作者：姜瀛，大連海事大學法學院副教授。
本文系《涉罪財產責令退賠與民事訴訟關系之反思與抉擇》一文的正文，注釋從略，全文發表于《環球法律評論》2020年第5期，原文請參見環球法律評論網站：http://www.globallawreview.org
內容提要：針對犯罪人非法占有、處置被害人財產所造成的損失，在無法追繳或無法全部追繳犯罪所得的情況下，責令退賠成為對被害人的救濟方式；在被賦予強制執行效力后，責令退賠曾經一度絕對地排斥被害人另行提起民事訴訟。最高人民法院發布第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》對此進行糾偏，列舉出刑事訴訟程序之外同時可以提起民事訴訟的例外情形。不過，這種“就事論事”式的補救并沒有觸及到“民刑實體關系”這一根本問題。本質而言，責令退賠所要處理的是犯罪人與被害人這一對平等主體之間的合法財產移轉問題。這種合法財產移轉應以給付行為和請求權作為其理論基礎，而民事訴訟與請求權之間存在天然關系，是給付行為的根本保障。由此，責令退賠就“無權”排斥被害人提起民事訴訟。責令退賠以公權力將民刑關系簡單“捆綁”，造成刑事追訴與被害人財產損失救濟的功能混同，違背合法財產移轉的基本法理。只有將責令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序，并賦予被害人程序選擇權，才能有條件地排斥被害人另行提起民事訴訟，進而從根本上理順責令退賠制度下的民刑關系，實現責令退賠與民事訴訟之間的協調。
關鍵詞：責令退賠 民刑關系 九民紀要 涉罪財產 損害賠償
近年來，非法吸收公眾存款、集資詐騙等刑事案件偵辦中暴露出諸多“民刑交叉問題”，引發學界與實務界的廣泛關注。2019年11月14日，最高人民法院發布第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，下稱“《九民紀要》”），其中第十二部分專門對“在民間借貸、P2P等融資活動中與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件”的程序性操作問題給出意見，這為“處理好民刑交叉案件之間的程序關系”提供了指引。具體來看，《九民紀要》第十二部分之第128點指出，“對于同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理”，并列舉了五種情形。同時，該紀要第129點則再次強調，“對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理；應當通過刑事追贓、退賠的方式解決”。這里的“追贓”，實際上就是我國《刑法》第64條規定的追繳（犯罪所得），而“退賠”就是該條所規定的責令退賠。從制度定位來看，責令退賠以無法追繳或無法全部追繳犯罪所得為前提，在犯罪所得已被揮霍或難以查找而無法追繳的情況下，應責令犯罪人按涉案財物的價值等值賠償被害人。從《九民紀要》第十二部分可以看出，在“同一事實”之外是否存在“不同事實”，乃是《九民紀要》為處理民刑交叉案件所確立的基本坐標。具體而言，《九民紀要》第128點乃是強調，應以區分民刑交叉案件類型為前提，針對存在“不同事實”的案件，不應以責令退賠否定民事訴訟，這實際上是對一段時間以來“責令退賠絕對排斥民事訴訟的訴訟規則”的糾偏。第129點則表明，對屬于以“同一事實”提起民事訴訟的情形，應通過刑事追繳或責令退賠來解決，而不應啟動民事訴訟程序，這實際上是對現有相關司法解釋（后文將予以詳細梳理）所秉持立場的進一步重申。概言之，最高人民法院通過《九民紀要》再一次詮釋對責令退賠與民事訴訟關系的最新理解。
事實上，自1997年《刑法》修訂以來，最高人民法院對于責令退賠與民事訴訟關系的理解一直處于變化之中，缺乏穩定立場，理論依據也不夠明確，無法為司法實踐提供明確預期。筆者認為，有必要從理論上對責令退賠與民事訴訟的關系定位及其背后的法理依據作系統思考，問題涉及幾個方面：第一，從規范變遷過程來看，最高人民法院發布的規范性文件在對待責令退賠與民事訴訟的關系上缺乏穩定立場，二者關系“搖擺不定”。這似乎表明，最高人民法院在對待非法占有、處置被害人財產犯罪中被害人賠償救濟模式及其背后的民刑關系問題上始終未能形成理論共識。可以說，探究責令退賠制度背后的理論基礎，乃是推動本研究的重要因素。第二，就實踐狀況而言，《九民紀要》民刑交叉部分對于責令退賠與民事訴訟關系的重新定位，是否可以從根本上解決非法占有、處置財產犯罪中被害人賠償救濟所涉及的實踐問題？倘若實踐中仍然存在著適用困境，便可以以此為切入點，深入探討責令退賠的制度局限，并就責令退賠背后的民刑關系展開學理反思。第三，從比較研究層面來看，通過考察域外被害人賠償救濟的制度構造，可以認識不同國家或地區在對待非法占有、處置財產犯罪中被害人賠償救濟模式的不同理解，挖掘制度背后的理論共性。最終，本研究的落腳點在于，從理論上重塑責令退賠與民事訴訟的關系定位，并就二者在司法實踐中的協調適用給出具體意見。
一、責令退賠與民事訴訟關系變遷
之規范考察
由于《刑法》對責令退賠的規定過于簡單，無法為司法實踐提供明確指引，因此，最高人民法院又以司法解釋或“會議紀要”等方式明確了責令退賠在司法實踐中的適用規則。通過對相關司法解釋與“會議紀要”的梳理，可以認知我國刑事被害人損害賠償體系的基本構造，并明確責令退賠與民事訴訟在這一體系中的基本定位。
（一）司法解釋與“會議紀要”梳理
在1996年與1997年，立法機關先后對《刑事訴訟法》與《刑法》作出全面修改。此后，最高人民法院通過司法解釋與“會議紀要”的形式對責令退賠相關問題作出規定。按發布時間順序，簡要梳理如下（見表1）。
總體來看，二十多年來，最高人民法院對責令退賠與民事訴訟關系的理解以及實踐適用指引都在發生變化。以2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議對《刑事訴訟法》作出第二次修正為時間界限，最高人民法院對責令退賠與民事訴訟關系的解釋立場存在明顯差異，但《刑法》第64條的規定本身并未發生任何變化。
（二）責令退賠與民事訴訟關系變遷
首先，在2012年《刑事訴訟法》第二次修正之前的一段時間里，另行提起民事訴訟可以成為被害人“無法通過責令退賠彌補其損失”的補救措施。最高人民法院于2000年發布的《附帶民事訴訟規定》第5條強調，責令退賠仍不能彌補損失，被害人可另行提起民事訴訟。當然，對于被害人在責令退賠之外另行提起的民事訴訟，《附帶民事訴訟規定》僅規定“人民法院可以受理”，而非應當受理。在這一時期，由于最高人民法院沒有明確責令退賠具有強制執行效力，因而也就無法直接排除“被害人在責令退賠不能彌補損失的情況下尋求民事訴訟救濟”。同時，學界也多是從觀念層面來解讀責令退賠的性質，責令退賠更多地呈現出“形式化”特色，在被害人救濟中的實質作用并不大。有學者指出，“責令退賠只是給予犯罪分子的一種寬限和主動機會；經退賠不能彌補被害人損失的，被害人也不能申請司法機關強制追繳犯罪分子的合法財產。被害人如果想彌補損失，必須通過民事訴訟的途徑獲得救濟”。“責令退賠是司法機關的附帶性工作，不同于民事賠償判決，不能在被告人無賠償能力的情況下交給執行庭強制執行”。“責令退賠僅僅是一種口頭訓誡措施，由司法工作人員面對犯罪分子進行，因而不宜由法院再判決責令退賠；無法退賠的，應當另行提起民事訴訟”。此外，從實踐情況來看，在這一階段，被害人既不可以向法院申請執行，法院也不能依職權移送執行；除偵查過程發現的贓款贓物依法處置外，責令退賠淪為空判。概言之，在這一時期，責令退賠名義上作為彌補被害人損失的重要方式，但實際上僅僅起到宣示作用，判后不能移交強制執行，被告人是否履行也不會對其服刑產生影響。
其次，責令退賠被賦予強制執行效力成為一個關鍵問題，直接影響著責令退賠與民事訴訟之間的關系變遷。在2012年《刑事訴訟法》第二次修訂之后，《刑訴法解釋》與《第六十四條批復》等司法解釋均強調，屬于責令退賠情形的，被害人既不得提起附帶民事訴訟，也不得另行提起民事訴訟；此后，《刑事財產執行規定》則明確規定“責令退賠可直接申請強制執行”。上述司法解釋的規定可謂相互照應。在最高人民法院看來，一旦責令退賠可直接申請強制執行，對于被害人而言，民事訴訟這一救濟途徑就已經沒有存在的必要了。概言之，在《刑事財產執行規定》頒布后的一段時間內，涉罪財產救濟似乎已不存在民事訴訟的可能，也即否定了此類案件中刑事訴訟與民事訴訟競合的可能。應當看到，通過民事訴訟的方式尋求權利救濟是公民享有的基本權利。然而，最高司法機關卻通過司法解釋明確“以責令退賠取代民事訴訟”。這種強制性“取代”背后，隱含著我國特有的以實效為導向的司法邏輯。一方面，一段時間以來，我國刑事司法實踐側重于對犯罪人的責任追究與程序上的人權保障，忽視了涉案財物處理時的制度設計。由于司法實踐中存在“重人輕物”問題，因此，有必要針對刑事案件財產執行問題作出專門規定，《刑事財產執行規定》的頒布為涉案財物處理提供了規范依據，也即將責令退賠納入刑事財產執行制度之下并賦予強制執行效力。應當說，賦予責令退賠以強制執行效力是實現“以責令退賠取代民事訴訟”的前提條件。另一方面，“以責令退賠取代民事訴訟”暗含著“效率至上”的簡化思維，也即，如經司法機關追繳或退賠，仍不能彌補損失，通常表明被告人已無退還和賠償能力，被害人另行提起民事訴訟，只會獲得無執行能力的“空判”，既增加當事人訟累，又影響司法權威，影響案結事了。對此，有學者進一步指出，“刑事侵財案件的被害人無權提起刑事附帶民事訴訟，其邏輯是司法機關通過國家權力都無法追繳回來或無法退賠的，通過訴訟的方式就更不可能實現得了，實現不了的權利就不用給了”。不過，這種“效率至上”的簡化思維所導致的“以責令退賠取代民事訴訟”之制度變化，未必真正有利于保護被害人的財產性權利；而且，權利是否能夠實現與應否賦予權利并不是同一維度的問題，權利無法實現可能是源于制度設計的缺陷，并不等于否定了權利存在的正當性。因此，“以責令退賠取代民事訴訟”之制度變化在司法實踐中表現出的實際效果及其背后的權利理論困境，將成為后文所要研討的重點問題。
此外，還需要說明的是，2015年《民間借貸意見》雖然沒有對責令退賠問題做出直接規定，但其從實體法層面強調，“涉犯罪的借貸合同并非一律無效”。如果“涉犯罪的借貸合同”可能具有法律效力，那么，當事人顯然可以依據具有法律效力的“涉犯罪的借貸合同”提起民事訴訟，合法的訴權無法被剝奪。在筆者看來，《民間借貸意見》并未完全認同上述刑事領域的文件所表明的“以責令退賠取代民事訴訟”的基本立場。
最后，在被賦予強制執行效力之后的一段時間內，責令退賠曾一度絕對排斥民事訴訟。不過，最高人民法院最終還是認識到了問題之所在，在《九民紀要》民刑交叉部分對民刑交叉案件中不區分“是否屬于同一事實”的做法——實質表現為以責令退賠排斥民事訴訟——予以及時糾正。《九民紀要》第128點與第129點共同確立了以責令退賠為原則、對例外情形可提起民事訴訟的“一般＋例外情形列舉”的模式。比較而言，第128點的作用在于糾偏。對于存在第128點所列舉的“不同事實”情形，被害人（在刑事程序之外）提起民事訴訟的，法院應當予以受理，也即此類案件可納入民事訴訟范圍。第129點則表現出一種認同。就存在“同一事實”的案件而言，在無法追繳或無法全部追繳犯罪所得時，只能通過責令退賠彌補被害人損失，而不能提起民事訴訟。申言之，《九民紀要》所確立的“一般＋例外情形列舉”模式表明，對于僅存在“同一事實”案件中的被害人損害賠償救濟問題，通過具有強制執行效力的責令退賠制度就可以妥善解決，因而沒有必要賦予被害人另行提起民事訴訟的救濟權利。
（三）責令退賠與民事訴訟在我國被害人損害賠償體系中的職能分配
在我國，被害人因犯罪行為遭受損失時，被害人損害賠償體系是圍繞著兩種不同的犯罪類型展開的。一種類型是被害人人身或財產直接遭受侵害或破壞的犯罪，例如，故意傷害、交通肇事或故意毀壞財物等犯罪，犯罪使他人受損但犯罪人并未因此獲利，屬于“損人不利己型”；另一種類型是犯罪人非法占有、處置被害人財產的犯罪，如盜竊等侵財犯罪或者非法吸收公眾存款、集資詐騙等經濟犯罪，犯罪使他人受損且犯罪人因此獲利，屬于“損人利己型”。二者的根本差別在于，后者存在犯罪所得，而前者則不存在。對于前者，依據《刑訴法解釋》第138條的規定，被害人應采取刑事附帶民事訴訟的方式尋求救濟；對于后者，依據《刑訴法解釋》第139條、《第六十四條批復》以及《刑事財產執行規定》的規定，應當依法追繳犯罪所得，并返還被害人；無法追繳或只能部分追繳的，應由法院在判決書中責令退賠，并作為強制執行的依據，被害人不得提起刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。
從基本定位來看，通過責令退賠實現的被害人賠償救濟問題，屬于刑事范疇，最終被納入到刑事財產執行的范圍；通過刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟來實現的被害人賠償救濟問題，屬于民事范疇，最終將被納入到民事執行的范圍。簡言之，“刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟”與“責令退賠”嚴格區分，成為我國被害人損害賠償體系的兩個分支。比較而言，置于被害人損害賠償體系中的責令退賠與民事訴訟，呈現出如下差異。首先，責令退賠以認定犯罪人非法占有、處置被害人的財產為基礎，以由刑事判決所確定的犯罪數額為依據，刑事裁判文書中直接明確責令退賠的主體、金額等相關情況；而附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟則要求被害人以原告的身份就其所遭受的損失提出具體的民事訴訟請求與相關證據，經由審判確定最終的賠償數額。其次，責令退賠不需要被害人直接參與到訴訟程序中，司法機關的主導性與職權色彩在責令退賠中是顯而易見的；附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟則是由被害人（原告）積極推動，并不涉及司法機關的主導性與職權色彩。最后，就刑事領域的責令退賠而言，其制度背后的理論依據通常被認為是“任何人不得因犯罪行為而獲利”之質樸法理；而就民事領域的刑事附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟而言，其制度背后的理論依據則是民事不法的事實以及由此確立的請求權基礎。
二、責令退賠與民事訴訟關系定位的
局限性及反思
（一）《九民紀要》對責令退賠與民事訴訟關系重述的局限性
如前所述，《九民紀要》第128點與第129點共同確立了以責令退賠為原則、對例外情形可提起民事訴訟的“一般＋例外情形列舉”模式。這種變通后的“一般＋例外情形列舉”模式在很大程度上是一種“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的暫時對策，作用范圍較為有限。本質而言，《九民紀要》所確立的“一般＋例外情形列舉”模式屬于對民刑交叉案件的管轄權劃分，側重程序上的可操作性，并沒有充分關注責令退賠背后的民刑實體關系。而且，這種劃分是強制性的，缺乏正當的理論基礎。
從邏輯關系上來講，“同一事實”是指被害人與犯罪人之間所呈現出的刑事犯罪與涉案財物退賠之“重疊”事實，而“不同事實”則是指被害人與犯罪人之外的其他主體之間同時存在的民事法律事實。也即，所謂的“不同事實”案件，是指在被害人遭受他人犯罪行為侵害這一“同一事實”之外同時存在的其他法律事實。可以說，“不同事實”案件也是以“同一事實”為基礎的——“同一事實”系“基礎事實”，“不同事實”只是外在問題，把握好“同一事實”下的民刑關系才是關鍵。就“同一事實”案件所涉及的責令退賠制度而言，看似要協調好民刑程序，實際上卻要以理解并處理好“民刑實體關系”為根本。由此而言，準確理解“同一事實”下的民刑實體關系與反思責令退賠的制度局限是兩個相關聯的問題，二者之間可謂一體兩面的關系。遺憾的是，《九民紀要》所確立的“一般＋例外情形列舉”模式只是在一定程度上化解了實踐爭議，但并沒有觸及到根本問題，也即“民刑實體關系”，因而難以從根本上解決問題。
從實踐層面來看，在《刑事財產執行規定》賦予責令退賠強制執行效力并對執行過程中的操作規則作出規定之后，納入刑事財產執行范圍并絕對排斥民事訴訟的責令退賠，在司法實踐中的表現并不是如預期的那么完美；即使《九民紀要》第128點與第129點確立了“一般＋例外情形列舉”模式并重述責令退賠與民事訴訟的關系，但在實踐適用中仍然存在著難以克服的困境。一是證明標準問題。作為刑事財產處置程序，責令退賠的證明標準實際上延續或者說貫徹了刑事訴訟中的優勢證據標準，而民事訴訟的證明標準只需達到高度蓋然性即可。二是程序性救濟問題。當被害人對裁判文書中的責令退賠部分存在異議，由于其不是刑事訴訟中的參與人，因而不能提出上訴，也不能另行提起民事訴訟，似乎難以尋求程序上的救濟。事實上，《刑事財產執行規定》并沒有就這一問題作出規定。三是責令退賠與民事債務執行的順位問題。《刑事財產執行規定》第13條強調，被執行人在執行中同時承擔刑事、民事責任的，“退賠被害人的損失”優先于“其他民事債務”，依據是刑事案件的被害人對于遭受犯罪侵害的事實無法預測和避免。然而，將財產遭受損失無法預測、避免作為刑事案件的特有屬性似乎略顯牽強，民事侵權案件中受害人對于財產損失同樣難以預測。四是責令退賠執行過程中案外人執行異議問題。《刑事財產執行規定》第14條強調，“執行行為異議”是案外人的權利救濟途徑，然而，以“執行行為異議”作為案外人救濟的路徑選擇在救濟范圍與程序上均存在局限性，其與民事執行中以“執行異議之訴”為案外人提供充分、徹底之救濟有著較大的差距。五是特別犯罪形態涉及的賠償救濟問題。多次犯中未能被認定為犯罪的部分行為可能不會被納入到責令退賠的范圍之內，被害人單獨對此尋求民事救濟也存在困難；共同犯罪中可能存在不起訴而未能被刑事追訴的部分行為人，無法將其納入責令賠償的主體范圍，也難以讓其承擔民事責任。
（二）合法財產移轉視角下責令退賠與民事訴訟關系定位的理論困境
責令退賠的制度邏輯在于，當犯罪所得無法追繳或無法全部追繳，犯罪人應按涉案財物價值等值賠償被害人損失。即責令退賠并不是以犯罪所得為基礎，而是要求犯罪人以其合法財產對因其犯罪行為所造成的被害人財產損失作出賠償。一旦觸及到他人的合法財產，并以之為另一方提供賠償，這實際上就是合法財產移轉的過程。對于這一合法財產移轉過程的性質、背后的基本法理以及刑事程序介入是否具有正當性，現有研究并未予以充分關注。實際上，當前責令退賠的制度設計背離了平等主體之間合法財產移轉的理論路徑。以此為切入點，可以對責令退賠與民事訴訟關系作更深刻的反思。
財產權是人權的基本內容，國家依照法律規定保護公民財產權。學理上，公民財產權又被分為積極的財產權與消極的財產權。我國《憲法》第13條第1款規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯”，這凸顯出財產權消極的一面。消極意義上的財產權會產生兩種法律效果，首先是遵循基本權利的有關原則建立人民財產權制度，其次才是國家為公民財產權免受非法侵犯提供保障。顯然，確立合法財產移轉規則也是“遵循基本權利的有關原則建立人民財產權制度”的應有之意。客觀來看，合法財產移轉規則又涉及兩種路徑：一是依公權力直接取得，如稅、費或罰款、罰金；二是平等權利主體之間的合法財產移轉。就后者而言，除了因事實行為導致財產移轉之外，平等權利主體之間的合法財產移轉實際上就是“給付”過程。責令退賠在實踐適用中所暴露的問題以及其中的理論困境均是由于其制度設計背離了合法財產移轉的基本原則，將合法財產移轉的兩種路徑相混淆了。
首先，現有規范將責令退賠定位為實質性的刑事財產處置措施，其以犯罪人的合法財產對被害人做出損害賠償，實際上正是在平等主體之間實現了合法財產移轉。本質上來講，平等主體之間合法財產的移轉過程屬于“給付”行為；在民法理論上，與給付行為互為表里的是“請求權”。換言之，給付需要特定的請求權基礎。由于案件類型的差異，給付行為的請求權基礎可能是侵權，也可能是基于合同（違約）或締約過失。被害人以犯罪人合法財產獲得賠償的請求權基礎究竟是侵權、合同違約、締約過失抑或是一種競合關系，這實際上已超出刑事領域，卻恰恰是民事領域所要探討的問題。
其次，實體法上的“請求權”概念乃是從“訴”的概念中剝離后發展出來的。雖然在現代民事領域，訴權具有相對獨立性——不具有合理的請求權基礎仍然可以提起民事訴訟，但反之，存在請求權基礎時，必然伴隨著民事上的“訴權”。因此，雖然“訴”的概念著眼于程序法，“請求權”著眼于實體法，但二者是緊密聯系在一起的。請求權下的給付行為與訴訟活動中的“給付”之訴可謂一體兩面。“侵權、合同（違約）、締約過失亦或是競合關系”作為不法狀態對應著請求權之產生，“如何消除不法并重建適法狀態”則構成請求權的內容。以請求權為基礎的“如何消除不法并重建適法狀態”，仍然是以民事訴訟救濟作為最終保障的。
再次，責令退賠是公權力強制處理以請求權為基礎的給付行為，違背了請求權所具有的“訴”的天性。在賦予責令退賠強制執行效力時，最高人民法院僅基于“任何人不得因犯罪行為而獲利”之質樸法理，將職權主導的責令退賠直接用于處理犯罪人與被害人之間的合法財產移轉問題。應當看到，責令退賠實際上是強行的制度“嫁接”，將“刑事追訴問題”和“被害人與犯罪人之間的合法財產移轉問題”涉及的刑民實體關系簡單捆綁在一起，造成了追究刑事責任與被害人財產損失救濟的功能混同。實則，當前被置于刑事領域的責令退賠的制度定位并不符合平等主體之間合法財產移轉的理論路徑。
最后，由于被定性為刑事財產處置措施的責令退賠所要解決的卻是平等主體之間的合法財產移轉問題，公權力強行介入并無法改變合法財產移轉之給付行為品性及其背后的請求權行使原理，更無法割裂“合法財產移轉、給付行為或請求權”與民事訴訟的天然聯系。因此，將責令退賠與民事訴訟相對立——以責令退賠來排斥被害人另行提起民事訴訟，不僅存在明顯的理論誤區，而且在實踐適用中也將暴露出諸多問題。
三、責令退賠的應然定位及其
與民事訴訟的關系協調
責令退賠的制度設計不能脫離犯罪人與被害人之間合法財產移轉的事實，在對待被害人損害賠償救濟問題上，域外國家或地區并未如我國一般針對“犯罪人非法占有、處置被害人財產的犯罪”專門設置責令退賠制度，這些國家或地區是在堅持民刑分立原則的基礎上尋求制度創新，進而提高被害人損害賠償救濟的可操作性。在責令退賠的制度定位上，我們也應當遵循犯罪人與被害人之間合法財產移轉的基本法理，即在堅持被害人損害賠償（民事救濟）與刑事追訴之相對獨立性的基礎上，明確責令退賠在被害人財產損害賠償救濟中的功能定位并協調好其與民事訴訟之間的關系。
（一）域外相關制度考察
——以日本法為重點
在大陸法系的一些代表性國家中（如法國、德國、日本、意大利等國），因犯罪行為遭受損失所涉及的被害人損害賠償救濟大體呈現如下構造：第一，被害人可以以附帶程序參與到已經啟動的公訴程序并直接訴請損害賠償，但各國在附帶程序的稱謂、參與的時間以及與獨立提起民事訴訟的關系等方面會有一定的差異；第二，被害人可以選擇不參加附帶程序，而是作為原告人向犯罪人另行提起獨立的民事訴訟。總之，無論涉及到何種犯罪類型，遭受損失的被害人均具有民事訴訟的當事人地位，這是不容置疑的。以下將以日本為例，就被害人因犯罪行為遭受損失所涉及的賠償救濟制度構造作具體考察。
首先，從基本制度定位來看，日本《刑法》第19條針對犯罪所得規定了沒收與追征兩種措施，其在性質上屬于財產刑。在犯罪所得被揮霍或難以查找而無法沒收的情況下，司法機關還應對犯罪人合法財產進行追征。值得注意的是，追征犯罪人合法財產的裁判，并不包括因犯罪而取得被害人財產的情形。這一限制是出于保障被害人恢復損害的目的，為確保被害人向犯罪人行使損害賠償請求權。易言之，這一部分財產是為被害人彌補其因犯罪所遭受的財產損失而保留的。理論上來看，“在作為民事責任的產生原因的侵權行為中，有一部分情形正是源于犯罪行為對他人所造成的損害。也即，犯罪行為本身，只要符合侵權行為的構成要件，就會產生民事責任，一種損害賠償的責任”。從制度構造上講，刑事責任與民事責任是被分別對待的。被害人出于損害賠償救濟的需要，自然可以通過民事訴訟要求犯罪人就其犯罪行為承擔賠償責任。刑事責任產生于以“疑點利益歸屬被告”原則為基礎的刑事訴訟，否則便無刑事責任；民事責任的產生是法院基于雙方出具的證據與訴訟請求而經過綜合判斷的結果。總之，因某一犯罪行為所涉及的刑事責任與民事責任屬于不同層面的問題。
其次，針對有組織犯罪，日本所堅持的將被害人損害賠償（民事訴訟）與刑事訴訟相分離的原則也出現了松動。有組織犯罪的場合所面臨的問題在于，涉罪財產因洗錢行為而作了隱匿，或被害人因擔心遭受打擊報復而猶豫行使民事上的請求權，或者是被害人根本就不知道究竟向誰以何種方法謀求損害的救濟。基于這些因素，實際上民事上的請求權不能被充分行使的情形并不少見。從支持犯罪被害者的角度出發，日本專門制定了《根據犯罪被害人財產等支付被害恢復給付金法》，并確立了“被害財產給付金制度”。在這一制度中，檢察官在很大程度上充當了被害人代理人的角色，其可以代替被害人追征犯罪人的合法財產——在無法沒收或全部沒收犯罪所得的情況下，將相當于被害人財產損失數額的金錢以“被害恢復給付金”的形式支付給被害人。具體來看，檢察官會及時發出公告，要求被害人必須在30日內提出支付申請（被害人死亡而由繼承人提出時，期限為60日），否則不予受理。被害人申請中主要包括“證明其被害對象（或其繼承人）的資格、被害財產損失數額以及請求支付的金額（包括補償部分）與依據”。在被害人提出申請后，檢察官需要就被害對象的資格以及支付金額作出裁定，最終將裁定支付的財產金額返回給被害人。需要說明的是，“被害財產給付金制度”雖然為有組織犯罪中被害人救濟提供了便利，但若是被害人未能在特定期限內提出支付申請，其仍然享有通過民事訴訟向犯罪人提出損害賠償的權利。
最后，為了減輕被害人的負擔，日本頒布《保護犯罪被害人等權益的刑事程序附隨措施法》，其中在刑事訴訟中引入方便被害人損害賠償的附隨程序，即“損害賠償令制度”。“損害賠償令制度”是指對于一定類型的犯罪（主要涉及到謀殺、傷害、強迫猥褻、強奸、拘禁、誘拐等侵犯人身權犯罪），被害人或者死亡被害人的家屬可以在完成刑事審判的同時向法院提出“損害賠償令”的申請，且這個申請應該在第一審刑事辯論結束之前完成。從名稱上來看，日本的“損害賠償令”制度源于英美法上的“損害恢復令”或“賠償令”等制度，但同時也借鑒了以德國為代表的“附帶民事訴訟制度”。“損害賠償令”制度是考慮到被害人人身傷害或心理傷害可能需要盡快地治療或給予幫助，因而在刑事訴訟中引入了“簡化版”的民事賠償請求制度，但被害人仍然可以選擇——在刑事訴訟中不申請損害賠償令——通過普通的民事訴訟程序尋求權利救濟。同時，依據《保護犯罪被害人等權益的刑事程序附隨措施法》第34條第1款的規定，如果任何一方當事人對法院關于損害賠償令的決定提出異議，就將轉為普通的民事訴訟程序。易言之，“損害賠償令”也被定位為便捷措施，以被害人選擇為基礎。被害人可以放棄“損害賠償令”而選擇普通的民事訴訟程序。
總體而言，日本在堅持刑事追訴與被害人損害賠償相互獨立之基本理念的同時，也在為減輕被害人向犯罪人提起損害賠償時的負擔尋求各種便利化的制度設計。但無論是“被害財產給付金制度”，還是“損害賠償令制度”，都是以民刑相互獨立為原則，并賦予被害人自我選擇的機會。只有被害人在特定期間內選擇在任一隨附措施程序中提出申請，才可以排除其另行提起民事訴訟的權利。應當看到，在為被害人損害賠償救濟提供便捷性制度設計的同時，立法并沒有否定被害人通過民事訴訟途徑尋求權利救濟的正當性與可能性，沒有改變合法財產移轉所應具有的請求權行使之基本品性。
（二）責令退賠與民事訴訟關系的應然選擇
責令退賠僅僅是一種解決被害人損害賠償問題的制度設計，該制度設計不能脫離實質問題，也即不能背離平等主體間合法財產移轉的理論路徑，這是解讀責令退賠制度下民刑關系的基本前提。因此，無論尋求何種制度設計，都不能否定以犯罪人合法財產對被害人進行的損害賠償實為給付行為，不能忽視其應具備的請求權品性，更不能使被害人損害賠償（民事救濟）與刑事追訴之間的相對獨立性變得模糊。如果認識到責令退賠所處理的是合法財產移轉問題，應遵循給付行為下請求權之基本法理，就不可能絕對地排斥被害人另行提起民事訴訟。由此而言，只有在責令退賠制度中融入某種民事品性，增加被害人參與元素，才能使其與民事訴訟之間形成一種理性的位階關系。重述責令退賠制度下的民刑關系，實際上就是在堅持被害人損害賠償（民事救濟）與刑事追訴之間具有相對獨立的基礎上尋求制度融合，明確刑事領域內責令退賠可以有條件地否定被害人另行提起民事訴訟，也即在民刑分界的基礎上實現責令退賠制度下的民刑關系協調。
第一，針對犯罪人非法占有、處置被害人財產問題，應將責令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序。這一定位符合犯罪人與被害人之間合法財產移轉的實質內涵。具體而言，在確定財產犯罪涉案數額但尚未做出刑事判決之前，法官應將做出責令退賠所涉及的退賠金額、主體等相關信息告知被害人，并聽取被害人意見。若被害人對犯罪事實以及裁判文書所確定的退賠數額表示認同，接受退賠，判決書應直接做出責令退賠的判決，并賦予強制執行效力。在融入被害人參與的情況下，責令退賠具有一定程度的“民事”色彩，因而可以成為強制執行的依據。在被害人不認可責令退賠數額、不認可責任承擔者或者存在其他異議時，應告知其另行提起民事訴訟；裁判文書中也無須做出責令退賠的判項。同時，若犯罪人不認同責令退賠金額或犯罪事實，其可通過直接上訴尋求程序救濟。
第二，另行提起民事訴訟成為責令退賠之外的救濟途徑，被害人享有程序選擇權。責令退賠的啟動應以被害人自愿為前提。選擇適用責令退賠的，被害人不得另行提起民事訴訟。被害人不同意責令退賠的，可告知其另行提起民事訴訟。當前，以責令退賠解決因犯罪人非法占有、處置被害人財產而引發的損害賠償問題，由于可直接進入財產執行程序，節省了國家司法資源，減少了當事人的訴訟負擔，有助于提高被害人權利救濟的效率。與責令退賠有所不同，民事訴訟在被害人權利救濟上更為全面、更能體現被害人自身的訴求，但民事訴訟程序完全需要被害人自行推動，其中的困難和訴訟成本顯而易見。理性的被害人會在民事訴訟救濟全面性與責令退賠的便捷性之間作出權衡。若犯罪事實較為簡單，通過責令退賠即能彌補被害人遭受的財產損失，被害人可以快速進入執行程序，顯然就沒有必要另行提起民事訴訟；若案件涉及復雜的法律關系，尤其是在犯罪人之外還涉及到其他主體、其他法律關系、其他利益（如利息）或尋求更多損害賠償，責令退賠顯然無法全面解決上述問題，另行提起民事訴訟或許是更好的途徑。總之，應當肯定民事訴訟作為責令退賠之外的救濟途徑，理性的被害人可以在權衡利弊的基礎上作出選擇。
第三，責令退賠所涉及的犯罪人的合法財產份額，按照債法基本原理，與其他各債權人平等受償，并統一納入民事執行程序。當前，《刑事財產執行規定》第13條規定了“責令退賠所涉及的財產執行部分較普通民事債務具有優先受償權利”。理由是，“由于刑事案件的被害人對于遭受犯罪侵害的事實無法預測和避免，被害人對被非法占有、處置的財產主張權利只能通過追繳或者退賠予以解決，在贓款贓物追繳不能的情況下，被執行人在贓款贓物等值范圍內予以賠償，該賠償優先于其他民事債務具有合理性”。但是，就“可預測性、可避免性”而言，犯罪行為與侵權行為并沒有本質的區別，普通交通事故所引發的損害賠償與構成交通肇事犯罪所引發的被害人賠償救濟，其“可預測性、可避免性”完全是相同的。可以說，無論是犯罪被害人還是其他侵權之債的權利人，對于犯罪人合法財產所享有的請求權都是相對權，不具有優先性。這一道理同樣可以延伸到合同之債以及其他債權人，這是貫徹債法原理的基本要求。事實上，一旦明確責令退賠所處理的合法財產移轉及其背后的請求權原理，就可以得出上述結論，責令退賠所涉及的犯罪人的合法財產份額應與其他各債權人平等受償，并且都應被統一納入到民事執行程序。
第四，我國當前以責令退賠為原則、例外情形可提起民事訴訟的“一般＋例外情形列舉”模式，值得進一步反思。首先，“一般＋例外情形列舉”模式仍然排除了一般情況下提起民事訴訟的可能性，這違背了合法財產移轉背后的請求權原理，顯然不具備理論正當性。其次，在“一般＋例外情形列舉”模式下，所列舉的可提起民事訴訟情形難以窮盡司法實踐中的種種例外，“就事論事”式補救無法根本上解決問題，反而會引發更多的實踐困惑。最后，重要的是，由于例外情形中涉及的“同一事實”與“不同事實”所引發的財產損害賠償問題分別置于刑事與民事兩個不同程序之中，最終將進入不同的財產執行程序，這既增加當事人的訴訟負擔，也會造成執行過程中司法資源的浪費，不具有經濟性。將二者一并納入民事執行程序，能夠避免在處理民刑交叉問題時人為割裂法律關系，保持審判與執行的連貫性與統一性，這既是司法精確性的體現，也有助于全面維護被害人的合法權益。
總之，本文倡導回歸基本法理，在堅持被害人損害賠償（民事救濟）與刑事追訴之間相對獨立的基礎上，將責令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序，賦予被害人程序選擇權，以此確立責令退賠與另行提起民事訴訟的并存模式。
四、結 語
責令退賠的制度定位與實踐適用反映出刑民交叉案件中實體與程序的錯位，追求便捷的程序設計從根本上改變了刑民實體關系，這是問題的本質，體現了“家長主義刑法觀”的傾向。被置于刑事程序中的責令退賠具有國家主導性，表現出國家代表被害人行使權利的特點，其可以減輕被害人的訴訟負擔，具有高效率與便捷性。然而，國家代為包辦被害人權利行使，難以滿足不同被害人個性化的具體利益需求；過于注重便捷、效率而忽視了制度理性與問題本質，必將影響到權利救濟的全面性。可以說，私力救濟在犯罪治理體系中所具有的優勢，是國家強制力量所無法替代的。事實上，刑事訴訟強調社會普遍利益的維護，強調公訴機關可以代表被害人，卻或多或少忽視了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨特要求。以損害賠償為目標的請求權之行使如何才能滿足權利主體自身的利益需要，只有權利主體能準確知曉。不顧被害人自我決策，通過刑法強行干預被害人的權利救濟，實際上隱含著某種推斷：被害人所經受的損害及其相關權益是可以簡化處理的，被害人對于如何尋求救濟以彌補其損失并不需要具有過多的“發言權”。刑事訴訟中的公訴制度是民眾將自己的權利讓渡給國家所形成的制度樣態，具有其憲法依據，而損害賠償請求的權利則并未被讓渡給國家，以國家公權力為支撐的責令退賠來實現被害人的權利救濟，在理論上難以證成，因此必須融入被害人參與。其實，責令退賠制度并非不重視被害人的權利救濟，但通過刑事執行手段強行介入被害人的損害賠償，凸顯國家對效率的過度追求以及對刑法手段的盲目迷信，實為“家長主義刑法觀”的體現，應予以糾正。