作者簡(jiǎn)介：侯欣一，天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事法治理論、中國(guó)法律史研究。天津 300222
內(nèi)容提要：現(xiàn)代法治在中國(guó)肇始于清末民初，百年間經(jīng)歷了“法政”“政法”兩種既有聯(lián)系又差異較大的類型。在學(xué)界既有的“革命范式”“近代化范式”基礎(chǔ)上，將“法治”作為分析工具揭示“法政”和“政法”的制度差異，并探討從法政到政法的背后邏輯，可以從法理上對(duì)中國(guó)近現(xiàn)代法治進(jìn)程進(jìn)行整體性審視。
關(guān) 鍵 詞：“法政”體制/“政法”體制/以黨治國(guó)/國(guó)際競(jìng)爭(zhēng) "The Law-and-politics System"/"The Politics-and-law System"/The Rule by a Political Party/International Competition
標(biāo)題注釋：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)研究項(xiàng)目(18AFX-004)。
現(xiàn)代法治在中國(guó)肇始于清末民初，百年間經(jīng)歷了“法政”“政法”兩種既有聯(lián)系又差異較大的類型。①就一般意義而言，“法政”與“政法”都不否定法制在現(xiàn)代國(guó)家治理以及維護(hù)執(zhí)政者統(tǒng)治方面的重要作用。但“法政”主張以法統(tǒng)政，強(qiáng)調(diào)法律至上；而“政法”則強(qiáng)調(diào)以政統(tǒng)法，核心是執(zhí)政黨對(duì)法制的領(lǐng)導(dǎo)。顯然，從“法政”到“政法”，變化的不僅是“政”與“法”漢字的排序，還包括兩種幾乎完全不同的國(guó)家制度安排和運(yùn)行機(jī)制以及由此引發(fā)的觀念變化。這一變化對(duì)國(guó)家、民族以及每個(gè)公民的影響可謂深遠(yuǎn)。
從“法政”到“政法”，這背后究竟發(fā)生了什么？是什么力量推動(dòng)了從“法政”向“政法”的轉(zhuǎn)型？這一轉(zhuǎn)變又是如何完成的？既有的學(xué)術(shù)研究，在闡釋中國(guó)近現(xiàn)代法治進(jìn)程時(shí)，或秉持革命范式，或采納近代化范式，這兩種范式各有其說(shuō)服力，同樣也存在各自的不足。鑒于“法治”屬國(guó)際話語(yǔ)，存在著一些公認(rèn)的制度內(nèi)涵，本文嘗試以歷史的維度，將“法治”本身作為分析工具，從整體框架上對(duì)中國(guó)近現(xiàn)代法治的演進(jìn)過(guò)程進(jìn)行討論，揭示“法政”“政法”體制在中國(guó)何以出現(xiàn)，并尋找、勾勒達(dá)成從“法政”到“政法”這一轉(zhuǎn)變背后的法律邏輯關(guān)系。
一、“法政”初度
中國(guó)有著數(shù)千年帝制傳統(tǒng)，并在中央層面形成了兩大特點(diǎn)：皇帝集王朝各種大權(quán)于一身，“一切權(quán)都在皇帝手里，沒(méi)有一個(gè)機(jī)關(guān)可以牽制別一個(gè)機(jī)關(guān)；無(wú)論甲機(jī)關(guān)與乙機(jī)關(guān)，就一個(gè)機(jī)關(guān)內(nèi)部的甲人員與乙人員，都有互相監(jiān)視、互相牽制的意味，要想保持權(quán)位，除非取得皇帝的信用，博得皇帝的歡心……”②此外，受儒家天下觀之影響，國(guó)人對(duì)自己的文化自視極高，視周邊的其他民族為蠻夷，根本不知道在文明世界里還有其他的國(guó)家政體之存在。
與此同時(shí)，中國(guó)亦有著數(shù)千年的禮治傳統(tǒng)。禮是基于農(nóng)耕文明，受儒家文化影響形成的主要用以規(guī)范宗法社會(huì)成員之間關(guān)系的行為規(guī)范，注重自然人倫和等差。禮制或禮俗覆蓋了幾乎所有的私人生活領(lǐng)域，血緣和差異觀念左右著人們的思維和行為方式，因人因事建章立制。
總之，在帝制中國(guó)皇權(quán)和禮構(gòu)成了國(guó)家存在和社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，法律制度產(chǎn)生雖久遠(yuǎn)，但尚未能形成一套獨(dú)立的知識(shí)系統(tǒng)，既非政治生活的準(zhǔn)則，也不是社會(huì)治理的主要手段，我們姑且將由皇權(quán)和禮構(gòu)成的制度類型稱為禮法之治。
鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)被強(qiáng)行拉入世界體系之中。此時(shí)的西方早已完成了工業(yè)革命和文藝復(fù)興，財(cái)富快速增長(zhǎng)。在與西方列強(qiáng)的對(duì)比下，尚處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的清帝國(guó)光環(huán)逐漸暗淡，民族競(jìng)爭(zhēng)成為迫切的任務(wù)。經(jīng)過(guò)短暫的比較，清廷選定日本為仿效對(duì)象，希望借鑒日本的變革經(jīng)驗(yàn)迅速?gòu)?qiáng)大。其實(shí)，不管清廷的主事者主觀上是否愿意，欲自救學(xué)習(xí)的對(duì)象都只能是東西方列強(qiáng)。即伴隨著世界體系的形成，清廷想拒絕現(xiàn)代性既不現(xiàn)實(shí)，也無(wú)可能。而法治是現(xiàn)代化中最為重要的命題之一，法治亦由此在中國(guó)緩慢展開(kāi)。禮法與法治是兩種完全不同的制度類型，知識(shí)體系、制度設(shè)計(jì)、理念、價(jià)值等方面有著天壤之別。因而從禮法向法治轉(zhuǎn)型是一項(xiàng)極為復(fù)雜的工程，事關(guān)國(guó)體和政體的再設(shè)計(jì)。
(一)“法政”觀念的流布
西人東來(lái)，現(xiàn)代法治理念借助各種渠道進(jìn)入中國(guó)，我們姑且稱之為“法政”觀念及制度。國(guó)人對(duì)“法政”觀念的態(tài)度為：從最初的拒絕、到觀察、再到不假思索地接受。
1.拒絕。1793年英王派出馬戛爾尼使團(tuán)訪問(wèn)清廷，提出欲在中國(guó)派駐使節(jié)。對(duì)此請(qǐng)求乾隆帝百思不得其解，斷然拒絕：
至爾國(guó)王表內(nèi)懇請(qǐng)派一爾國(guó)之人住居天朝，照管爾國(guó)買賣一節(jié)，此則與天朝體制不合，斷不可行。且天朝所管地方至為廣遠(yuǎn)，凡外藩使臣到京，驛館供給，行止出入，俱有一定體制，從無(wú)聽(tīng)其自便之例。今爾國(guó)要留人在京，言語(yǔ)不通，服飾殊制，無(wú)地可以安置。若云仰慕天朝，欲其觀習(xí)教化，則天朝自有天朝禮法，與爾國(guó)各不相同。爾國(guó)所留之人即能習(xí)學(xué)，爾國(guó)自有風(fēng)俗制度，亦斷不能效法中國(guó)，即學(xué)會(huì)亦屬無(wú)用。③
2.觀察。國(guó)門洞開(kāi)之后，天下觀念受到了嚴(yán)重沖擊，國(guó)力競(jìng)爭(zhēng)成了一個(gè)新的、必須時(shí)時(shí)面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。官方對(duì)待法政觀念的態(tài)度從最初的不假思索的拒絕轉(zhuǎn)變?yōu)橛心康牡挠^察。19世紀(jì)70年代末出使西歐的清朝官員郭嵩燾通過(guò)自己的親身觀察，真實(shí)地感受到了西方現(xiàn)代文明及其治理能力，并敏銳地認(rèn)識(shí)到法治是西方現(xiàn)代文明以及善政得以施行的基礎(chǔ)：
國(guó)家設(shè)立科條，尤務(wù)禁欺去偽。自幼受學(xué)，即以此立為之程，使賤履一歸誠(chéng)實(shí)，而又嚴(yán)為刑禁，語(yǔ)言文字一有欺詐，皆以法治之，雖貴不貸。朝廷又一公其政于臣民，直言極論，無(wú)所忌諱。庶人上書(shū)，皆以酬答，其風(fēng)俗之成，醞釀故已深矣。④
3.有條件地接受。隨著觀察的深入，國(guó)人對(duì)現(xiàn)代法治的認(rèn)知逐漸從籠統(tǒng)走向具體，對(duì)法律體系、司法制度，以及法治理念等均有所省察。但“法政”觀念與禮法文化反差實(shí)在太大，加之儒家思想一時(shí)難以撼動(dòng)，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，盡管信奉現(xiàn)代法治者一再鼓吹法治可以強(qiáng)國(guó)，且這種說(shuō)辭極具誘惑力，但實(shí)際情況仍不容樂(lè)觀，“中體西用”的觀念仍然流行。“法政”觀念中的合理之處只有被納入儒學(xué)的框架內(nèi)才具有正當(dāng)性，必須借助儒家意識(shí)形態(tài)才可以與社會(huì)行動(dòng)發(fā)生聯(lián)系。
4.全盤(pán)接受。庚子事件給了反對(duì)變革者最后一擊。面對(duì)著國(guó)破家亡，祖宗之法不可更改的信念徹底坍塌。對(duì)于急于自強(qiáng)的國(guó)人，“法政”體制是一種強(qiáng)心劑，開(kāi)始被許多國(guó)人視為拯救國(guó)運(yùn)的最佳方案⑤，出現(xiàn)了一種“我們稱之為中西二分二元論的意識(shí)形態(tài)，儒學(xué)終于在相當(dāng)程度上退出公共領(lǐng)域。一方面在家族內(nèi)部和原有的社會(huì)整合中，儒家倫理仍然有效，維持著紳士對(duì)鄉(xiāng)村和家族的統(tǒng)治以及君臣關(guān)系；另一方面在公共領(lǐng)域，西方現(xiàn)代價(jià)值成為正當(dāng)性基礎(chǔ)”⑥。
光緒初年，故侍郎郭嵩燾嘗言西法，人所駭怪，知為中國(guó)所固有則無(wú)可驚疑。今則不然，告以堯舜湯文武周孔子之道，漢唐宋明賢君哲相之治，則皆以為不足法，或竟不知有其人，近日南中刊布立憲，立憲頌辭，至有四千年史掃空之語(yǔ)。惟告以英德法美之制度，拿破侖華盛頓所創(chuàng)造，盧梭邊沁孟德斯鳩之論說(shuō)，而日本人所模仿，伊藤青木諸人訪求而后得者，則心悅誠(chéng)服，以為當(dāng)行。前后二十余年，風(fēng)氣之殊如此。⑦
(二)制度層面的展開(kāi)
“法政”體制的構(gòu)建始于1898年的戊戌變法。變革國(guó)體引爆了復(fù)雜的利益糾葛，變法百日即夭折，但其指明的方向并未停止。1901年慈禧發(fā)布修律上諭，以一種穩(wěn)妥的方式重啟改革之路：
中國(guó)律例，自漢唐以來(lái)，代有增改。我朝大清律例一書(shū)，折中至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔情形不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來(lái)地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣，查取各國(guó)通行律例，咨送外務(wù)部。⑧
在中國(guó)歷史進(jìn)程中變法修律時(shí)有發(fā)生，單純改變法律會(huì)降低不少阻力。變法修律是在既有文化中對(duì)中國(guó)固有禮法制度的修補(bǔ)。幾年之后清廷推行的預(yù)備立憲則是對(duì)禮法制度的全面否定，“法政”體制的帷幕由此拉開(kāi)。
1.構(gòu)建全新法律體系。1902年清廷設(shè)立修訂法律館，任命沈家本和伍廷芳為修律總纂。沈家本從各地延攬來(lái)諳習(xí)西方現(xiàn)代法律者30余人，并聘請(qǐng)岡田朝太郎等若干日本法學(xué)家和法律家為顧問(wèn)，以近代日本和西方大陸法系法律體系為參照，陸續(xù)制定了《大清現(xiàn)行刑律》《大清民律》(草案)《大清商律》(草案)、《破產(chǎn)律》《大清刑事民事訴訟法》(草案)、《法院編制法》《大清國(guó)籍條例》《欽定報(bào)律》等一批法律法規(guī)。民國(guó)以降，帝制變成了共和，但上述法律法規(guī)卻大都被新的政權(quán)事實(shí)上所承繼。此外，還制定了《參議院法》《行政訴訟法》《會(huì)計(jì)法》《審計(jì)法》《出版法》等。更為重要的是，諸如人道主義、罪刑法定、法律面前人人平等等新的原則或理念，也被新的法律所吸納。這些法律不僅將社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域納入了法律的調(diào)整范圍，一改傳統(tǒng)中國(guó)私權(quán)領(lǐng)域主要由禮和習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范的傳統(tǒng)，且概念、體例以及價(jià)值觀與傳統(tǒng)禮法有著天壤之別。
2.確立分權(quán)原則。1906年清廷頒布官制改革方案，對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行重構(gòu)：
一是確立責(zé)任內(nèi)閣。所謂責(zé)任內(nèi)閣，即以內(nèi)閣行使行政權(quán)力，有效限制君權(quán)的同時(shí)，力爭(zhēng)行政權(quán)力的劃分更加合理。此后又形成了皇族不得組閣的共識(shí)。民國(guó)以降，再根據(jù)分權(quán)原則，特別是通過(guò)確立官規(guī)官制以及文官制度，建立起了從中央到地方的行政系統(tǒng)。
二是建立獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)。傳統(tǒng)中國(guó)司法行政不分，無(wú)獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)。官制改革上諭規(guī)定設(shè)大理院主管審判，為最高審判機(jī)關(guān)；法部主管司法行政。法部和大理院的出現(xiàn)意味著司法行政和審判的分開(kāi)，彰顯了審判權(quán)終極地位的確立。與此同時(shí)，清廷還著手在天津、奉天以及沿海地區(qū)率先試辦地方審判組織，嘗試建立一套獨(dú)立于行政系統(tǒng)的審判機(jī)構(gòu)。1910年舉辦中國(guó)歷史上第一次法官考試，確立了非考試合格不能出任法官的原則。此外，還仿效日本規(guī)定法官不得參加黨派，構(gòu)建現(xiàn)代法官制度。至北京政府晚期，全國(guó)已建立最高法院1所，高等審判廳21所，高等審判廳分廳26所，地方審判廳67所。⑨此外，檢察制度、行政訴訟制度、律師制度等建構(gòu)也已初步完成。1926年由11個(gè)國(guó)家代表組成的調(diào)查法權(quán)委員會(huì)指出：“本委員會(huì)各委員在京及各省所見(jiàn)之法界人員，均似有法律訓(xùn)練。現(xiàn)在推事及檢察官，多數(shù)已服務(wù)在十年以上，且頗多外國(guó)畢業(yè)，尤以日本為多。”⑩民國(guó)時(shí)期達(dá)官貴人之間發(fā)生民商事糾紛，越來(lái)越多地選擇通過(guò)司法渠道進(jìn)行解決，從一個(gè)側(cè)面反映了社會(huì)各界對(duì)現(xiàn)代司法制度的接受程度。
三是創(chuàng)制立法機(jī)關(guān)。頒布《咨議局章程》《資政院章程》，以咨議局和資政院為未來(lái)地方和國(guó)家議會(huì)之基礎(chǔ)。咨議局的議員由民眾選舉產(chǎn)生，各省為此組織了中國(guó)歷史上的第一次民選活動(dòng)。1909年10月14日，全國(guó)22個(gè)行省，除***外，21個(gè)省咨議局如期開(kāi)議，是為中國(guó)許人民議政之始。資政院議員總數(shù)200人，分為民選和欽定兩類，分為預(yù)算決算、稅法、公債、法典、陳請(qǐng)、懲戒六股。1910年10月3日，資政院常年會(huì)開(kāi)幕，會(huì)期3個(gè)月。1913年4月8日，中國(guó)歷史上第一屆國(guó)會(huì)開(kāi)幕。民初政局動(dòng)蕩，立法機(jī)關(guān)的名稱屢經(jīng)變化，各黨各派圍繞國(guó)會(huì)進(jìn)行的斗爭(zhēng)更加激烈，開(kāi)會(huì)時(shí)斷時(shí)續(xù)，但國(guó)會(huì)在國(guó)家政治生活中起的作用毋庸置疑。如第一屆國(guó)會(huì)第一期常會(huì)期間，立法之外，僅眾議院就提出9件彈劾案、19件建議案與查辦案，173件質(zhì)問(wèn)書(shū)，涉及政府各個(gè)方面。(11)
3.制定憲法。1908年，中國(guó)第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》公布，宣布實(shí)行君主立憲制。大綱是一部以鞏固君權(quán)為基調(diào)的憲法性文件，但它畢竟按照三權(quán)分立的原則，將國(guó)家權(quán)力分為立法、行政和司法三種平行的權(quán)力。此外，大綱還破天荒地規(guī)定了臣民在法律的范圍內(nèi)享有言論、著作、出版、集會(huì)等自由。此后，制定憲法，通過(guò)憲法證明自己權(quán)力合法化成了掌權(quán)者的政治共識(shí)。1912年3月11日，中華民國(guó)臨時(shí)政府頒布《臨時(shí)約法》，催生了亞洲第一個(gè)民主國(guó)家和現(xiàn)代共和政體。民國(guó)初年，毀法和護(hù)法(即背棄和堅(jiān)持《臨時(shí)約法》所確立的新法統(tǒng))更是成了政治發(fā)展的新界標(biāo)，誰(shuí)掌握了法統(tǒng)就在政治上處于有利地位。1923年，中國(guó)歷史上第一部正式憲法——《中華民國(guó)憲法》頒布。
4.推行地方自治。與此同時(shí)，紳商階層的參政意識(shí)被喚醒，各種名目的自治組織和自治團(tuán)體紛紛出現(xiàn)，地方自治運(yùn)動(dòng)逐漸興起。早期的地方自治組織大致可以分為兩類，成立于1905年的上海城廂內(nèi)外總工程局和成立于1906年的天津自治局。前者由地方紳商公舉創(chuàng)辦，自治程度較高。后者則由地方官員督導(dǎo)推動(dòng)。兩者內(nèi)部組織均較為健全。自治范圍包括市政建設(shè)、民政公用事業(yè)管理、社會(huì)治安等幾大類。此后，清廷陸續(xù)頒布《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)地方自治章程》和《府廳州縣自治章程》，地方自治有了法律規(guī)定，并向更高層面發(fā)展。
5.培養(yǎng)“法政”人才。傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有規(guī)范的法學(xué)教育，1895年國(guó)人創(chuàng)辦的第一所現(xiàn)代意義上的大學(xué)——北洋中西學(xué)堂，開(kāi)辦了中國(guó)最早的高等法科教育。此后陸續(xù)創(chuàng)辦的京師大學(xué)堂、山西大學(xué)堂等也都設(shè)有法科。此時(shí)，清廷對(duì)法學(xué)教育尚存顧慮，禁止私立學(xué)堂開(kāi)辦政治和法律兩科，法科辦學(xué)規(guī)模偏小。為適應(yīng)憲政需要，1905年伍廷芳、沈家本聯(lián)名建言，盡快設(shè)立法律學(xué)堂培養(yǎng)專門人才。上奏獲批，次年京師法律學(xué)堂開(kāi)辦。此后，法政學(xué)堂像雨后春筍遍地發(fā)芽。
6.五族共和觀念形成。中國(guó)歷來(lái)是一個(gè)多民族的國(guó)家，民族歧視及民族不平等問(wèn)題不同程度地存在。孫中山領(lǐng)導(dǎo)的同盟會(huì)就是以“驅(qū)逐韃虜”來(lái)號(hào)召天下的。南京臨時(shí)政府成立后大力推行共和觀念，制定五色國(guó)旗象征五族共和。
到20世紀(jì)20年代，“法政”在古老中國(guó)有了明顯的進(jìn)展，延續(xù)了數(shù)千年的禮法制度徹底動(dòng)搖。此外，新的政統(tǒng)和法統(tǒng)關(guān)系也在構(gòu)建之中，法律正在一點(diǎn)點(diǎn)地從一種依附權(quán)力和倫理的工具，變成一種具有獨(dú)立價(jià)值取向、操作方法的社會(huì)規(guī)則以及專門技術(shù)和知識(shí)系統(tǒng)。
二、從“法政”到“政法”
20世紀(jì)20年代中期，“法政”制度再被后起的“政法”體制所替代，究其原因：
(一)政體設(shè)計(jì)出了問(wèn)題
通過(guò)憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行合理劃分，借助權(quán)力與權(quán)利的平衡保證憲法得以實(shí)施，確保國(guó)家轉(zhuǎn)型的平穩(wěn)，系從禮法到“法政”之關(guān)鍵。“法政”體制推行之初，各界對(duì)制定憲法表現(xiàn)出了極大的熱情，不斷進(jìn)行嘗試，但因一些根本制度出了問(wèn)題，導(dǎo)致憲法實(shí)施效果不佳。以對(duì)民國(guó)歷史影響最大的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》為例加以討論。武昌首義后，革命黨人制定《臨時(shí)政府組織大綱》，規(guī)定實(shí)行總統(tǒng)制，孫中山即任臨時(shí)大總統(tǒng)。為國(guó)家統(tǒng)一，孫旋即決定讓位于袁世凱。國(guó)民黨對(duì)袁世凱不信任，加快制定《臨時(shí)約法》，將政體由總統(tǒng)制改為責(zé)任內(nèi)閣制，于1912年3月11日頒布；同時(shí)擴(kuò)大參議院的權(quán)力，寄希望通過(guò)選舉控制參議院，保證自己的權(quán)益。“憲法必依一國(guó)之恒態(tài)而定，不能依一時(shí)之特別事故而定。此特別事故，倏然而興，亦溘然而滅。若不惜以一國(guó)憲法殉之，其結(jié)果將變更時(shí)起，國(guó)無(wú)寧日。”(12)
1.參議院權(quán)力過(guò)大。如規(guī)定參議院有權(quán)彈劾總統(tǒng)，但卻未規(guī)定臨時(shí)大總統(tǒng)可以解散參議院，以此達(dá)到立法權(quán)與行政權(quán)的平衡。民國(guó)初建，萬(wàn)物更新，各種事務(wù)堆積如山。立法權(quán)力過(guò)大，必然導(dǎo)致行政權(quán)能弱化，致使行政效率大打折扣，催生了政治動(dòng)蕩。袁世凱抱怨說(shuō)：“以暴動(dòng)手段奪取政權(quán)尚易應(yīng)付，以合法手段取得政權(quán)，置總統(tǒng)于無(wú)權(quán)無(wú)勇之地，卻厲害得多。”(13)制度的不合理，為崇尚“帝制自為”的袁世凱復(fù)辟提供了充足的理由。
2.行政中樞不明。《臨時(shí)約法》第30條規(guī)定“臨時(shí)大總統(tǒng)代表臨時(shí)政府，總覽政務(wù)，公布法律”；第34條規(guī)定“臨時(shí)大總統(tǒng)任免文武官員；但任命國(guó)務(wù)員及外交大使公使，須得參議院同意”；第45條規(guī)定“國(guó)務(wù)員于臨時(shí)大總統(tǒng)提出法律案、公布法律及發(fā)布命令時(shí)，須副署之”。既規(guī)定實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制，又同時(shí)規(guī)定臨時(shí)大總統(tǒng)總覽政務(wù)。此外，《臨時(shí)約法》未就內(nèi)閣是對(duì)總統(tǒng)還是參議院負(fù)責(zé)，即孰為最高行政中樞做出明確規(guī)定，導(dǎo)致兩者權(quán)限不明，極易引發(fā)府院之間的內(nèi)訌。現(xiàn)實(shí)政治運(yùn)行中，具體行政事務(wù)基本上是由各部具體負(fù)責(zé)，由大總統(tǒng)親自處理的極少。
3.立法機(jī)關(guān)時(shí)有時(shí)無(wú)。就功效而言，國(guó)民黨希望通過(guò)強(qiáng)化參議院制約袁世凱的想法在現(xiàn)實(shí)政治運(yùn)行中曾發(fā)揮過(guò)一些作用。1912年6月，民國(guó)政府軍法處，而非法院將武昌首義首領(lǐng)中的張振武和湖北將校團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)方維處決。8月28日，張伯列等參議員提出彈劾案，直指國(guó)務(wù)總理陸軍總長(zhǎng)陸征祥等，陸征祥等極為被動(dòng)：
查《臨時(shí)約法》第6條第一款載明，人民之身體非依法律不得逮捕拘禁、審問(wèn)、處罰；又第9條，人民有訴訟于法院，受其審判之權(quán)。此次臨時(shí)大總統(tǒng)槍斃張振武、方維兩人，未依法律，未經(jīng)審判，與上舉《臨時(shí)約法》所載之條文，顯相違反。……國(guó)法既壞，國(guó)本隨之，倘不急予糾繩，前途何堪設(shè)想！查《臨時(shí)約法》第44條，國(guó)務(wù)員輔佐臨時(shí)大總統(tǒng)負(fù)其責(zé)任。今因張振武、方維一案，陷臨時(shí)大總統(tǒng)于違法之域，皆由國(guó)務(wù)員首領(lǐng)陸征祥及副署之國(guó)務(wù)員段祺瑞輔佐乖謬所致，不得不負(fù)其責(zé)。謹(jǐn)據(jù)《臨時(shí)約法》第19條第12款，提出彈劾案，請(qǐng)眾公決，咨行臨時(shí)大總統(tǒng)按照《臨時(shí)約法》第47條，將國(guó)務(wù)委員陸征祥、段祺瑞兩員即予免職，以彰國(guó)法，而固國(guó)本。(14)
但革命黨這種把國(guó)家機(jī)關(guān)的設(shè)置作為政黨斗爭(zhēng)工具的做法同樣提醒了袁世凱。袁世凱隨即以各種理由解散了國(guó)民黨，取消國(guó)民黨議員的資格，第一屆國(guó)會(huì)因無(wú)法達(dá)到法定人數(shù)而流產(chǎn)。此后，立法機(jī)關(guān)的設(shè)置便時(shí)斷時(shí)續(xù)，進(jìn)一步加劇了政體的不合理。
國(guó)家權(quán)力劃分不合理使總統(tǒng)之位的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈和無(wú)序，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。于是，民國(guó)成了許多人眼中的亂世。更麻煩的是，這些問(wèn)題又成為后人否定“法政”體制的歷史經(jīng)驗(yàn)。
(二)關(guān)鍵問(wèn)題未處理好
軍閥割據(jù)是影響中國(guó)現(xiàn)代國(guó)家建構(gòu)的根本問(wèn)題之一，如何利用“法政”體制處理好大大小小的軍事強(qiáng)人，國(guó)人對(duì)此估計(jì)不足。
1.軍人參政屢見(jiàn)不鮮。法治是文官之治，歐美各國(guó)對(duì)于軍人擔(dān)任總統(tǒng)在法律上均做了嚴(yán)格限制。但清末民初制定的數(shù)部憲法性文件，以及《總統(tǒng)選舉法》對(duì)軍人擔(dān)任總統(tǒng)卻未加限制，導(dǎo)致軍閥可以動(dòng)用武力競(jìng)爭(zhēng)總統(tǒng)和各級(jí)行政長(zhǎng)官。“國(guó)人而誠(chéng)望軍人不得干政乎，其法多矣，而根本大計(jì)，則在憲法中以軍人不得為總統(tǒng)之一條，惡為歷禁而已。……吾遍求之世界共和史，其以軍人而當(dāng)總統(tǒng)者，未有不亂者也。”(15)
2.行政訴訟制度弱化。傳統(tǒng)中國(guó)縱向的監(jiān)察制度極為發(fā)達(dá)，在剔弊除奸、打擊豪強(qiáng)、維護(hù)王朝統(tǒng)一等方面發(fā)揮了重要作用。帝制廢除后，是以行政訴訟為主導(dǎo)來(lái)約束公權(quán)力，還是繼續(xù)設(shè)置專門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)來(lái)防范官吏引發(fā)了各方爭(zhēng)論。《法政雜志》曾刊發(fā)文章公開(kāi)反對(duì)設(shè)立監(jiān)察機(jī)關(guān)，“都察院為君權(quán)專制時(shí)代之‘寶物’，卻是憲政法治時(shí)代之‘棄物’，就機(jī)關(guān)法律地位而論，都察院與‘責(zé)任內(nèi)閣不并存也’‘與國(guó)會(huì)不并存也’‘與時(shí)代制度之精神不并存也’”(16)。決策者最終選擇了將中國(guó)傳統(tǒng)的監(jiān)察制度和現(xiàn)代法治推崇的行政訴訟合一，即在新設(shè)立的行政審判機(jī)關(guān)——平政院內(nèi)同時(shí)設(shè)置肅政廳行使監(jiān)察權(quán)。監(jiān)察與行政訴訟合一的體制事實(shí)上弱化了行政訴訟的作用。加之民國(guó)時(shí)期的行政訴訟采取一審制，只在首都設(shè)置行政訴訟機(jī)關(guān)，且對(duì)行政訴訟范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，行政訴訟勉為其難。曾任平政院書(shū)記官的陳顧遠(yuǎn)回憶說(shuō)：“平政院本來(lái)是一個(gè)清閑機(jī)關(guān)。每年所收的案子不到十件，各方對(duì)其地位都不重視。”(17)此外，沒(méi)了皇權(quán)的支撐，監(jiān)察權(quán)的運(yùn)行事實(shí)上也舉步維艱，最終導(dǎo)致對(duì)公權(quán)力的約束大大弱化，權(quán)力不斷被濫用。
3.未處理好政治強(qiáng)人退出的法律制度。清末民初百?gòu)U俱興，為了政治制度轉(zhuǎn)型順利，有必要為政治強(qiáng)人退出政壇安排好合理的制度，確保其退出后個(gè)人和家族生活安定。中國(guó)文化重視家族，更應(yīng)如此。但整個(gè)社會(huì)對(duì)此估計(jì)不足，文化中也缺乏妥協(xié)的元素。1924年馮玉祥以革命的名義起兵將清廢帝溥儀趕出紫禁城就是一個(gè)經(jīng)典的案例。清帝退位是革命黨人與清廷相互協(xié)商的結(jié)果，其所簽署的《清帝退位詔書(shū)》《清室優(yōu)待條例》具有明確的法律效力。馮玉祥以革命的名義單方撕毀協(xié)議的做法勢(shì)必會(huì)強(qiáng)化政治強(qiáng)人心中原本就有的、關(guān)于中國(guó)政治的基本經(jīng)驗(yàn)：唯有把權(quán)力永遠(yuǎn)控制在自己手里才是最保險(xiǎn)的。
從亂世到長(zhǎng)治久安，能否構(gòu)建出合理的制度更為關(guān)鍵。
(三)對(duì)“法政”體制期望過(guò)高
國(guó)人對(duì)“法政”制度的接受，少有學(xué)理上的認(rèn)同，更多的則是源自心理的需要。近代中國(guó)對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)中的屢戰(zhàn)屢敗，使一向自大的國(guó)人心態(tài)急劇變化，表現(xiàn)為或極度自負(fù)、或極度自卑。鄰國(guó)日本接受“法政”體制后迅速?gòu)?qiáng)大起來(lái)的現(xiàn)實(shí)，使不少國(guó)人認(rèn)定“法政”體制就是拯救中國(guó)困境的良方。載澤的觀點(diǎn)和態(tài)度頗有代表性。他奉命出洋考察各國(guó)政治，對(duì)歐美、日本等實(shí)地考察后，在寫(xiě)給清廷的奏折中說(shuō)：
今日外人之辱我，雖因我國(guó)勢(shì)之弱，亦由我政體之殊，故謂為專制，謂為半開(kāi)化而不以同等之國(guó)相待。一旦改行憲政，則鄙我者，轉(zhuǎn)而敬我，將轉(zhuǎn)變其侵略之政策，為和平之邦交。(18)
這種以“法政”制度解決一切問(wèn)題的想法和期待過(guò)于天真，導(dǎo)致了清廷上下形成了一種功利性的樂(lè)觀心態(tài)。日本觀察家遠(yuǎn)藤敏銳地注意到了這一點(diǎn)。他指出，此時(shí)國(guó)人普遍認(rèn)為：
只要有了立憲國(guó)會(huì)，一切都是可以辦到的。憲法一經(jīng)制定，國(guó)會(huì)一經(jīng)成立，失敗誤國(guó)的歲月將立刻一掃而光，財(cái)政竭蹶可以補(bǔ)救，國(guó)債可以償還，軍備可以擴(kuò)充，國(guó)力將進(jìn)而充沛。人民權(quán)利將被恢復(fù)。而多年來(lái)中國(guó)民族所蒙受的民族羞恥將被掃除。國(guó)家的威信將廣被世界。(19)
產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，還以國(guó)人普遍存在的重事實(shí)輕原理的心態(tài)有關(guān)，杜亞泉說(shuō)：
就大多數(shù)國(guó)民之心理觀之，則共和政體之發(fā)生，仍依據(jù)于事實(shí)，而非根本于原理。蓋事實(shí)問(wèn)題者，以利害為標(biāo)準(zhǔn)；原理問(wèn)題者，依是否而判別。而吾國(guó)民對(duì)于共和政體之觀念，乃歆于事實(shí)上之所謂利，非動(dòng)于原理上之所謂是也，蓋我國(guó)民既懲于甲午庚子以來(lái)之失敗，又受日俄戰(zhàn)役之刺激，就事實(shí)上之比較，知專制之終于覆國(guó)，立憲之可以興邦。又以他國(guó)以往之推測(cè)之，則立憲政體之成立，非革命流血不為功。(20)
樂(lè)觀的態(tài)度促使國(guó)人迅速地拋棄了中國(guó)傳統(tǒng)的禮法體制。“在1898年百日維新前夕，中國(guó)的思想和體制都刻板地遵從了中國(guó)人特有的源于中國(guó)古代的原理。僅僅12年后，到了1910年，中國(guó)人的思想和政府體制，由于外國(guó)的影響，已經(jīng)起了根本性的變化。……從根本含義來(lái)說(shuō)，這些變化是革命性的。在體制方面，他們按照外國(guó)模式，改變了中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)建立的政府組織，改變了形成國(guó)家和社會(huì)的法律和制度。”(21)樂(lè)觀心態(tài)一直持續(xù)到民國(guó)初年，1912年譚人鳳說(shuō)：
數(shù)千年之專制國(guó)，一躍而為共和國(guó)，為東西各國(guó)所未有。若改革善后，一切辦理得法，國(guó)基不愁不固穩(wěn)，轉(zhuǎn)弱為強(qiáng)，不過(guò)十余年可收效果。(22)
與目的過(guò)于功利相符，國(guó)人對(duì)“法政”體制效果的要求也極為苛刻，必須立竿見(jiàn)影解決中國(guó)所面臨的一切問(wèn)題，缺乏必須有的寬容和耐心。資政院議員林柄章曾對(duì)資政院第一次常年會(huì)議進(jìn)程批評(píng)如下：
迭次開(kāi)議，大家將政府所交之法律案逐條斟酌，在議場(chǎng)上咬文嚼字，拖延時(shí)間不少。故開(kāi)會(huì)已月余，政府所提出之四案，地方學(xué)務(wù)尚未及三讀，著作權(quán)僅五十余條，開(kāi)議兩次才通過(guò)三十余條，報(bào)律尚未再讀，運(yùn)輸規(guī)則并未初讀。似此無(wú)畏辯論耗去寶貴光陰，真覺(jué)可惜。且如新刑律之四百余條，若照前此辦法，將后來(lái)所余之月日專為通過(guò)新刑律尚且不敷，何論其他議案？(23)
制定一部好的法律必須經(jīng)過(guò)各方充分博弈和咬文嚼字，為此資政院規(guī)定立法需經(jīng)過(guò)三讀之程序。《著作權(quán)法》《報(bào)律》是中國(guó)從未有過(guò)的全新法律，站在專業(yè)角度評(píng)說(shuō)，開(kāi)議兩次，《著作權(quán)法》通過(guò)30余條，已屬過(guò)快和草率了。但林卻仍嫌太慢。心態(tài)如此浮躁，對(duì)待法政體制的態(tài)度難免瞬間便從希望滑向失望。到20世紀(jì)20年代，現(xiàn)實(shí)似乎一再昭示國(guó)人：“法政”體制不但未能解決中國(guó)的統(tǒng)一和富強(qiáng)，還在某種程度上加速著國(guó)家的解體。如兩次護(hù)法戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)似乎證明法政體制不但無(wú)利于國(guó)家的統(tǒng)一，即便是在控制軍閥混戰(zhàn)方面作用亦有限；巴黎和會(huì)外交上的失敗則似乎表明，“法政”短期之內(nèi)同樣無(wú)助于解決民族矛盾；各種匪患以及頻繁爆發(fā)的學(xué)生運(yùn)動(dòng)似乎也在昭示，“法政”同樣無(wú)法解決社會(huì)之動(dòng)蕩。緣此，國(guó)人對(duì)“法政”體制的興趣開(kāi)始銳減，由推崇變?yōu)槭＠顒r(nóng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)了這一變化：“民國(guó)十三年以前，中國(guó)政治問(wèn)題表面上所爭(zhēng)的只是一個(gè)法字，自所謂法統(tǒng)恢復(fù)后，那些坐在法統(tǒng)椅子上的先生們演出賣身活劇，制成一部‘遮羞的憲法’，從此沒(méi)有人理會(huì)這個(gè)法字了。十三年一月，中國(guó)國(guó)民黨在廣州開(kāi)第一次全國(guó)代表大會(huì)，宣告改組，可以說(shuō)是中國(guó)政治新局面的開(kāi)始。”(24)李的洞見(jiàn)得到了大數(shù)據(jù)的支持。這里僅以“憲政”一詞的使用情況加以說(shuō)明：在中國(guó)文獻(xiàn)中，憲政一詞最早見(jiàn)于1887年，1900年后使用逐漸增多，1906年與1910年為最高峰，1915年后則較少使用。(25)
(四)蘇俄實(shí)踐之影響
對(duì)“法政”體制不斷失望的同時(shí)，蘇俄經(jīng)驗(yàn)則趁虛而入。蘇俄制度的最大特點(diǎn)是一黨體制以及在此基礎(chǔ)上凝練出來(lái)的以黨治國(guó)方略，這一點(diǎn)對(duì)中國(guó)的政治家極具吸引力。
現(xiàn)代政治是政黨政治。在民主共和國(guó)體下，運(yùn)行規(guī)范的政黨政治既能通過(guò)選舉協(xié)調(diào)國(guó)會(huì)與政府間的關(guān)系，做到政府有力，又能代表民意監(jiān)督政府，形成良性的政治競(jìng)爭(zhēng)。黃興云，“欲民國(guó)現(xiàn)象日臻良好，非政黨不為功”(26)。民國(guó)初年，梁?jiǎn)⒊O中山等政治家借助法政體制提供的便利，紛紛組建各種名目的政黨參與議會(huì)選舉，政黨政治在中國(guó)興起。此時(shí)的政黨均為選舉型政黨，組織渙散，分化和內(nèi)斗嚴(yán)重，影響范圍集中于少數(shù)大城市中的知識(shí)界和工商界，無(wú)論是動(dòng)員社會(huì)，還是整合民意兩個(gè)方面效果均不理想，導(dǎo)致帝制廢除后留下的權(quán)力真空迅速被分散在各地的軍閥接管。大大小小的軍閥為了爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍，不斷爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)，以至于憲法和議會(huì)等法律制度無(wú)法形成有效的制度力量。
用法律規(guī)范政治和人際關(guān)系，重建社會(huì)秩序，乃至重振國(guó)力是個(gè)不錯(cuò)的選擇，但卻需要時(shí)間，近代中國(guó)的政治家對(duì)法律制度大都不太信任，因而無(wú)此耐心，他們更愿意借助權(quán)力來(lái)整肅各種政治組織和社會(huì)。孫中山認(rèn)為，民國(guó)初年中國(guó)政壇之所以混亂，根本原因是自己所依賴的政黨組織力量不夠，黨內(nèi)缺乏核心。“徒以主義號(hào)召同志，但求主義之相同，不計(jì)品流之純糅。故當(dāng)時(shí)黨員雖眾，聲勢(shì)雖大，而內(nèi)部分子意見(jiàn)分歧，步驟凌亂，既無(wú)團(tuán)結(jié)自治之精神，復(fù)無(wú)奉令承教之美德，致黨魁則等于傀儡，黨員則有類散沙，迨夫外辱之來(lái)，立見(jiàn)摧敗，患難之際，疏如路人。”(27)解決的辦法就是強(qiáng)化黨組織的紀(jì)律和黨員對(duì)黨魁的服從。孫中山的認(rèn)知和做法遭到了黨內(nèi)一些人的懷疑和指責(zé)，他公開(kāi)回答：“黨之所以能夠團(tuán)結(jié)發(fā)達(dá)，必要有兩個(gè)作用，一是感情作用，二是主義作用，至于法治作用，其效力甚小。”(28)
作為生活于20世紀(jì)的政治家，孫中山也懂得不可能完全舍去法治。為此，他于1917年至1921年間兩次發(fā)動(dòng)護(hù)法戰(zhàn)爭(zhēng)。但戰(zhàn)爭(zhēng)未能捍衛(wèi)新的法統(tǒng)，反而加劇了孫中山在政壇上的邊緣化。為逆轉(zhuǎn)局面，20世紀(jì)20年代初，孫中山接受了李大釗等中共黨員的建議，全面仿效俄共，強(qiáng)化黨內(nèi)紀(jì)律，完善黨的組織，建立“黨民”“黨軍”和“黨國(guó)”，置政黨為國(guó)家一切工作的核心。1924年10月9日，孫中山致函蔣介石“我黨今后之革命，非以俄為師，斷無(wú)成就”(29)。對(duì)法律制度抱有不信任感的絕非孫中山一人，蔣介石也不例外。何廉說(shuō)：“他認(rèn)識(shí)人，也懂得人，但是他不懂得制度和使用制度。我和他談問(wèn)題時(shí)，一談到許多事情該制度化的時(shí)候，他的注意力就會(huì)向別處轉(zhuǎn)移。我對(duì)他有這樣的感覺(jué)，從根本上說(shuō)，他不是一個(gè)現(xiàn)代人，基本上屬于孔子思想影響下的人。他辦起事來(lái)首先是靠人和個(gè)人接觸以及關(guān)系等，而不是靠制度。”(30)
早在1906年孫中山在《同盟會(huì)革命方略》“軍政府宣言”中，就明確地把建國(guó)大業(yè)分為軍法之治、約法之治、憲法之治三個(gè)時(shí)期。換言之，孫中山之所以能接受蘇俄的經(jīng)驗(yàn)，原本有著認(rèn)識(shí)上的基礎(chǔ)。但孫中山的理論中存在著無(wú)法自洽的問(wèn)題：
孫文以革命黨自居垂30年，且以唯一革命黨自居30年。卻是對(duì)于革命的真義毫不知道。他30來(lái)年努力的目標(biāo)，曰以黨治國(guó)，而不知黨之所以有意義，在于代表人民以治國(guó)。否則以一部分黨人治國(guó)，與以一部分特殊階級(jí)，與一個(gè)獨(dú)夫治國(guó)，有什么區(qū)別？(31)
接受蘇俄的黨國(guó)體制，特別是蘇俄所倡導(dǎo)的扶助工農(nóng)的主張，打通了黨治與民治的阻隔。1924年4月孫中山發(fā)表《國(guó)民政府建國(guó)大綱》，再將革命建國(guó)的程序分為“軍政”“訓(xùn)政”“憲政”三個(gè)首尾相連的時(shí)期。軍政的任務(wù)是以武力統(tǒng)一全國(guó)，憲政是徹底實(shí)現(xiàn)法治，訓(xùn)政為兩者之間的過(guò)渡時(shí)期，任務(wù)是由國(guó)民黨對(duì)民眾進(jìn)行政治訓(xùn)導(dǎo)。宣布訓(xùn)政只是一種過(guò)渡，使以黨治國(guó)主張有了正當(dāng)性。“政法”體制終于有了理論之基礎(chǔ)。
當(dāng)然，從“法政”到“政法”不是幾個(gè)政治家所能完全左右的，無(wú)法忽略民眾的作用。法政追求的是法律至上，形式上表現(xiàn)為去除政治中心和政治方面的多元主義。在一個(gè)長(zhǎng)期靠權(quán)力維系的國(guó)度，這一轉(zhuǎn)變極易引發(fā)政局的動(dòng)蕩，清末民初就是如此。而政局的動(dòng)蕩加大了民眾的生活成本，出于利益的考量和歷史的記憶，普通民眾勢(shì)必會(huì)懷念曾經(jīng)的皇權(quán)。有革命者回憶，1917年張勛復(fù)辟，北京一家茶房的侍衛(wèi)極為興奮，“‘張大帥來(lái)了，宣統(tǒng)皇帝已經(jīng)復(fù)位，我們要太平了，從今天起，會(huì)有廉價(jià)米面吃。’他說(shuō)話時(shí)，滿臉驕傲，神氣活現(xiàn)的樣子，使我感到變故重大，就跑出大門探望，發(fā)現(xiàn)北京城內(nèi)確與平常不同，大街小巷都掛滿了黃龍旗。”(32)這則材料與歷史教科書(shū)中的描述截然不同，但可能更真實(shí)。當(dāng)然，材料中個(gè)體民眾的情感更多的是對(duì)宣統(tǒng)皇帝所代表的統(tǒng)一和秩序的需求。上述原因匯合在一起，催生了“政法”體制的出現(xiàn)。
三、“政法”體制的確立
“政法”體制是一種保證孫中山訓(xùn)政思想得以實(shí)現(xiàn)的制度安排。“政法”體制并非一般否定法制在現(xiàn)代社會(huì)中的治理作用，其核心是強(qiáng)調(diào)執(zhí)政黨對(duì)國(guó)家法制建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)法律必須為執(zhí)政黨的政策服務(wù)，其確立牽涉到黨、政、法和國(guó)民四者關(guān)系的重構(gòu)。
1925年7月1日，由國(guó)民黨創(chuàng)建的廣州國(guó)民政府宣告成立，黨政法三者的關(guān)系有了具體的載體，嚴(yán)格意義上的“政法”體制由此開(kāi)啟。此后數(shù)年間，伴隨著北伐軍勝利的腳步，“政法”體制被逐漸推向全國(guó)。
1.放棄分權(quán)制衡原則。辦法是將國(guó)家權(quán)力分為政權(quán)和治權(quán)，政權(quán)包括選舉、罷免、創(chuàng)制和否決四項(xiàng)。1928年10月國(guó)民黨公布《訓(xùn)政綱領(lǐng)》，第1條規(guī)定“中華民國(guó)于訓(xùn)政時(shí)期，由國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)代表國(guó)民大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)國(guó)民行使政權(quán)”；第2條規(guī)定“中國(guó)國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)閉幕時(shí)，以政權(quán)委托國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)執(zhí)行之”。《訓(xùn)政大綱提案說(shuō)明書(shū)》對(duì)此作進(jìn)一步闡釋，“在向于憲政時(shí)期進(jìn)行的途程中，所有軍政、訓(xùn)政皆為本黨建國(guó)時(shí)期之工作，一切權(quán)力皆由黨集中，由黨發(fā)施政府，由黨員任保姆之責(zé)。故由黨指導(dǎo)，由黨擁護(hù)，在人民未經(jīng)政治訓(xùn)練及完全了解實(shí)行三民主義以前，惟有黨能代表人民負(fù)建國(guó)之大任，亦惟有黨能領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民向三民主義實(shí)現(xiàn)之目標(biāo)而前進(jìn)”(33)。《綱領(lǐng)》《大綱》具有憲法的效力，它明確宣布國(guó)民黨為中華民國(guó)一切權(quán)力的來(lái)源，放棄了法政體制下的分權(quán)原則。
1929年3月，國(guó)民黨第三次全國(guó)代表大會(huì)通過(guò)《確定訓(xùn)政時(shí)期黨、政府、人民行使政權(quán)、治權(quán)之實(shí)際的分際及方略案》，第6條規(guī)定“中華民國(guó)人民必須服從擁護(hù)中國(guó)國(guó)民黨，誓行三民主義，接受四權(quán)使用之訓(xùn)練，努力地方自治之完成，始得享受中華民國(guó)國(guó)民之權(quán)利”，重塑國(guó)民黨與國(guó)民之關(guān)系。
2.以黨統(tǒng)政制度化。黨與政府屬于兩套不同的組織體系，原本無(wú)隸屬關(guān)系。1925年7月1日，國(guó)民黨中央執(zhí)行委員會(huì)公布《國(guó)民政府組織法》，第1條規(guī)定“國(guó)民政府受中國(guó)國(guó)民黨之指導(dǎo)及監(jiān)督，掌理全國(guó)政務(wù)”，確立了以黨統(tǒng)政的新原則。為落實(shí)這一原則，國(guó)民黨在黨的最高權(quán)力機(jī)關(guān)——中央執(zhí)行委員會(huì)內(nèi)設(shè)立常設(shè)的中央政治會(huì)議，負(fù)指導(dǎo)政府及軍隊(duì)之責(zé)。1928年10月25日出臺(tái)的《中央執(zhí)行委員會(huì)政治會(huì)議暫行條例》，第5條規(guī)定“政治會(huì)議討論及決議之事項(xiàng)，以左列為限，甲建國(guó)綱領(lǐng)，乙立法原則，丙施政方針，丁軍事大計(jì)，戊國(guó)民政府委員、各院長(zhǎng)副院長(zhǎng)及委員、各部長(zhǎng)及委員會(huì)委員長(zhǎng)、各省政府委員主席及廳長(zhǎng)、各特別市、駐外大使特使公使及特任特派官吏之人選”；第6條“政治會(huì)議不直接發(fā)布命令，及處理政務(wù)”；第10條“政治會(huì)議之決議，直接交由國(guó)民政府執(zhí)行”。顯然，在“政法”體制下“一切國(guó)家大政，醞釀之于黨者，至政治會(huì)議而結(jié)晶，國(guó)民政府只需以合法的形式為之具體地發(fā)表于外耳”(34)。
3.確立五權(quán)政府。1928年10月8日修正的《中華民國(guó)國(guó)民政府組織法》根據(jù)孫中山設(shè)計(jì)的五院制權(quán)力配置體系，將治權(quán)之行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五項(xiàng)托付于國(guó)民政府，建立了中國(guó)歷史上第一個(gè)五權(quán)制政府。
4.強(qiáng)化法律的階級(jí)性。廣州國(guó)民政府甫經(jīng)成立，便成立法制委員會(huì)著手進(jìn)行法制改革。孫中山親自闡明改革之內(nèi)容：對(duì)所有現(xiàn)行的組織條例進(jìn)行審查，以使符合新的以黨治國(guó)的需要；對(duì)一切現(xiàn)行的法律進(jìn)行審定，凡與民國(guó)建國(guó)精神相違背的全部進(jìn)行修改，務(wù)必使法律適應(yīng)國(guó)家和人民的需要。(35)表面上看，后起的武漢和南京國(guó)民政府繼續(xù)秉持晚清以來(lái)諸法分立的體例，但深察則不難發(fā)現(xiàn)其變化：強(qiáng)調(diào)以三民主義為立法原則；制定特別法，強(qiáng)化法律的階級(jí)性。武漢國(guó)民政府先后制定了《佃農(nóng)保護(hù)法》《反革命條例》《懲治土豪劣紳暫行條例》《勞工仲裁條例》等。
5.司法改革。1927年武漢國(guó)民政府公布《新司法制度》，核心內(nèi)容為：改審判廳為法院，裁撤檢察廳將其置于法院之內(nèi)；廢棄法官非黨的禁令，強(qiáng)調(diào)法官的政治素質(zhì)；實(shí)行參審和陪審制度，直接吸納民眾和民眾團(tuán)體參與審判工作；減輕訴訟費(fèi)和狀子費(fèi)，便于民眾訴訟等。
綜上，“法政”與“政法”是兩種既有聯(lián)系但又差異極大的法制類型。
闡釋近現(xiàn)代中國(guó)法治的走向，必須將其置放于兩個(gè)維度之下去思考。
1.如何面對(duì)民族競(jìng)爭(zhēng)。中國(guó)是被西方列強(qiáng)以武力的方式強(qiáng)迫拖進(jìn)世界體系的，加之歷史上從未遇到過(guò)文明程度較高的強(qiáng)大對(duì)手，從未有過(guò)與其他民族平等、正常交往的經(jīng)驗(yàn)。面對(duì)遠(yuǎn)道而來(lái)的闖入者以及民族之間的競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)人的心態(tài)變得較為復(fù)雜，“其一，它是入侵者，它對(duì)中國(guó)權(quán)益的不斷侵犯和奪取，使中國(guó)失去了諸多主權(quán)，失去了獨(dú)立和平等的地位；其二，它是較農(nóng)業(yè)文明更為先進(jìn)的工業(yè)文明的傳入者。歷史上處于較高發(fā)展階段的中原文明曾經(jīng)多次同化了征服者。而此次，面對(duì)著更高發(fā)展階段的文明，中國(guó)社會(huì)喪失了數(shù)千年來(lái)未曾喪失的文化優(yōu)越感，面臨著如何向入侵者學(xué)習(xí)的問(wèn)題”(36)。于是，民族競(jìng)爭(zhēng)的作用被放大，以至于20世紀(jì)中國(guó)所有政治家都有一個(gè)共同的政治目標(biāo)，即實(shí)現(xiàn)中華民族的富強(qiáng)，不再受外敵欺辱。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，幾乎所有派別都謀求建立一個(gè)強(qiáng)大的、有行動(dòng)力的政府，對(duì)權(quán)力的副作用估計(jì)不足。
此外，同樣是受民族競(jìng)爭(zhēng)的刺激，近現(xiàn)代中國(guó)國(guó)民意識(shí)快速形成，但公民意識(shí)的形成則較為緩慢。如何完成從臣民到國(guó)民再到公民的形塑是必須解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。現(xiàn)代政黨的動(dòng)員能力極強(qiáng)，現(xiàn)代政府的管理能力亦非傳統(tǒng)政府可比，被動(dòng)員起來(lái)的民眾無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)的重要?jiǎng)恿Γ绻狈褚庾R(shí)，稍有閃失，被動(dòng)員起來(lái)的民眾也極易彼此互害，給國(guó)家、社會(huì)乃至個(gè)體帶來(lái)可怕的后果。
2.如何闡釋清帝國(guó)解體后出現(xiàn)的亂世現(xiàn)象。傳統(tǒng)中國(guó)，一個(gè)龐大帝國(guó)解體到新的帝國(guó)出現(xiàn)之間會(huì)有一個(gè)割據(jù)混亂的時(shí)代，有時(shí)會(huì)持續(xù)數(shù)百年，結(jié)束混亂的辦法是強(qiáng)人的出現(xiàn)。就表象而言，民國(guó)時(shí)期展現(xiàn)在人們面前的與歷史上的亂世十分相像。“民國(guó)亂到二十二年，加以強(qiáng)鄰侵略，國(guó)家愈陷不可收拾的地步。紛亂的根本原因，人人都知道是政治不上軌，當(dāng)然要講法治……我們固然知道這癥結(jié)所在，但是我們沒(méi)有辦法，也沒(méi)有力量，去把政治弄成有辦法。非特我們沒(méi)有，恐怕誰(shuí)也想不出這個(gè)辦法，誰(shuí)也不敢說(shuō)有此力量”(37)。
民國(guó)時(shí)期的混亂不可否認(rèn)，但解決混亂的機(jī)會(huì)及可能卻比歷史上的那些王朝多得多，刷新政治外，加大法治的作用原本是一個(gè)不該忽略的選項(xiàng)。“應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)?shù)孛枋雒駠?guó)時(shí)期的中國(guó)政局和政治制度呢？對(duì)這一問(wèn)題的探索，有兩種不同的路徑……第二種研究路徑是將政治體制的形式作為觀察對(duì)象，這種方法雖不能對(duì)實(shí)際狀況做出精確的描繪，但也有它的好處，因?yàn)樗屛覀兞私獾剑腥A民國(guó)是一個(gè)立憲制共和國(guó)，這一地位是受到外國(guó)承認(rèn)的。1911年12月，中國(guó)制定并頒布了第一部憲法性文件——《臨時(shí)政府組織大綱》。此后，一直到1946年，又陸續(xù)推出了另外至少5部憲法或準(zhǔn)憲法。人們可以從這些憲法中，對(duì)其制定者在政治上的自我認(rèn)知獲得了解。但是，現(xiàn)實(shí)往往與這些政治體制的基本框架大相徑庭。民國(guó)政府雖然通過(guò)憲法的形式確立了國(guó)家機(jī)構(gòu)，并建立了一個(gè)中國(guó)歷史上前所未有的類似權(quán)力分立式的制度，但實(shí)際權(quán)力卻很少出現(xiàn)在憲法所規(guī)定的地方。”(38)
換言之，法治為化解民國(guó)的亂世提供了一種可能，如軍閥割據(jù)是民國(guó)時(shí)期令所有人頭疼的問(wèn)題，在傳統(tǒng)中國(guó)解決割據(jù)的辦法只有武力。但身處民國(guó)，在堅(jiān)持法治的原則下，以良好的地方自治為前提的統(tǒng)一則不失一個(gè)方案、一種新的路徑：
統(tǒng)一和自治，可算近來(lái)中國(guó)政治上最當(dāng)令的兩個(gè)名詞了。輿論用它，經(jīng)世家用它，官閥軍閥也用它，國(guó)人幾年來(lái)厭亂的心里，在這兩個(gè)名詞里已完全表現(xiàn)出來(lái)了。這兩件事固然辦得好，中國(guó)政治便會(huì)漸入正軌。(39)
遺憾的是，大多數(shù)時(shí)人對(duì)此察覺(jué)不夠，并把自治本身也當(dāng)作了一個(gè)割據(jù)。最后，引用張君勱的觀點(diǎn)作為本文的結(jié)尾：
中國(guó)要變成近代國(guó)家，當(dāng)然條件很多，如鞏固國(guó)防，如發(fā)達(dá)科學(xué)，都是很重要的問(wèn)題，但是還有一最切要、最基本的條件，便是法律。國(guó)家有法律，等于房子有基石一樣。換句話說(shuō)，要變成近代國(guó)家，非要變成法治國(guó)不可。所謂法治國(guó)者，是以法律治國(guó)，不是以人治國(guó)。但這是表面上的話，法治國(guó)云者，尚有特別意義。(40)
①有關(guān)“政法”一詞的含義目前國(guó)內(nèi)學(xué)界尚未達(dá)成一致，大致可以分為廣義和狹義說(shuō)兩種觀點(diǎn)。廣義說(shuō)認(rèn)為，“政法”是一種涉及國(guó)家體制的制度安排和運(yùn)行機(jī)制，涵蓋一國(guó)之內(nèi)與政治和法律相關(guān)的所有機(jī)構(gòu)，“政法”的特點(diǎn)是以政統(tǒng)法，“政法”體制的核心是確保執(zhí)政黨在國(guó)家政治生活中的地位。狹義說(shuō)則主張，“政法”是指政法機(jī)關(guān)及其工作，本質(zhì)是執(zhí)政黨與司法機(jī)關(guān)之間關(guān)系的制度安排。本文采廣義說(shuō)。不管廣義還是狹義說(shuō)，均承認(rèn)政治和法律之間存在著關(guān)系，并強(qiáng)調(diào)這種關(guān)系的核心是以政統(tǒng)法。
②李劍農(nóng)：《中國(guó)近百年政治史》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2011年，第11頁(yè)。
③魏源：《魏源全集》第7卷，長(zhǎng)沙：岳麓書(shū)社，2004年，第1883頁(yè)。
④郭嵩燾：《郭嵩燾日記》第3冊(cè)，長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，1983年，第393—394頁(yè)。
⑤李學(xué)智：《民國(guó)初年的法治思潮與法制建設(shè)》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004年。
⑥金觀濤、劉青峰：《導(dǎo)論：為什么從思想史轉(zhuǎn)向觀念史》，金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國(guó)現(xiàn)代重要政治術(shù)語(yǔ)的形成》，高潮群整理，北京：法律出版社，2009年，第17頁(yè)。
⑦于式枚：《出使德國(guó)考察憲政大臣于式枚奏考察憲政謹(jǐn)議辦法宗旨折》，《政治官報(bào)》，第37號(hào)，1907年12月1日。
⑧《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊(cè)，1902年，第36—37頁(yè)。
⑨汪輯寶：《民國(guó)司法志》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2013年，第9頁(yè)。
⑩《調(diào)查治外法權(quán)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》，出版單位不詳，1926年。
(11)參見(jiàn)書(shū)中相關(guān)內(nèi)容，嚴(yán)泉：《民國(guó)初年的國(guó)會(huì)政治》，北京：新星出版社，2014年。
(12)王寵惠：《中華民國(guó)憲法芻議》，載張仁善編：《王寵惠法學(xué)文集》，北京：法律出版社，2008年，第4—5頁(yè)。
(13)王涵：《試論宋教仁之死》，引自王邦佐等：《中國(guó)政黨制度的社會(huì)生態(tài)分析》，上海人民出版社，2000年，第53頁(yè)。
(14)朱宗震、楊光輝編：《民初政爭(zhēng)與二次革命》，上海人民出版社，1983年，第142頁(yè)。
(15)張君勱：《國(guó)憲議》，載張君勱：《憲政之道》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第57頁(yè)。
(16)賀紹章：《都察院改費(fèi)問(wèn)題》，引自宋玲：《清末民初行政訴訟制度研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第68頁(yè)。
(17)引自黃源盛：《民初法律變遷與裁判》，臺(tái)北：臺(tái)灣政治大學(xué)圖書(shū)館編輯委員會(huì)，2000年，第155頁(yè)。
(18)載澤：《奏請(qǐng)宣布立憲密折》，胡旭晟等編：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第40頁(yè)。
(19)《遠(yuǎn)藤報(bào)告》，轉(zhuǎn)引自蕭功秦：《危機(jī)中的變革——清末現(xiàn)代化進(jìn)程中的激進(jìn)與保守》，上海三聯(lián)書(shū)店，1999年，第261頁(yè)注1。
(20)傖父(杜亞泉)：《共和政體與國(guó)民心理》，《東方雜志》第9卷第5期，1912年。
(21)[日]任達(dá)：《新政革命與日本—中國(guó)(1898-1912)》，李仲賢譯，南京：江蘇人民出版社，1998年，第215頁(yè)。
(22)譚人鳳：《在同盟會(huì)歡迎孫毓筠王天縱大會(huì)上的演說(shuō)》，1912年6月22日，載石芳勤編：《譚人鳳集》，長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2008年，第51—52頁(yè)。
(23)《資政院第一次常年會(huì)議場(chǎng)速記錄》，第14號(hào)，引自韋慶遠(yuǎn)等：《清末憲政史》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年，第424頁(yè)。
(24)李劍農(nóng)：《中國(guó)近百年政治史》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2011年，第568頁(yè)。
(25)引自金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國(guó)現(xiàn)代重要政治術(shù)語(yǔ)的形成》，高潮群整理，第517頁(yè)。
(26)黃興：《黃興集》，北京：中華書(shū)局，1981年，第293頁(yè)。
(27)孫中山：《孫中山全集》第3卷，北京：中華書(shū)局，1985年，第92頁(yè)。
(28)孫中山：《孫中山全集》第5卷，北京：中華書(shū)局，1985年，第391頁(yè)。
(29)孫中山：《孫中山全集》第11卷，北京：中華書(shū)局，1986年，第145頁(yè)。
(30)何廉：《何廉回憶錄》，北京：中國(guó)文史出版社，2012年，第108頁(yè)。
(31)上海《時(shí)事新報(bào)》社論，引自李玉貞：《國(guó)民黨與共產(chǎn)國(guó)際》，北京：人民出版社，2012年，第323頁(yè)。
(32)劉鳳翰主編：《親歷者口述實(shí)錄(民初元年)》，口述者劉航琛，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2010年，第127頁(yè)。
(33)《訓(xùn)政大綱提案說(shuō)明書(shū)》，載王建朗、黃克武主編：《兩岸新編中國(guó)近代史》(民國(guó)卷上)，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2016年，第125頁(yè)。
(34)謝贏洲編：《國(guó)府組織法研究》，引自盧艷香：《中國(guó)國(guó)民黨中政會(huì)研究》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016年，第131頁(yè)。
(35)《法制改革之帥座政見(jiàn)》，《民國(guó)日?qǐng)?bào)》(廣州)，1924年4月19日。
(36)王建朗：《序一》，載王建朗、黃克武主編：《兩岸新編中國(guó)近代史》(民國(guó)卷上)。
(37)翁敬堂：《個(gè)人計(jì)劃》，載劉仰東編：《夢(mèng)想的中國(guó)》，北京：西苑出版社，1998年，第196頁(yè)。
(38)[德]于爾根·奧斯特哈默：《中國(guó)革命：1925年5月30日》，強(qiáng)朝暉譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年，第135—137頁(yè)。
(39)康白情：《自治的統(tǒng)一與統(tǒng)一的自治》，《東方雜志》第19卷第11期，1922年。
(40)張君勱：《法治與獨(dú)裁》，載張君勱：《憲政之道》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第376頁(yè)。