論自由的行使和管制提供了諸多啟示:首先,網絡中的核心節點越來越多地被要求承擔“守門人”角色,因為他們處于控制信息傳播的有利位置。其次,言論的效果可以通過網絡連接和傳播的數量進行衡量,從而為量化可能的社會影響、認定違法行為帶來便利。再次,由于言論表達成本的降低,用戶面臨的新問題是在大量內容中有效區分信息和噪音。人工智能技術能夠根據用戶自身的偏好設置默認的信息流推送,盡管這能起到信息匹配和過濾作用,但會走向另一個極端,導致潛在的回音室效應,造成公共領域事實上因缺乏交流而產生分裂,使有效的網絡傳播名存實亡。最后,國家和平臺企業也擁有更大技術能力直接介入和監控私人言論。特別是平臺企業可以通過行使平臺管理權(例如封號),對違反國家法律的言論主體進行處罰,這本質上是阻斷社交網絡,特別是大規模的社會關系和傳播能力。
第三,財產。就財產關系而言,我們正在見證越來越多的線下財產(物品)/服務被納入一個網絡,并由中心化的算法進行統一匹配和管理。在互聯網發展早期,用戶有能力將數字作品或虛擬物品進行大規模分享和傳播,但易引發諸如版權糾紛等問題。“信息自由流動”第一次作為意識形態,促成了互聯網的非法興起。隨后,數字版權法中的避風港規則將“鏈接”作為網絡傳播的重要手段加以規范。如何確保用戶有序分享,將大量虛擬物品轉化為能夠創造價值的服務,就成了新經濟后續核心問題。通過商業模式和云技術,內容服務提供者越來越能夠將留存在本地終端或硬盤上的虛擬物品,通過流媒體或網絡更新軟件的方式提供,這可以有效避免盜版,從而將“購買”轉化為“租用”,“商品”轉化為“服務”。財產關系的形態由此發生變化:用戶不再占有任何可控的虛擬財產,也無法有效控制和分享他們享有的服務,這些服務完全是個人化的,只能通過固定賬戶才能使用,服務品質也無法享有初始產品質量保證(因為可以不斷更新打補丁)。相應地,物理財產伴隨著分享經濟的興起也越來越不穩定,更容易通過中心平臺塑造的網絡加以調動和出租。網絡化的財產/服務進一步意味著,正版化服務的代價是用戶之間的橫向與雙向傳播網絡逐漸消亡,依托分享形成的交往倫理和自主性受到平臺商業合同、技術手段的雙重限制,取而代之的是平臺對用戶的垂直網絡和單向連接,以及不能脫離平臺監控的有條件的分享。以此邏輯,在物聯網環境下,人與機器之間形成的“服務—消費—數據采集”網絡,可能比人與人之間的社會網絡更具有商業價值,商業邏輯吸納、壓倒并取代了社會性。
第四,身份。人的社會身份事實上由社會關系(網絡)加以定義、承認和塑造,除公民身份外,現代職業、宗教和社會團體都會賦予我們不同的社會身份,并通過相應的專門網絡加強成員的自我認同。身份認證是各組織確保團結性和提供有限服務的重要手段。在互聯網上,平臺企業試圖打破傳統身份機制(從而打破有形的封閉組織的邊界,使資源流動起來),向大量不特定身份的用戶提供服務,也通過網絡化的信息匹配提供新的精準工作和消費機會。但用戶不再擁有傳統身份認同,在賽博空間中也沒有固定不變的唯一公民身份,只有平臺企業提供的不穩定賬戶。即出。早期的賽博空間許諾,經由網絡匿名性,用戶可以自由改換不同于他們物理空間的身份;但最終是社交網絡或其他服務平臺通過持續的連接,重新定義了數字身份。這些身份不再由單一主體以證書/證明的方式加以認可與確認,而是多元變動的,既可能來自于其他用戶的標簽,也可能出于平臺根據行為數據進行的分析預測,并最終用于商業廣告和推薦(由此形成網絡和連接的再生產)。用戶產生的信息/數據都相互關聯,能夠直接/間接地對個體進行識別。通過陌生人網絡不斷生成的身份擁有無限可能性,但這可能并不意味著人的自由選擇,而更可能是出于算法塑造和通過創新服務的侵入式嘗試,即任何創新不過是開發新型服務、產生新的連接/網絡,從而發掘用戶的“性質”。網絡化的數字身份因此也同時意味著發現、承認和反抗。
第五,風險與監管。綜上,不斷生成的網絡連接,意味著無法預知的風險發生的概率加大,并可能通過網絡得到呈幾何級數的傳導,帶來不可控的秩序動蕩。例如包括網絡集體行動、不正當競爭、僵尸網絡攻擊和P2P非法集資等事件頻繁出現,成為網絡社會的常態。背后的道理仍然是,互聯網借助快速的連接形成網絡效應,迅速積聚不受監管的財富、流量和行動。如果缺乏安全的基礎設施與相關制度作為保障,互聯性的網絡將是十分脆弱的。網絡的脆弱性要求:在持續的大規模去中心化的開放式連接與一定程度的中心化監管和防火墻之間保持平衡,從而對社會治理和監管提出了更高要求。可能的措施既包括政府和公共服務的平臺化,也包括加強網絡平臺作為中間人的注意義務和行政責任,通過監控用戶行為數據建立預警機制和加強事先預防,強化對入網資源的可信身份認證,默認或鼓勵平臺采用技術措施確保市場競爭秩序等。
三、作為生產方式/關系的網絡
上一節已勾勒出,網絡作為一種外在架構和默認設置,如何在幾個基本的法律部門和問題中得到體現,從而改變我們對核心法律概念的理解。其中尚未得到回答的關鍵問題是,這些改變為何發生?網絡如何產生并發揮作用。和物理世界中特定場景下的網絡形成不同,數字網絡離不開平臺企業的有針對性的努力和投入。換句話說,在線下世界和互聯網發展早期,網絡連接仍然可能被視為是隨機生成和偶然的;然而,隨著平臺對其成熟商業模式的發掘,企業創新越來越有意識地開發新資源(即對傳統行業的不斷“創造性毀滅”,創造性地使用既有的生產資料)、提供新的服務,將各種生產性資源吸納入網絡中,進而有能力建立用戶之間、用戶和新的服務提供者之間的連接。通過基礎服務的穩固連接,使社會資本可以被追蹤和塑造,變成經濟價值的生產方式。從這個意義上說,賽博空間中的數字網絡在很大程度上是為了經濟價值的創造而生成的,能夠根據供求關系靈活地調整網絡中的“點”和“邊”,進而引導信息、數據和生產性資源不斷沿著網絡流動和交換。
因此,有必要辨明網絡在新經濟生產過程中如何產生,才能理解網絡如何伴隨著平臺等力量崛起,改變傳統線下網絡。首先,由特定主體通過低成本的信息技術提供免費服務,打造促成超越時空關系的連接,并有能力逐漸吞并各類線上與線下的子網絡及其要素,共同連成一張大網。整個社會由此變得更加扁平化,傳統的組織、空間、地理等邊界都被逐步打破,涉及到的資源也逐漸調配流動起來。本來,賽博空間和物理世界遵循著不同的運行邏輯,但前者逐漸有擴展吞并后者的趨勢,使線上和線下按照同一治理和生產邏輯進行。其次,平臺在打造、促成和穩定各類連接上起到了重要作用,形成強大的基礎設施服務。其中的核心是,平臺有能力為每一個網絡中的主體/客體(節點)分配一個獨一無二、可機讀的虛擬身份(例如手機號、QQ號、銀行卡號),并開啟了相應的數字賬戶。這樣,網絡平臺即可開啟追蹤模式,持續積累各類主體/客體的數據,推動雙邊市場的形成,形成更多優質資源交叉補貼。在這一生產過程中,平臺不僅取代了傳統的市場,更新、強化和擴展了市場主體之間的商業網絡,更把傳統的非生產性的社會網絡也一并吸納進來,利用社會網絡積累免費勞動、吸引更多用戶。這些價值網絡的形成,既可以是單向的(如制造大V、提供流媒體服務),也可以是雙向的(如分享經濟),完全取決于平臺的商業模式和需求。
由此,數字網絡越來越多地具有“商品化”和“平臺化”的特征,平臺的數字化服務首先將線下的社會關系轉移至線上,同時將其進一步抽象,轉化為能直接或間接為平臺創造價值的生產關系。這一生產關系的特點是:首先,它體現在用戶之間(如分享經濟C2C模式),也體現在用戶和平臺之間(B2C模式),而無論是哪種模式,平臺都在其中起到對流動性資源進行有序配置的基礎功能。其次,數字網絡的生產過程大量依賴和利用非商品化的社會規范與合作倫理(例如分享、合作、聲譽),從而較為成功地將社會網絡鑲嵌在經濟網絡中,為其服務(而非相反。第三,數字網絡本身就代表了生產過程,正是在這一過程中,用戶被轉化為靈活用工的數字勞動者,不斷通過在線活動為平臺增加價值。而網絡呈現出較為成熟的通過算法分配、操控進行組織勞動的過程。用戶和平臺企業之間的關系,也就從單純的消費者—商家的居間、買賣關系,轉變為某種微妙的勞動關系。
聚集網絡化的勞動、分析其行為數據并獲取其細微的剩余價值,是新經濟崛起的奧秘。生產關系則要求上升為法律關系加以確認和保護。法律如何在實質意義上承認平臺企業塑造架構過程中投入的勞動、行使的控制力,以及在形式上確認大眾創造的勞動,并不能被視為典型的勞動關系,這是一個關鍵問題。有趣的是,平臺企業付出的投入、基于大眾勞動(如數據)而形成的產品等一再能夠通過反不正當競爭法得到保護,這就形成了鮮明的對比:即普通用戶付出的(剩余)勞動似乎是微不足道的,其理論和實際根源在于前文提及的,用戶在架構中不擁有真正的隱私和自主的私人財產。而司法實踐對眾多數字勞動者的態度近年來也進一步明確化,這主要表現在:首先,在確認平臺勞動的案件中,法院一般都傾向于認定,用戶協議不屬于勞動合同,從而并非勞動關系,只有在少數場合如外賣和快遞才認定工傷。因此,平臺的性質仍被看成是以平臺企業控制為基礎的市場,企業只是幫助協調和管理(而非雇傭)市場行動者。其次,在平臺企業遭受競爭對手侵權的案件中,平臺付出的收集處理數據的勞動行為常被提出,以論證其虛擬資源為私人財產,哪怕這一勞動依賴的是公共資源池。平臺勞動不僅體現在塑造基礎服務,也體現在對具體數據產品的加工上面。相反,用戶并不能通過自己的勞動獲得任何虛擬財產的權屬,一切都要隸屬于技術設定和用戶協議。換句話說,搭建架構的勞動和投入,在價值上要遠遠高于普通個體的勞動,因此理所當然地可以從其數據中獲利。第三,法院仍然只是在人格權角度保護個人信息不被濫用,但沒有涉及任何財產權利意義上的分配問題。類似案件中,法院基本上同意平臺企業的內部管理規范和分配規則,不加干涉。
在這種氛圍下,平臺企業通過網絡行使的“控制力”,在中國法律下尚未得到很好的發掘和討論,就能夠理解了。實際上,這一標準可以作為論證靈活的數字勞動者與平臺之間的人身和經濟從屬性特征,從而在數字經濟時代理解平臺價值產生的根源。既有案例表明,傳統勞動法的從屬性規則開始得到法院認可,但尚未對控制力給出更多的可操作標準。傳統企業對員工的控制力主要體現在某種從屬性標準,但較為容易忽視員工加入企業的抽象動力,即企業有能力降低個體參與市場的交易成本和組織成本,這使得員工可以離職,但只會從一家企業轉到另一家,而不會創業單干(由于成本高昂)。傳統企業的這種抽象意義上的“信息性控制”,往往隱藏在對勞動關系認定法律要素的背后。按照這一視角,對平臺企業而言,“人身/經濟從屬性”和“信息性控制”標準也可以得到重新解釋:開放網絡看上去有能力將兩者完全分離開來,即平臺企業不像雇主一樣對網絡行動者發布命令,而是將企業原來的降低交易成本的功能剝離出來放大,通過信息的生產和匹配,間接約束網絡行動者。這是信息性控制往往得不到重視的關鍵,即平臺有能力持續追蹤用戶,從大量推薦和匹配中直接或間接獲益,卻聲稱自身與交易行為無關。即便如此,就從屬性標準而言,除去設計交易架構和流程、制定平臺上的行為規范和交易規則、控制交易價格水平、工資發放方式等措施外,網絡化的聲譽、評分機制,以及對平臺勞動者、交易參與者加強管理和監控,進行身份認證和數據追蹤等措施,都體現出網絡化的勞動者受到實際控制的真實狀態。因此,和上一節分析的道理類似,盡管賽博空間中網絡的力量已經非常明顯,但通過法律解釋,將傳統線下規則以類似方式應用于線上,繼續遮蔽生產性網絡為平臺帶來的益處(如降低傳統的監管合規成本),可能是平臺開展立法游說和訴訟主張時的關鍵策略。
四、作為基礎設施和(私人)財產的網絡
網絡是一種抽象的公共品,由眾人生產,并可以低成本擴張,為更多的人創造合作與交易機會,因此是一種基礎設施。網絡的脆弱性也表明,任意的無序連接可能無法維持長久,始終會遇到信任與安全問題,進而不利于穩定的合作與生產。這些問題在傳統線下社會中較少出現,主要是因為熟人社會網絡本身承載了看不見的信任與合作關系,并通過隱性的“人臉識別”“真實身份認證”“交易擔保”“聲譽機制”等制度,確保了有邊界網絡的穩定和安全。然而,當網絡發生在能夠超越時空的賽博空間中,連接任意不特定主體/客體的時候,就需要這些隱性制度變得顯著,以適應陌生人環境中的大規模連接,既要連接更多生產性資源,又要確保安全與信任,超越其脆弱性。在這個意義上,網絡本身需要變成一種現代的底層基礎設施,不僅本身能夠產生價值,更意味著傳統上網絡承載的各種功能和元素,都需要被重新塑造和整合。例如,聲譽變成了社會評分,特定場景中的私人信任變成了跨領域社會信用,刷臉變成了抽象的身份認證,新的多元身份不斷通過識別產生。數據積累從少數人重復博弈變成了多數不特定人之間的重復博弈,第三方支付擔保、甚至區塊鏈應用等,共同促成了賽博空間中重新塑造信任的過程,最終滿足了一種抽象社會中的信任,降低整體社會范圍內的交易成本。這也解釋了私人平臺打造基礎設施的社會功能,及其擴展性與邊界性。
作為基礎設施的網絡和連接并非自發形成,而是由平臺企業進行設計和推薦而成,其形成過程依靠經濟學的雙邊(多邊)市場理論進行指引和開發。例如,通過免費服務吸引用戶能夠幫助形成應用群體網絡(市場的一邊),隨后根據用戶需求逐步開發更多免費/收費的服務(市場另一邊),從而形成新的交易網絡。有能力整合大量服務的平臺通過不斷增加服務,提供交叉補貼,或者合并不同服務賬戶等方式,促成更多網絡和連接,從而也使賽博空間得到擴展。
但問題在于,私人基礎設施會受到私人利益的強烈影響。如上文所述,網絡與連接可以被看成是一種動態靈活的具象架構設計,正是通過將生產性資源精準地連接在一起,價值才能不斷產生。因此,生產性資源的流動某種意義上就是網絡的生成和改變。塑造網絡的勞動投入過程,可以看成是一種平臺控制下的公共資源,這一網絡帶來的虛擬價值本身也需要法律,特別是反不正當競爭法進行保護。有意思的是,網絡開始被作為一種私人虛擬的集合性質財產性權利要求法律承認和保護,主要體現在若干反不正當競爭法糾紛中。法院基本上沿著三類思路展開和探索:第一類思路追問,雙邊市場的商業模式(從而是連接本身)在多大程度上能夠得到承認,這在不正當競爭和壟斷糾紛中得到了鮮明體現;第二種思路追問,誰有權擁有社交網絡及其帶來的社會資本,以及它作為一種抽象集合性權利該如何進行保護;第三種思路反過來追問,在通過技術手段實現“連接一切”以后,如何能夠重新解釋具象化的“鏈接”,將鏈接和連接區分開來,從而將前者作為承擔避風港責任的一種行為,而將后者解釋為某種基礎服務以避免監管,從而在加強對流動性資源控制力的同時,避免承擔審查和注意義務。下文簡要討論這三種思路。
首先,雙邊市場模式可以看成是網絡塑造在經濟學領域的變形。盡管作為一種學說開始得到廣泛承認,但雙邊市場更需要在司法中得到確認,從而真正使互聯網平臺商業模式不受質疑。在大量圍繞數據權屬、廣告屏蔽、服務干擾等的不正當競爭案件中,這一問題得到了十分偶然地廣泛共識。這主要是由于,根據一般的不正當競爭糾紛推理邏輯,法院首先需要確認原被告之間是否具有競爭關系,以此作為認定不正當競爭行為的前提。在傳統反不正當競爭法看來,只有雙方隸屬于同一單邊市場,才可能構成競爭關系;而互聯網行業恰好通過跨界方式不斷納入新的資源,目的是為了吸引用戶稀缺的注意力,雙邊市場模式在所難免,即使雙方看上去從事的業務不盡相同(如路由器廠商vs視頻網站,安全軟件廠商vs搜索引擎),仍然可能構成競爭關系。而法院對廣義競爭關系的承認,就變相對通過網絡開展生產的合法性進行了認可。然而矛盾的是,在若干互聯網反壟斷案件中,法院不愿意確認雙邊市場的存在,在判決書中常以大量篇幅論證如何尋找合適的單邊市場。而單一特定市場早已無法解釋平臺企業的網絡效應和控制力,如果以此為標準,勢必遮蔽了市場控制力的真正來源——多邊市場和網絡,從而間接為巨頭平臺提供了庇護,避免其受到拆分。表面上看起來相互沖突的判決理由,實際上反映了平臺企業在不同案件中對法律的要求不同,但本質上都是維護其新型生產方式的合法性:一方面不希望在壟斷案件中挑戰其多邊市場服務功能及相關的復雜連接;另一方面又希望以此理由確認競爭對手的不正當行為,為自己不斷擴展的網絡和連接在邊界上建造起護城河。
其次,當社會網絡和連接不斷轉化為數據得到分析的時候,誰能夠擁有對此類抽象關系的權利?一般的思路可能是對網絡進行拆解,分別通過保護作為網絡節點的用戶個人信息、作為數據產品的網絡分析結果(如可視化構圖等),以不正當競爭理由提出司法訴求。但在最近的微信和抖音的糾紛中,社交網絡本身被騰訊提出作為一種競爭性權益加以保護,以阻止作為競爭對手的抖音的不當抓取行為,理由仍然落在基于用戶數據的挖掘(從而付出了勞動)和用戶同意授權。社交網絡被進一步抽象為“點”和“邊”,用戶作為生產者是網絡的一部分,即節點,用戶之間的關系屬于網絡的邊,需要技術和知識進行抽象分析,這都是網絡的基本要素,屬于平臺資產,而非全體或特定用戶所有。從某種意義上講,網絡仍然是流動變化的,連接可以隨時進行并斷開,但平臺需要將其想象成僅在架構范圍內不斷生成卻具有財產性利益的集合性資源。盡管沒有法律明確規定此類權利,但目前利用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條,可以有效地對這類流動進行保護。即使用戶希望事后在競爭對手的應用中拓展新網絡,也需要在平臺事先通過訂立用戶協議加以許可,而這通常不大可能。
最后,平臺企業希望“連接一切”,塑造并享受連接和由此而來的抽象控制力,但卻不大希望對連接負責(哪怕是避風港責任)。這種訴求充分體現在最近微信平臺對小程序內容侵權的態度上,即不希望為小程序上的侵權行為負責,進而試圖改變避風港責任的具體條件。其論證邏輯在于:首先,微信希望將PC互聯網時代的、以URL方式展示的“網頁鏈接”(link)與抽象的連接區分開來,從而使連接的其他方式無法被法律涵蓋,例如APP跳轉或進入其他頁面等。由此,前者可能繼續被解釋為避風港規則中需要承擔責任的一種技術形態,而后者則不需要同等負責。其次,微信強調將小程序技術視為一種底層基礎設施,從而將技術與商業模式分離開,進一步避免可能的雙邊市場問題。第三,微信強調自身缺乏足夠的控制力(采用“知道”標準),無法定位刪除侵權服務器,但這不僅在技術和商業模式上可以實現,而且也忽視了用戶感知問題,即小程序在界面展示上看起來就是和微信主界面連為一體的。最后,微信強調連接的中立性,而非商業模式推動下創設連接的主動性。這一系列主張的最終目標都在于,確認通過技術創新不斷創設新的連接和網絡的合法性,但不愿增加由此而來的法律上的責任成本。
技術形態一直隨著平臺企業的創新而發生變動,但其核心邏輯愈加清晰,即抓住網絡這一調動組織生產的抽象媒介,將生產性資源都吸納進一個網絡中流動,確保自身對網絡單向/雙向流動的控制力,并降低對節點行為不必要的責任水平。解決此類矛盾的關鍵在于,根據技術方式、平臺控制力、管理規范的不同強度和層次進行類型化,將網絡的功能在此過程中凸顯出來。
五、結語
本文討論了“網絡”在網絡法中的應用和意義。核心的關注點是法律關系如何伴隨生產關系、進而是底層社會關系而發生改變(或形式上保持不變),網絡體現在具體的法律制度變化中,更體現在不太容易察覺的抽象生產關系和社會關系中。重新找回網絡,意味著對法律本身屬性和功能的反思。要理解網絡法的精神,首先要理解法律被創設出來要解決什么問題,以及治理對象的基本屬性。法律不只體現為控制性的,更是生產性的。在傳統架構/代碼理論的四要素框架中,四個規制性要素(法律、社會規范、市場、代碼)是靜態的,甚至被認為能夠在真空中抽象出來進行研究,但現實并非如此。如果不將架構簡單地看成是具有規制能力(regulability)的、和法律平行的要素,而看成是囊括了諸多要素的生產方式和底層基礎設施的話,四要素都或多或少反映了新的生產方式,進而將自身變成反映經濟基礎的上層建筑的一部分。由此,生產性的網絡法本質上是對體現在從生產工具到生產過程中的、作為一種生產方式的架構的承認。
本文已經充分展示作為上層動態架構和底層生產基礎設施的網絡需要何種法律,即需要法律確認其不斷擴張、吸收資源的過程,承認垂直和橫向整合的要求,從而要求法律保護。當下的法律需要反映的便是這樣一種“架構權利”,將這種抽象的利益訴求和理念逐漸落實到不同層面的規則中。在此意義上,才可以識別出某種叫做“網絡法”的特定規則與知識體系。生產性網絡法研究的目標之一,是解釋網絡法如何形成,同時提出一種研究方法,即將特定法律概念放置在生產過程中重新理解。傳統的財產、隱私之所以無法解釋當下的情況,是因為數字網絡重新定義了這些概念,并使之圍繞和配合生產過程展開。由此在方法論上,我們以觀察互聯網的視角,也就可以從政治經濟學轉向更加具體的法律經濟學和法律社會學。由此,通過展示網絡這一對象在隱私、財產、言論、勞動和競爭相關法律上的意義,為“網絡法”的內涵提供了例示。
