作者：支振鋒，河南新蔡人，國家萬人計劃青年拔尖人才，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，《環(huán)球法律評論》雜志副主編。主要研究領(lǐng)域：法理學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法治等。
近代以來的中國法學(xué)肇始于民族危亡之際，體現(xiàn)于“西法東漸”之中，但也有在“全盤西化”歧途中迷失的危險。有悠久傳統(tǒng)與文明驕傲的中國，在法學(xué)上是怎么逐步從“師夷長技以制夷”的“中體西用”，發(fā)展到在一定程度上唯西方馬首是瞻的“全盤西化”，并引發(fā)了一系列深層困境與矛盾的？這一轉(zhuǎn)化深層的思想史邏輯何在？在中國特色社會主義進入新時代之后，如何重塑中國法學(xué)的理論形象，筑實中國法理的思想品格？
針對這些問題，通過對我國近代以來法學(xué)研究的基本動力、進取路徑、內(nèi)在理路、深層結(jié)構(gòu)、資源汲取、價值取向進行梳理，考察它的基本規(guī)律與經(jīng)驗教訓(xùn)，以繼承其優(yōu)良傳統(tǒng)，解決其結(jié)構(gòu)性矛盾，從而追本探源，于學(xué)術(shù)思想史的脈絡(luò)中，重新思考近代以來中國法學(xué)的誕生與演化，以思想史意義上的“尋根”，來進行比較法意義上的“把脈”，就成為法學(xué)界現(xiàn)實的課題。只有理清“西法東漸”的思想史邏輯，才有可能嘗試為真正有世界意義的中國法學(xué)的理論提煉和思想創(chuàng)發(fā)，清理出思想平臺。
變法與強國
美國法學(xué)家富勒有一句名言：“法治是使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)。”公平、正義是法治最基本的底色，也是法治最重要的價值追求。這也是法治能夠成為當(dāng)代國際社會“底線共識”、成為現(xiàn)代國家治理方略的重要原因。但近代中國選擇法治，卻有著更為復(fù)雜的歷史場景和更為深刻的內(nèi)在原因。鴉片戰(zhàn)爭之后，屢戰(zhàn)屢敗導(dǎo)致的清廷合法性資源流失及統(tǒng)治困境，以及山河破碎下救亡圖存的時代主題，既是“西法東漸”最基本的環(huán)境，也是晚清變法最直接的原因。
直到19世紀(jì)中期，中國國家和社會仍然認(rèn)為自己是東亞文明的中心。廣袤的土地、眾多的人口、悠久的歷史、發(fā)達的學(xué)術(shù)、深邃的思想、強悍的軍隊、有效的政治、獨特的律法、富庶的經(jīng)濟，中國這個多民族統(tǒng)一國家在長達近3000年的歷史中一直有著足以傲視全球的資本。正是這傲人的傳統(tǒng)，為“日之將夕”的晚清在古今中西的時空擠壓中，提供了緩沖的余地與折沖樽俎的背景。從1840年到清朝敗亡，兩次鴉片戰(zhàn)爭、中法戰(zhàn)爭、中日甲午海戰(zhàn)、八國聯(lián)軍侵華，五戰(zhàn)五敗，喪權(quán)辱國，創(chuàng)巨痛深，當(dāng)發(fā)現(xiàn)傲人的過去不再是資本而是累贅，當(dāng)巨大的祖國不再是依靠而是需要挽救的病夫時，晚清巨變中的世人與世相，就別有一種異樣的滋味。
中國的近代法律的進程，就是伴隨著這個民族救亡圖存的社會運動與實踐，以及一百多年來富國強兵的夢想而進行的。這個進程交織著國人的民族主義、復(fù)仇主義，體現(xiàn)在思想上就是自強求富的功利主義或者實用主義。其中沒有浪漫，只有辛酸。1840年一戰(zhàn)割地賠款，已經(jīng)是奇恥大辱；1860年再戰(zhàn)甚至丟了京城，萬園之園被焚為灰燼，更是創(chuàng)巨痛深。如果說這兩次戰(zhàn)爭還不足以讓所有中國人警醒的話，那么甲午敗于蕞爾小國日本之手，1900年八國聯(lián)軍侵華光緒與慈禧再次逃奔，1905年日本戰(zhàn)勝俄國，則使中國人不得不用全新的目光來審視他者與自身。中華民族到了最危險的時候，救亡自然成為時代的任務(wù)與主題。
特別經(jīng)歷過八國聯(lián)軍侵華中慈禧與光緒狼狽出逃，以及《辛丑條約》的殘酷盤剝與羞辱之后，雖然“百日維新”被慈禧輕而易舉地絞殺，但變法已經(jīng)為勢所趨，不可阻遏，所缺者，惟時機耳。岑春煊回憶說，逃亡給了慈禧極大的刺激，“兩宮臥薪嘗膽亟求自強雪恥之志，此時亦為最切矣。”又說，“朝廷自經(jīng)庚子之變，知內(nèi)憂外患，相迫日急……故于西狩途中，首以雪恥自強為詢……辛丑回鑾以后，即陸續(xù)舉辦各項新政。”清廷1901年8月20日在推動變法的詔書中明確指出，“國勢如此，斷非茍且補苴所能挽回厄運，惟有變法自強，為國家安危之命脈。”
這種對“富強”的執(zhí)念，在清末法制變革的主導(dǎo)者沈家本那里，體現(xiàn)得更加具體明確。雖然沈氏也試圖通過法律改革修訂不平等條約，改善清廷的國際形象，但根本而言，還是為了變法自強。與此可堪印證的是五大臣出洋進行的憲法考察，他們在報告中把憲治視為“富強之綱紐”；參與考察的載澤在密折中認(rèn)為立憲可以收到“皇位永固”“外患漸輕”“內(nèi)亂可弭”之三大功用，端方更是明確提出，“中國欲國富兵強，除采用立憲政體之外，蓋無他術(shù)矣。”
揆諸清末變法的歷史文獻可以發(fā)現(xiàn)，無論是從當(dāng)時中國面臨亡國滅種的歷史困境決定了必須以救亡為第一要務(wù)來看，還是從清末修律變法前后人們對西法的認(rèn)識，以及修律變法的宗旨、手段及對具體“西法”的采擇來看，當(dāng)時采擷西法的直接目的都并不是為了“以法治國”，而是看到了“法”或者“法治”在國家強大中的作用。我們可以用“以法強國”來對這段修律變法的歷程的實質(zhì)進行概括。因此，追求“自強”才是近代中國法治變革的隱秘主題，而中國法學(xué)也必須納入到整個中國國家轉(zhuǎn)型、國家重構(gòu)以及國家建設(shè)的整體布局之中來進行把握。
東漸與西化
歷史雖然給了清廷機會，卻不能再給這個腐朽政權(quán)足夠的時間。沈家本操持的清末修律變法雖然大大推進了“西法東漸”的過程，卻未讓西式法治在沉疴纏身的晚清落地生根，也未能真正使病入膏肓的清政權(quán)起死回生。但是，這種“變法圖強”的理念卻在清廷覆亡之后為民國所承襲，西法東漸的過程也依然呈加速度推進，直至在民國政府的六法體系中達到歷史的頂峰。而在這一歷史變遷中，最值得關(guān)注的是它所體現(xiàn)的更為宏大的思想史邏輯。
如果說八國聯(lián)軍侵華和《辛丑條約》徹底斷絕了晚清朝廷繼續(xù)茍且的迷夢，對清末朝野知識分子心靈沖擊最大的恐怕還是甲午中日海戰(zhàn)中的喪權(quán)辱國，以及日俄戰(zhàn)爭令人大跌眼鏡的結(jié)果。在鴉片戰(zhàn)爭之后的將近半個世紀(jì)里，西洋的入侵并沒有給龐大的老大帝國帶來真正的震撼。敗于西方列強還能夠自我麻醉，但天朝的“遠(yuǎn)東”第一艦隊竟然敗于一向被看不起的東夷蕞爾小國日本，就真的不啻于給士大夫扇了一記響亮的耳光。而僅僅10年后，日本在日俄戰(zhàn)爭中的勝利，更深深震撼了尋求強國之道的中國人。何以一個蕞爾小國能在短短數(shù)十年的時間里快速崛起，甚至躋身于世界一流強國之列？
給出這個答案的是當(dāng)時中國最杰出的知識分子。嚴(yán)復(fù)于1905年9月3日在《外交報》發(fā)表《原敗》，總結(jié)俄羅斯戰(zhàn)敗原因：“是故東方之潰敗，于俄國非因也，果也。果于何？果于專制之末路也。……憲法則言其時之未至，加以群兇在位，獨厲威嚴(yán)。”對當(dāng)時的朝野精英來說，要想富強，答案也已經(jīng)昭然若揭了，那就是向西方學(xué)習(xí)，立憲修法。原因很簡單，除了科學(xué)技術(shù)、堅船利炮之外，要富強就要立憲法治和民主，因為能夠欺負(fù)我們的西方國家，就是因為這些東西而強大的。
邏輯不言而喻：富強=立憲、民主、法治=西方。成王敗寇，而更重要的是“自我屢為所敗，則強弱即成是非”，他們是強大的，所以是對的，所以不學(xué)他們就是不對的。以武力為基礎(chǔ)的實力問題，被轉(zhuǎn)化成了一個價值問題：強的就是對的，弱的就是錯的，強弱的事實問題，就被這樣不合邏輯地轉(zhuǎn)化成了價值上的是非問題。中國傳統(tǒng)以倫理為基礎(chǔ)的價值觀，就被轉(zhuǎn)換成為以實力為衡量的文明優(yōu)劣觀。情況還不止于此，不僅強弱就是對錯，而且還被區(qū)分為先進和落后、文明和野蠻。因為西方強大，所以它就是對的，是先進的；而中國弱，則它就是錯的，是落后的。這樣，中西在空間上的平行分布關(guān)系，又被轉(zhuǎn)化成了時間上的先后關(guān)系。最終，本來可能僅在西方產(chǎn)生并得到印證的一些東西，也被當(dāng)成了可在全人類放之四海而皆準(zhǔn)的真理，中西之間本為不同具體主體之間的并列關(guān)系，又被轉(zhuǎn)化成了普遍與特殊的關(guān)系。自然，西方是“普遍的”，而中國是“特殊的”。就這樣，固然光輝燦爛，但卻本屬于世界一隅的西方，就被當(dāng)成了價值上的“正確”、時間上的“先進”以及空間適用性上的“普遍”。
愿景與陷阱
不可否認(rèn)，近代以來西方的法治理論及制度，對我國產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。從晚清的變法修律，到民國的六法全書，再到新中國在蘇聯(lián)和西方之間的抉擇，西方法治都是中國法治進程中的重要甚至主導(dǎo)性話語。西方法治的理論與制度，不僅改變了我國法治發(fā)展從傳統(tǒng)到近現(xiàn)代的航道，其概念、術(shù)語、理論和制度框架，已經(jīng)在實際上取代了我們傳統(tǒng)的法治話語。在此過程中，無論是法治、人權(quán)的概念，中國特色社會主義法律體系的如期完成，還是“全面推進依法治國”的戰(zhàn)略部署，對西方的學(xué)習(xí)與借鑒，都功不可沒。作為人類政治與法律文明的優(yōu)秀遺產(chǎn)，學(xué)習(xí)、借鑒和吸納西方法治文明中的有益成分，是我們必然的選擇，我們應(yīng)該具有這樣開放的胸懷。
但問題總是具有兩面性。在西方法治實踐及其理論對我國法治建設(shè)產(chǎn)生重大作用的同時，隨著西法東漸的持續(xù)深入，西方法治話語對我國漸有從影響變?yōu)樵字浦荩踔脸蔀椴豢芍靡伞⒔^對正確，因而只能接受的“神話”。這種情況，不僅導(dǎo)致了我國法學(xué)界對西方法治及其話語的盲從與迷信，喪失了解放思想、實事求是的基本立場，也使得我們整體上對西方法治失去了鑒別和批判能力，成為西方法治理論與實踐的盲目尾隨者，而無法生產(chǎn)有自身特色和貢獻的中國法治理論。
這種迷信一方面導(dǎo)致我們認(rèn)識的遮蔽，片面地強調(diào)“要”法治，形成法治的“制度決定論”，而在很大程度上忽略了“如何實現(xiàn)法治”的具體條件，對法治轉(zhuǎn)型道路上的荊棘與陷阱缺乏應(yīng)有的預(yù)見和準(zhǔn)備；另一方面，在實踐中，也導(dǎo)致我們僅僅關(guān)注西方法治的一些宏大理論、話語與結(jié)論，但對西方法治成敗得失的具體條件缺乏關(guān)注，更遑論細(xì)致入微的真切研究。由此，不少第三世界國家都產(chǎn)生了兩個吊詭的法治話語陷阱：一是言必稱希臘，但實際上并未真正解透理徹西方的法治實踐與理論的精髓；二是雖然努力師從西方，試圖啟蒙本國、革故鼎新，但實際效果卻不盡如人意。
就第一重話語陷阱而言，最典型的體現(xiàn)就是法學(xué)的“幼稚”。雖然近十年來我國法學(xué)有了長足的發(fā)展，對法治實踐的貢獻也有目共睹，但實際上，迄今為止，中國法學(xué)在很大程度上依然是西方法學(xué)的注腳，是對西方法學(xué)的學(xué)習(xí)、借鑒與模仿，仍然未能逃脫“翻譯法學(xué)”“搬運工”法學(xué)之譏。即便我們承認(rèn)這種對西方法學(xué)的學(xué)習(xí)與借鑒不可避免，但中國法學(xué)是否真的取得了真經(jīng)，真正把握了西方法學(xué)的精髓呢？依然難言樂觀。
雖然從晚清開始西法東漸已經(jīng)進行了近180年，從改革開放到現(xiàn)在也已經(jīng)40年，但稍加留意即可發(fā)現(xiàn)，法學(xué)界對西方法學(xué)的關(guān)注，仍然存在著不正常的“三多三少”現(xiàn)象。
一是對宏大理論、抽象論證的西方法學(xué)關(guān)注多，而對真正體現(xiàn)西方法治發(fā)展實踐細(xì)節(jié)的實證性的、“擺事實”的西方法學(xué)研究關(guān)注太少。結(jié)果就是，對西方法學(xué)的研究主要不是研究西方法學(xué)的問題，而是對西方法學(xué)流派、學(xué)者理論與觀點的表淺譯述。結(jié)果是，對西方書本上的、理論上的法有些了解，但對西方事實上的、具體實踐的法認(rèn)知不足，并不能真正做到了解西方法治。
二是對歐美等城市化、工業(yè)化和商業(yè)化程度高的國家關(guān)注多，而對第三世界國家的法律理論與法治發(fā)展情況關(guān)注太少。這就導(dǎo)致中國對國外法學(xué)的研究，主要集中在對白種人、城市和發(fā)達國家上，這是未能在種族上一視同仁的、富人的、城市的法學(xué)，而存在廣大農(nóng)村、經(jīng)濟欠發(fā)達、城市化水平不高的第三世界國家盡管與中國面臨類似困境，也許同樣有值得我們學(xué)習(xí)和借鑒的地方，但我們對他們的法治與治理實踐卻很少關(guān)心。這就使得我們的法學(xué)研究易流于空疏，而缺乏真正的問題感、現(xiàn)實感和國際感。
三是對西方法學(xué)結(jié)論性的理論、說法、話語甚至教條關(guān)注多，但對其具體的研究方法和論證理路卻關(guān)注少。我們往往更關(guān)注某個西方法學(xué)大家或流派的觀點是什么，重要意義是什么，卻很少關(guān)心他們得出這些觀點的方法，也即他們的研究方法與思維方式。而實際上，方法才是學(xué)術(shù)的靈魂，不掌握西方法學(xué)的研究方法而僅僅關(guān)注一些死板的理論，結(jié)果不過是背會了他們的一些法學(xué)教條而已，既難言對西方法治與法學(xué)有真正的深切理解，也難以對其消化吸收，用以解釋和解決中國問題。
學(xué)習(xí)和借鑒西方，是第三世界國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程中的重要方面；但真理多走一步就變成了謬誤，對西方的迷信與神化，反過來又成為后發(fā)國家法治發(fā)展和治理體系創(chuàng)新的障礙。對法治與西方法治的迷信，在某種程度上使得這些國家的學(xué)者、法律實踐者甚至決策者喪失了獨立思考與審慎選擇的能力，不假思索地認(rèn)為只要有了“法治”，法律實踐中的種種痼疾就能迎刃而解、藥到病除，而且必須以西方法治為摹本，實現(xiàn)西式法治。
某種意義上說，這種迷信西方的中國法學(xué)，不過是在構(gòu)建一個可能實際上并不存在的法治烏托邦，然后告訴大家，希望就在前方，卻很少思考通向希望的道路是否存在，以及究竟會有多少荊棘和陷阱在其間隱藏。這是一種只看“天”不看“地”的法學(xué)，在很大程度上不過是一種實際上不關(guān)心中國，也沒有中國的“中國法學(xué)”。
中國與世界
為什么在我國和許多第三世界國家會形成這種迷信西方、神化西方的法學(xué)研究思潮？原因當(dāng)然很多。在器物、制度與文明程度上已經(jīng)有諸多創(chuàng)新和貢獻的西方文明，自然會更具魅力；經(jīng)濟發(fā)達、物質(zhì)豐裕、生活安全自由的西方生活方式，也當(dāng)然令許多溫飽尚未解決的第三世界國家艷羨。但更重要的還是包括我國在內(nèi)第三世界國家多年來在法學(xué)教育與研究上所存在的誤區(qū)。
一個不容忽視的現(xiàn)象是，受過良好訓(xùn)練的中國法學(xué)家或者研究生，往往能夠口若懸河地講出一長串西方法學(xué)家的名字和一堆的西方法學(xué)理論與觀點，但即便在法律史學(xué)界，也很難說有多少人熟稔傳統(tǒng)中國政法理論經(jīng)典，近百年來真正對中國問題有深入理解和研究的杰出作品實在太少。但問題在于，西方并不是一個有機的整體，而不過是一個觀念的拼盤，從古希臘的、中世紀(jì)的、基督教的，到近現(xiàn)代的、英美的、歐陸的，無論在思想理論上，還是地理版圖上，西方都是一個分裂而碎片化的存在。這就導(dǎo)致向西方取經(jīng)，往往不過是對西方法學(xué)的盲人摸象，各執(zhí)大道之一端，卻自以為真理在握。而由于第三世界國家的確在法治與治理上存在諸多弊端與問題，所以不少國家急于學(xué)習(xí)和借鑒西方，以至于慌不擇路，甚至本末倒置。本來學(xué)習(xí)西方不過是自身發(fā)展與強大的手段，但不知不覺間，學(xué)習(xí)西方本身卻成了目的。于是，學(xué)校成了傳播和灌輸西方文明的中轉(zhuǎn)站，教材成了贊美西式法治的宣傳品。
在一定程度上說，我們的法學(xué)教材與研究作品對于中國政法體制與工作機制的運轉(zhuǎn)及其優(yōu)劣、對于西方“先進”國家之外其他國家法治與司法轉(zhuǎn)型和發(fā)展過程中的生動實踐，都缺乏足夠關(guān)注，近年來，才開始逐漸有一些興趣。同時，多年來，我們的法學(xué)院極少開設(shè)研究方法課程，甚至到現(xiàn)在仍然有學(xué)者分不清什么是“方法”、什么是“方法論”，什么是“法學(xué)研究方法”、什么是“法學(xué)方法論”，不少教材與論著中，主要都體現(xiàn)一些作為答案和結(jié)論的西方法學(xué)理論與教條。其結(jié)果就是以其昏昏，使人昭昭，學(xué)生除了記住幾條西方法學(xué)理論的教條和西方法治的“偉大”之外，既未能培養(yǎng)出獨立思考和實事求是的思維習(xí)慣，也未能掌握獨立開展法學(xué)研究的方法和能力。這樣的學(xué)生，絕大多數(shù)不過是傳聲筒與復(fù)讀機，而很難成為能夠獨立思考、審慎判斷，可以自己動手進行研究、有自己獨到貢獻和科學(xué)發(fā)現(xiàn)的真正“學(xué)者”。
實際上，早在幾十年前，亨廷頓已經(jīng)指出，西方是獨特的而非普世的。但之所以西方普世性的迷思在第三世界大行其道，關(guān)鍵點就在于教育和研究上的問題。在思想文化交流交融交鋒日益增強、價值觀較量日趨激烈、思想意識多元多樣多變愈趨強化、主流價值認(rèn)同更顯急迫的時代，能否培養(yǎng)一批既對國外法律與實踐有真正了解和把握，又對中國法治與國情能充分熟悉和理解的高水平法學(xué)家和專家隊伍，已經(jīng)成為全面推進依法治國建設(shè)中的一個關(guān)鍵因素。
最重要的，則是法學(xué)研究必須回到中國場景，依托于中國實踐。改革開放以來，當(dāng)代中國法治已經(jīng)走過40年的歷程，雖然迄今仍然存在諸多問題，但對于一個尚不富裕、廣土眾民的大國而言，今天中國的法治成就已經(jīng)不易。可以說，中國法治已經(jīng)走出了一條既借鑒西方，又不同于西方的新道路，它的成就與問題、它豐富而生動的實踐，才是我們進行學(xué)術(shù)研究最基本的空間與平臺。我們應(yīng)該對自己的法治道路與實踐有最基本的重視與尊重。
中國法學(xué)必須“找回”中國，中國法治理論必須植根于自身的法治實踐。我們應(yīng)以法學(xué)教育為杠桿、以理論研究為平臺、以中國實踐為依托，真正提煉出既有中國特色，又反映法治發(fā)展規(guī)律，以至對整個人類都具有啟發(fā)意義的中國法治理論。也唯有如此，我們才能與西方展開平等的法治文明對話與競爭，為整個人類做出有中國特色的法政文明貢獻。這也是“新時代”對中國法律學(xué)人豐富隱喻的題中真義！