摘要：生態法治是實現生態文明所需的制度性、秩序性條件，也是生態理性在法治構建中的現實化表達。生態法治的現實化，有賴于實踐層面的具體機制構建。首先，生態立法的理念應當由壓制型轉向回應型；其次，生態執法的模式應當由懲罰型轉向激勵型；最后，生態司法的體制應當由非專門化轉向專門化。
關鍵詞：生態法治；回應型；激勵型；專門化
基金項目：云南省哲學社會科學規劃重點項目“鄉村旅游視閾下環境多元治理的法治化路徑研究”階段性成果（ZD201804）
作者簡介：謝秋凌，云南民族大學法學院副教授（云南 昆明，650091）。
生態法治作為法治的子系統，是實現生態文明所需的制度性、秩序性條件，也是生態理性在法治建構中的現實化表達。如有論者指出：“生態理性體現的是人與自然關系的整體性認識，以這種價值觀為基礎的法治體系，必然超越個人的、眼前的、局部的經濟利益，將人類的、長遠的、整體的利益納入法律的范疇。”易言之，生態法治著眼于生態文明的實現基礎和實現方式，把人與自然和諧共處的機制普遍化、規則化、長效化，從而為生態文明之實現搭建穩定、可預期的制度體系。在某種意義上，與其他法治的子系統相比，生態法治不僅為現實個體提供生態安全的法律保障，還為未來人類提供代際性的法律保障。因此，生態法治構成法治體系的基礎性系統，為生態文明的實現提供整體性和前瞻性的保障。當然，要提供這種整體性和前瞻性的保障，就需要完善和拓展生態法治的運行機制，提升生態法治的科學化和可及性，使生態法治能確實發揮其保障性功能，而不能僅停留于生態法治的理論理性層面。申言之，作為理論理性與實踐理性的統一體，生態法治既需要對生態現象進行事實性的觀察，更需要以經驗事實的觀察為基礎，通過立法、執法、司法層面之維新，構建符合法治實踐之生態法律機制體系。
一、壓制型立法到回應型立法
現代社會具有復雜性和偶在性。如盧曼所指出的：“人類生活在一個意義建構的世界中，僅憑人類的機體性質無法清楚地揭示人類與這個世界的相關性。世界包含著體驗和期望的廣泛可能性，但是，只有有限的可能性能夠被意識所認知、被處理為信息或被行動所俘獲。”這種復雜性和偶在性一方面源于風險社會的風險疊加性，另一方面源于社會結構從塊狀分化到功能分化的過渡。社會中的不同系統基于不同功能形成不同的結構，依據內在的控制性標準區分系統之內與之外。易言之，不同社會系統的控制性標準和功能具有多元性，這就提高了系統之間相互認知和期望的困難程度。
對于生態系統這種兼具自然性與社會性的復雜系統，立法者很難通過簡單的觀察就了解生態系統的復雜性、風險性。因為，“沒有任何現實的秩序是純然正義的，并且每一種社會秩序都根本有別于自然狀態。因而，實踐的智慧就總是與例外、修正、平衡、折衷或混合打交道”。如果簡單采用管控、一元的壓制型立法模式，往往需要生態損害的現實出現或高度危險時方能進入立法者的視野，因為立法者只能對其可以認知和發現的損害或危險進行規制。但是，與生態領域的高度危險性、高度復雜性、高度技術性特點相比，壓制型立法模式無法趨向于前瞻性和預防性的規則形成，通常只提供事后救濟型規則對生態損害予以彌補，具有滯后性與片面性，未必能夠有效預防重大生態風險。如有論者所指出的，壓制型立法模式通常只提供一種消極、事后的處置，不能預防性地回應不斷提升的環境風險。因此，生態立法必須從壓制型理念轉向回應型理念。
（一）擴大生態立法的公眾參與性
生態立法表現為對生態風險的法律規制，如物種保護的范圍，排污標準及許可等，其規制方式主要是設置生態領域不同風險控制的具體規則和標準。因為，在生態領域，絕大多數場合并不存在自然法意義的反倫理性行為，只是一個許可或程度的問題。如國家不可能禁止任何形式的排污行為，也不可能禁止所有的捕獵野生動物行為，而是必須在許可與禁止之間設定標準或范圍。那么，不同的標準和范圍設置就形成了不同的規制規則，并通過體系化形成了生態立法體系。但是，生態領域的危險性評估具有高度的復雜性，其不僅涉及技術層面的科學判斷，也涉及社會層面的利益主體之博弈，還涉及國家層面執法和司法資源的可及性。如有論者將這種復雜性概括為：利益與風險之間的經濟評估受制于生態的代際性與跨國性，難以獲取準確的結論；生態損害與生產發展之間的平衡難以形成共識；企業的區域性和個體性使普遍性、行業性標準難以使用；污染物的風險評估受制于科學技術水平。申言之，生態領域的復雜性主要表現為信息的分散性和專業性，如果生態立法以零散、片面、虛假的生態信息作為設置規制或標準的前提，就不可能實現立法的科學性和有效性。
因此，生態立法應當擴大公眾的參與，特別是生態利益關聯方的參與，使分散于各個主體的生態信息得以交換、辯駁、驗證，并通過立法協商機制整合為真實、全面的立法基礎信息。具體而言：其一，根據利益關聯性擴大生態立法的參與范圍，使生態信息的占有者能夠充分表達其利益關聯性，防止信息缺失所致的錯誤立法。因為，“如同人們缺少信息，或者靈機一動而做出決策，結果出錯一樣，一個高度回應性的政府也可能犯錯”。減少或避免錯誤立法的方式，就需要立法基礎信息的真實性和全面性，而這就取決于利益關聯方的參與范圍。其二，完善立法協商機制。在壓制型立法模式下，立法的參與者主要是行業管理部門，如環境保護部門、自然資源管理部門等生態相關管理部門。行業管理部門主導的生態立法，即使有形式上的公眾參與機制，也主要是立法調研或公開征求意見等形式，缺乏科學、有效的公眾參與機制。因此，應當完善立法協商機制，通過協商以實現協作式參與立法。因為，“協作的核心是個責任感問題，是對那些其生活以某些方式影響到我們自己的人的責任以及我們對或多或少地愿意與之共命運的人的責任”。具體而言，在充分發揮政治協商會議的立法協商機制的同時，針對生態立法的復雜性，建立技術層面的危險評估協商機制、立法效益評估協商機制等，使公眾參與能夠通過多元化的協商機制得以具體化和現實化。
（二）拓展生態立法的法源多樣性
生態立法與技術標準、技術規則密切相關，技術標準隨著技術的進步和環境的變化具有不穩定性，而受制于立法程序的復雜性，由最高立法機關根據技術標準和規則的變化進行立法或修正往往具有滯后性。因此，在生態立法體系中，應當構建多種法源相互補充的法律體系。具體而言：首先，對于生態領域的基本原則、基本理念、基本規則，通過全國人大常委會制定法律予以確定，作為生態各領域二級立法的基本依據。其次，國務院及主管部門制定行政法規和部門規章，對生態各領域的法律進行具體化和明確化。再次，地方人大和政府制定地方性法規和地方規章，結合本區域生態環境的特點，對本區域生態各領域的行為規范和技術規則進行規定。特別是地方性法規和地方規章，能夠及時確立本地區各行業的技術標準和技術規則，從而使生態領域的規制通過技術性規則和標準而具有了科學性和客觀性。最后，在正式法之外，可以通過行政規定的方式進一步細化技術標準，使生態領域的各參與者能夠依據行政規定確定技術標準調整自己的行為。盡管以行政規定形式確立的技術標準，在形式上不屬于法規或規章的范疇，但可以通過“援引”的形式發揮正式法的補充作用。如有論者所指出的：“由于標準的制定過程不牽涉行政權，政府的大多數功能可被公共團體所替代。比起授權，援引更像是一枚政府服務市場化的標簽，預示著新時代政府的角色轉變。”
（三）提高生態立法的預測可能性
生態立法的目的，在于指引生態參與者的行為，同時為執法者和司法者提供執法和裁判依據。無論是行為的指引，還是執法或裁判的依據，都需要法律規范的明確性和科學性，這才能使參與者、執法者、裁判者具有預測可能性。在根本上，預測可能性劃定了國家和公民行為的界限，從而使個體能夠自由安排其個體事務。如哈耶克所言：“真正的法律，必須具有的第二個主要屬性，就是這些法律必須是已知而且確實肯定的。要使一個自由社會能順利有效地運作，法律的確定性，其重要意義是如何強調也不大可能會過分的。”
生態立法主要涉及人與自然的關系，即個體或企業如何在法秩序允許的范圍內利用自然的規則。易言之，生態立法并非為自然而保護自然，而是為人類的美好生活而科學利用自然。如有論者所言：“人不可能以‘純粹自然’的方式對待自然，對自然的改造和加工是人類文明產生的前提，甚至是人之脫離獸類，成之為‘人’的根本。”既然是人類利用自然的規則，這些規則就有一定的技術性和專業性，特定參與者一般也具有一定的專業認知。因此使用技術語言和專業語言的立法文本，對具有專業認知的特定參與者而言，就具有較大的預測可能性。如果生態立法文本中放棄技術語言或專業語言，使用大量的規范性語言或價值語言，就會導致專業人員或特定參與者也無法認知立法文本，從而無法保障各參與者的預測可能性，也無法實現執法和司法的確定性，并最終損害美好生活所預期的個體的安全感。因此，在生態立法中，要充分吸納各參與者所在技術領域的技術概念和范疇作為立法用語，以實現明確性和科學性，進而保障相關方的預測可能性。
二、懲罰型執法到激勵型執法
生態執法作為行政管制的表現形式，是行政權在生態領域中的行使。21世紀以來，針對生態環境惡化的嚴峻形勢，我國于2014年修訂《環境保護法》，進一步強化對生態違法行為的懲罰力度，旨在通過更嚴厲的處罰以遏制生態違法行為，如規定了按日計罰、行政拘留等措施。但是，強化懲罰的制度設計在實踐中卻收效甚微。如有論者指出，作為新《環境保護法》中備受關注的強化懲罰機制，按日計罰制度在環保執法中適用率極低。申言之，我國生態執法的主導理念為強懲罰型，即通過懲罰范圍和力度的提高，對潛在的生態違法人形成威懾，從而實現一般預防，同時對生態違法人嚴厲懲罰，遏制其違法動機，剝奪其違法能力。但是，強懲罰模式是否能夠實現生態文明，或者說，是否能夠實現立法者的預期目標，則不無爭議。
（一）懲罰型生態執法模式之局限性
我國強懲罰型生態執法模式具有以下特點：其一，生態執法機構權力的擴大化。不僅生態執法機構的地位和重要性不斷提高，而且其執法的權能和權限也不斷加強。其二，“嚴打”型運動式執法的常態化。在特定生態領域的重大損害發生后，就會有針對此種類型的生態違法行為的專項嚴打斗爭。在嚴打背景下，查處的力度和懲罰的強度均會迅速提高。其三，懲罰范圍的擴大化。不僅對傳統的生態違法行為進行嚴格的規制，對于新型生態違法行為也不斷強化處罰，如海洋污染、核污染、生物試劑等領域。其四，執法主體的一元化。我國環境執法主體限定于具有行政執法權的執法主體，盡管具體的執法機構具有多元性，但都屬于行政機關或行政機構。
但是，懲罰型生態執法模式具有局限性，主要表現在以下幾個方面：其一，執法資源與生態違法行為之間的緊張關系。盡管我國具有生態執法職能的機構很多，但總體上的生態執法資源有限，而生態違法行為則隨著經濟發展和規范范圍擴大而急劇上升。這就導致執法資源不足以應對生態違法行為，從而使生態執法的確定性和普遍性不足，最終可能影響生態執法的公信力。其二，“嚴打”型運動式執法模式的正當性和有效性存疑。如有論者指出，運動式執法助長了選擇性執法的可能性，并降低了執法者的權威和公正性。而且，在生態領域，運動式執法的實效性并不明顯。因為，當多數生態違法行為只有在運動式執法期間才能被選擇性地懲罰，違法行為人就只是把可能性較低的懲罰作為一種生產的成本或風險，并未對法秩序或法規范形成信任和期待。其三，過于嚴厲的懲罰，在普遍違法的情況下，只是對“不幸”的個別企業或個人具有壓制性，甚至可能使涉及的企業或個體失去生產的能力而陷入困境，并不能對已經損害的生態進行有效恢復和補償，從而在整體上使生態損害變成每個個體承擔的損害。
（二）激勵型生態執法模式之倡導
生態法治的實現，不能停留于個別生態違法行為人受到嚴厲的懲罰，而在于生態環境的恢復和生態資源的可持續狀態。因此，應當對懲罰型生態執法模式進行修正，推進激勵型生態執法模式。所謂激勵型生態執法模式，指在生態執法中，通過市場工具引導和激勵生態參與者的行為符合立法預期的模式。如有論者指出：“命令控制型規制可能會陷于高度癱瘓。……經濟激勵常常比政府命令更加有效，而且當兩者同樣有效時，經濟激勵更加廉價。基于成本收益的理由，誘導應當成為我們經常采用的規制工具。”激勵型生態執法模式并非是要取代懲罰型生態執法模式，而是立足于生態的公共性和經濟性，在采取市場手段能夠預防和修復生態損害時，通過激勵方式對生態參與人的行為進行合目的性引導。因此，懲罰型生態執法模式就應當限制于激勵、引導無效的場合。那么，能夠采用市場手段進行生態執法的場合，就應當采用激勵型生態執法模式。
首先，警告和約談機制。為消解執法資源的有限性和懲罰成本的高昂性，可建立警告和約談機制，對偶發或潛在的生態違法行為予以提醒和告知，不僅可以節約執法資源，還可以使生態參與人能夠減少僥幸心理，并對已造成的生態損害及時彌補。如美國就建立了電話通知、警告函、違法通知三種告知形式，對可能的生態違法行為人進行通知和提醒，督促其停止違法行為或彌補生態損害。我國在生態執法中也有警告和約談制度，但是需要進一步完善才能確保其實效性。在警告機制的構建中，可以引入“首次不罰制”“警告信息公示制”，使警告更具針對性和實效性。另外，在約談機制的構建中，與內部約談相比，應當更加充分發揮外部約談的作用。通過對生態參與人的約談，了解生態參與人生態違法行為的動機，在約談人與被約談人之間充分交換信息，減少直接的對抗和沖突，防止和阻斷進一步的生態損害。因此，可以對約談的發起、程序、方式、范圍設置一般性規范，使生態約談有規可依。
其次，生態利益額度交易機制。生態參與者基于經濟利益對生態和環境進行利用，符合其“理性經濟人”的定位。國家作為整體生態利益的責任者，有必要站在公共立場，對整體生態利益的分配規則予以明確。這就意味著，在個體對生態利益的利用與整體生態利益的維持之間，不可避免具有緊張關系。但是，這種緊張關系并非是生態參與者的反倫理行為，而是對規則和標準的僥幸心理所致。或者說，每個生態參與者都試圖獲取生態利益的最大化，特別是在規則和標準的邊緣地帶，這種僥幸心理更為突出。對于逐利的僥幸心理，就可以通過市場手段予以引導，如生態利益額度的購買和交易機制。生態執法者可以設置不同類型的可利用的生態利益總量，把可利用的生態利益作為可交易的額度進行管理。易言之，生態參與者可以通過購買生態利益額度利用生態資源，如果該購買行為是可以接受的生產成本，且又在可利用的整體生態利益范圍之內，則有助于引導個體合理利用生態資源，且能夠為生態損害提供公共的補償。當個體購買的生態利益額度無法用完時，應當允許個體將該剩余額度進行交易。通過生態利益額度的市場化，“將產生以市場為基礎的兩大動因：對污染的控制性動因和對治理污染的誘導性動因。借助私人市場去治理污染的此項制度也將獎勵而不是懲罰治理污染方面的技術革新”。
最后，生態損害和解機制。生態執法作為行政執法行為，一般認為是不得和解的公法領域。但是，在激勵型生態執法的語境下，執法者可作為與相對人平等的主體，對生態損害的補償和救濟進行協商，從而實現生態損害治理的最大效益。生態損害領域的執法和解機制，源于美國1980年制定的《超級基金法》，該法詳細規定了生態損害的執法和解機制，旨在通過執法者與生態損害者或關聯人的執法和解協議，促進生態損害的及時清理，防止懲罰模式過于繁瑣的程序所致的生態損害無法及時清理的結果，并有效促使損害人迅速承擔損害補償責任。我國在證券法等領域有過行政執法和解的嘗試，在生態執法領域則尚未建立生態損害和解機制。如果從有利于生態損害恢復的角度出發，防止生態損害的擴大化，并在社會層面實現生態執法的最大實效性，有必要在我國引入生態損害和解機制，作為激勵型生態執法模式的重要組成部分。具體而言，在重大生態損害發生后，生態執法機構可以與生態損害的所有關聯人開展協商，特別是針對生態損害的清理責任進行協商，并形成和解協議，作為生態參與人從輕或減輕行政處罰的依據。
三、非專門化司法到專門化司法
生態領域的違法行為主要表現為生態侵權行為，當侵權程度符合犯罪構成要件，則成立生態犯罪。與生態執法不同，生態司法是對生態侵權行為和生態犯罪行為的司法認定，并確定其損害賠償責任和刑事責任。傳統上，生態侵權行為只是作為普通的民事侵權案件，生態犯罪行為也只是作為普通的刑事犯罪案件，都按照侵權和犯罪的一般審理程序和證據標準進行審理。但是，在生態司法中，無論是生態侵權行為，還是生態犯罪行為，均具有一般侵權行為和犯罪行為所不具有的特殊性，僅按照普通程序審理可能不利于生態利益的及時、充分保護。因此，有必要推進生態司法的專門化。
（一）生態侵權和犯罪的特殊性
生態侵權行為和犯罪行為關聯自然法則和社會法則，其特殊性主要表現為三個方面：
首先，責任人與受害人認定的特殊性。生態侵權和生態犯罪中，承擔侵權責任和刑事責任的責任人和受害人往往比較復雜。以砍伐自己所有的樹木為例，根據民法和刑法的一般理論，所有權人對自己所有的財物的處分行為，屬于權利行使行為，不應當承擔責任。但是，根據森林法和刑法中關于濫伐林木罪的條文，即使濫伐屬于自己所有的林木，也成立違法或犯罪行為。問題是，該種情形下的責任人和受害人在形式上似乎具有重合性，不符合法律一般理論。之所以出現上述問題，就在于傳統民法和刑法理論中對利益主體的復合性認識不足。特定林木的所有權可以歸屬于特定個體，但其所有權之外的生態利益仍具有公共性，歸屬于國家和社會。因此，國家和社會雖不是所有權主體，仍可以作為生態利益的受害人。當然，國家和社會作為生態利益的權利人，與特定個體作為所有權人之間在法律層面究竟屬于何種利益或權利關系，終究是一個復雜而不清晰的問題。另外，在環境污染場合，受害人的認定也非常復雜。以噪聲污染為例，其受害人是否包括所有聽到噪聲的人，還是僅僅包括對身體和精神造成損害的人，抑或是純粹的公共利益的主體——國家？受害人的確定，與訴訟資格和請求權基礎有關，對其建立特殊的認定規則才能有效開展生態司法。
其次，生態損害認定的特殊性。有論者指出，傳統法學理論把損害界定為利益或權利的損害，而生態領域的損害則還與生態“污染”“損壞”的狀態、過程、結果有關。易言之，生態損害的特殊性在于其經驗的層面超過規范的層面，需要以技術規則作為主要的損害判斷依據。“所幸的是，大多數情況還存在其他的控制手段：環境的污染程度至少在一定程度上是可測量的。”通過技術手段和技術規則確定損害范圍和損害程度，有賴于專門機構進行。但是，為專門機構提供何種范圍或何種意義上的評估材料，又與規范判斷相關。易言之，技術手段并無法直接劃定生態損害的測量范圍和測量基礎，必須在規范厘定的范圍內才可適用技術性規則。更為復雜的是，在評價作為公共利益的生態利益之損害時，由于缺乏清晰的可觀察性，生態利益的公共性又可能超越代際和國家，在某種程度上就使得公共利益的損害評價變成了一個恣意的政治性問題。特別是在訴訟雙方都以自己對公共利益的特殊界定作為出發點的場合，“這種無所不在的互相攻擊向公眾傳遞了這樣一種印象：‘公共利益’無非就是某個特定集團自己隨意界定的東西，而這恰恰使得這一概念變得失去了意義”。
最后，因果關系認定的特殊性。在生態領域，不僅行為人、受害人認定困難，損害狀態難以評估，還有因果關系的判定也非常復雜。如有學者所指出的：“在今天，畢竟不能說完全解釋清楚了科學法則，因此，關于在公害犯罪這種對人類而言尚是未知的領域發生的問題，需要對科學法則進行補充。”申言之，對生態領域因果關系的判定，是在法規范目的指引下的規范性認定，而規范性認定的基礎則在于生態現象的事實關聯性。如果事實關聯性難以構建或錯誤構建，不可能通過規范性評價予以糾正或補充。但是，生態領域事實關聯性的認定，與自然科學的多學科有關，需要多種科學方法的參與才可以進行，這就進一步凸顯了生態領域因果關系判定的復雜性。
（二）生態司法專門化的具體構建
正基于生態侵權行為和犯罪行為的特殊性，為實現生態司法從“無害”到“美好”的價值轉變，就應當推進生態司法專門化，以體現“環境法有別于傳統法律領域的特殊價值取向與功能目標”。具體而言，生態司法專門化應重點構建以下機制：
首先，專門的審判組織。我國目前主要是在各級法院設置專門的生態審判庭或環境審判庭，作為審理生態案件的審判組織。但是，在普通法院內設置專門的生態審判庭，一方面仍受法院的一般審理機制的限制，另一方面也可能受同級地方政府的干預。有論者指出，我國應當以建立專門的審理環境或生態案件的法院，通過跨區域法院的設置和管轄，不僅能高效利用司法資源，也有利于解決跨區域的生態損害糾紛。另外，設立專門的法院解決生態案件，也有利于防止地方保護主義的干預。因為，生態司法越是有效，生態利益保護越充分，同時可能影響地方經濟發展速度，特別是對企業的生產性資本投向有較大影響。因此，通過跨區域的專門法院設置，可以統一跨區域的生態司法尺度和標準，避免不同區域生態司法水平的差異對投資和生產的影響。
其次，特殊的審判程序。針對生態案件的特殊性，充分發揮調解與和解制度，把調解與和解機制作為庭審的一個前提環節。通過調解或和解，對生態侵權和犯罪案件進行及時解決，有利于盡早恢復生態和賠償損害。因為，無論是個體作為受害人，還是公共利益主體作為受害人，生態司法的根本目的，都在于生態的修復和損害的填補。如果可以通過調解或和解，使生態修復和損害填補能夠充分、合理、有效，就有助于生態司法的預防性和修復性目標。另外，針對生態損害和因果關系的復雜性，可以建立專家擔任人民陪審員的機制。由技術專家作為人民陪審員，對生態損害和因果關系等有賴于科學法則的要素進行實質性的審查，并與審判員合議形成法律評價。
最后，多元的強制措施。很多生態損害具有長期性和高度風險性，如果不能及時治理和修復，則會衍生更大的生態損害。因此，在生態司法中，可以建立多元的強制措施，以有效控制生態損害的擴大化。如訴前禁止令、訴前恢復令等措施。其中，訴前禁止令指向可能的訴訟參與人，要求其在特定時期禁止實施特定的行為。因為，在可能的生態損害行為尚無法進行科學和法律的判定時，為防止可能的損害繼續擴大，就可以由法院簽發禁止令，禁止特定主體在規定期限內不再實施特定行為。訴前恢復令則指向特定主體，要求其對已造成的生態損害在特定時間內先行進行修復。即使最后的裁判無法認定其具有修復責任，也可以通過裁判確定的責任人對其進行補償。這是基于生態損害修復的迫切性和專業性而設置的特殊強制措施，即把可能的生態損害擴大風險阻斷，即使可能導致實際修復人受損，也可通過對實際修復人充分、足額的補償來實現生態利益的最大化。
總之，生態法治從觀念走向實踐，就必須立足于生態法治的實現條件和實現機制，通過條件和機制的革新，使條件和機制能夠趨向生態法治的現實化，充分發揮其工具理性的實踐價值。從這個意義上說，生態法治的實踐維度，正是對生態立法、執法、司法機制進行合目的性的審視和變革，從而將生態立法、執法、司法機制統一于符合生態文明和生態法治的總體價值之下。