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近年來，我國家庭教育立法已經(jīng)從理論呼吁向立法實踐轉(zhuǎn)變。由于種種原因，國家統(tǒng)一立法進展遲緩，而不少地方已先行出臺了家庭教育地方性法規(guī)。2016年重慶市出臺了我國首部家庭教育地方性法規(guī)——《重慶市家庭教育促進條例》，此后，家庭教育地方立法此起彼伏，截止目前，全國已有八地制定了家庭教育地方性法規(guī)，而更多省市的相關(guān)立法工作也正在開展之中。盡管如此，關(guān)于家庭教育立法的法理探究仍然匱乏，如家庭教育的主體之爭、立法內(nèi)容之爭、家庭教育在法律體系中的歸屬之爭等，這些問題亟待進一步厘清。
基于上述考量，本公眾號特推出湖北地方立法研究中心郭丹楓研究助理關(guān)于家庭教育地方立法的文章——《論作為基本權(quán)利的家庭教育權(quán)及其雙重性質(zhì)》，以期能夠為家庭教育地方立法澄清理論誤區(qū)、厘清家庭、學(xué)校、社會、政府之間不同的權(quán)利（力）與義務(wù)（責(zé)任）、促進社會主義家庭教育事業(yè)的發(fā)展、保障未成年人身心健康成長，進而為完善家庭教育法制、弘揚社會主義核心價值觀以及促進社會和諧提供有益思考。
摘 要：經(jīng)歷了由自由權(quán)向社會權(quán)變遷的家庭教育權(quán)，本應(yīng)作為一項基本權(quán)利得到重視與保護。然而受到傳統(tǒng)義務(wù)論和憲法模糊規(guī)定的影響，家庭教育權(quán)作為基本權(quán)利尚需從規(guī)范角度進一步證成，已有的“從義務(wù)反推權(quán)利”和“憲法上未列舉權(quán)利”的理論路徑值得商榷。家庭教育權(quán)應(yīng)當(dāng)是憲法已列舉的基本權(quán)利，不僅具備象征自由和排除妨害的“主觀公權(quán)利”性質(zhì)，更具備“客觀價值秩序”性質(zhì)。在基本權(quán)利框架體制下，引入輔助原則，有助于更好厘清家庭、社會、政府之間的相互關(guān)系及責(zé)任擔(dān)當(dāng)。
關(guān)鍵詞：家庭教育；基本權(quán)利；給付義務(wù)；輔助原則
一、引言
家庭教育立法近兩年愈來愈受到重視，中央和地方也都競相開啟了家庭教育立法事業(yè)。盡管如此，家庭教育的法律屬性這一基礎(chǔ)性的問題仍存在爭議。理論問題的探討與解決，有益于立法實踐的發(fā)展。因此，家庭教育立法實務(wù)研究仍應(yīng)回歸到家庭教育基礎(chǔ)理論的研究。
家庭教育究竟是父母義務(wù)還是父母權(quán)利？如果作為義務(wù)，家長不履行義務(wù)是否會受到處罰，政府又是否要為這種義務(wù)的履行提供相應(yīng)便利？如果作為權(quán)利，應(yīng)該屬于普通權(quán)利，如民法權(quán)利，還是可以作為權(quán)利金字塔的基本權(quán)利？如若作為民法權(quán)利，家庭教育權(quán)又是否能夠抵御國家教育權(quán)與學(xué)校教育權(quán)的侵害？而若作為基本權(quán)利，除了以國際人權(quán)公約的內(nèi)容為基礎(chǔ)，輔之以德國憲法規(guī)定，及美國憲法判例為論證思路，是否能夠從本國法律文本中推導(dǎo)出來或涵蓋于其中？
若家庭教育權(quán)能夠證明其屬于基本權(quán)利，其作為基本權(quán)利的雙重性質(zhì)又體現(xiàn)在哪些方面？在當(dāng)下中國，應(yīng)側(cè)重于保護家庭教育權(quán)的防御性還是受益性？在客觀法秩序中，又將如何平衡家庭、學(xué)校、社會與國家的關(guān)系？
解決這些爭議，將為家庭教育立法掃清理論障礙，明晰主體間權(quán)利（力）義務(wù)，更好促進我國家庭教育事業(yè)的發(fā)展，保障未成年人健康成長。
二、家庭教育權(quán)作為基本權(quán)利的規(guī)范證成
（一）第一種論證路徑：從基本義務(wù)反推權(quán)利
該觀點認為，從憲法第四十九條第三款規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”可以反推出基本權(quán)利。根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致論觀點，權(quán)利義務(wù)具有一體性，要我履行某項義務(wù)，就要賦予我一定的權(quán)利。正如受教育即是公民的義務(wù)，同時更是公民的一項權(quán)利，父母對未成年子女履行撫養(yǎng)教育義務(wù)的前提也應(yīng)是享有該項權(quán)利。然而這種反推的證明路徑，只能將義務(wù)轉(zhuǎn)化為權(quán)利，卻并不能就此將之轉(zhuǎn)化為權(quán)利金字塔最頂端的基本權(quán)利，至多是轉(zhuǎn)化出一種民法上的權(quán)利。憲法上的基本權(quán)利更多針對的是國家義務(wù)。如果每一項基本權(quán)利行使的背后都必然伴隨著基本義務(wù)履行的影子，在邏輯上很可能導(dǎo)致用基本義務(wù)取消基本權(quán)利的推論，從而使權(quán)利本身的價值內(nèi)涵“收縮至零”。
“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”可以理解為憲法上的基本義務(wù)嗎？憲法上的基本義務(wù)是維系國家存在和運行之根本。基本義務(wù)是國家與公民之間的權(quán)利義務(wù)，基本義務(wù)以積極方式在支撐國家權(quán)力。經(jīng)濟學(xué)家認為，傳統(tǒng)社會中，兒童更多的是私人物品，為家庭帶來收益。現(xiàn)代工業(yè)體系下，兒童在成為勞動者和納稅人后，惠及所有的社會成員。當(dāng)老年人需要依賴社會保障制度和國家提供的公共產(chǎn)品時，兒童就成為公共物品，父職和母職的勞動就成為一種公共服務(wù)。人口老齡化愈來愈嚴重的趨勢下，確保整個國家經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)與持續(xù)發(fā)展，兒童的被照顧和被養(yǎng)育就尤為重要。較之抽象意義上作為共同體成員之公民，乃更為具體之個人，且其在內(nèi)容上亦指向于社會國家下國家為了實現(xiàn)其發(fā)展目標而要求個人必須履行的責(zé)任。由此可見，父母在撫養(yǎng)教育未成年子女同時，的確是在為國家分擔(dān)義務(wù)。德國學(xué)者認為，基本法保障家庭的原因在于，家庭承擔(dān)撫養(yǎng)教育未成年子女的同時，為國家減輕了負擔(dān)。
所以依據(jù)父母和國家在撫養(yǎng)教育未成年子女上的義務(wù)關(guān)系，在一定程度上為父母權(quán)利提供了正當(dāng)性證明。
（二）第二種論證路徑：憲法上未列舉權(quán)利
第二種論證路徑將家庭教育權(quán)作為憲法上未列舉權(quán)利。憲法上未列舉權(quán)利是符合社會公眾的權(quán)利需求。屠振宇教授對美、德等國實踐進行研究，就未列舉權(quán)利的認定方法作出歸納，認為主要包括：“求諸傳統(tǒng)的認定方法”“人格尊嚴”概念指引下的認定方法和“捍衛(wèi)民主取向的認定方法”。換言之，憲法上未列舉權(quán)利往往通過如下路徑論證：1.自然權(quán)利先于國家而存在，因而自然權(quán)利不依附于憲法，憲法無列舉的必要；2.國際公約對某項權(quán)利予以規(guī)定；3.憲法尊重和保護人權(quán)的兜底性規(guī)定。沿著這種證成路徑，梳理當(dāng)前文獻，將主流觀點析陳如下。第一，家庭教育權(quán)系先于國家而存在的自然權(quán)利。這種主張認為家庭教育權(quán)在國家產(chǎn)生之前就存在，父母基于生育行為自然而然擁有撫養(yǎng)教育和監(jiān)督保護子女的義務(wù)與權(quán)利。如姚伊在《家庭教育權(quán)之法理微探》中認為父母無需法律賦予而先天性的在一定程度上享有免于國家干涉其家庭教育的自由權(quán)利。趙亞男在《論我國家庭教育權(quán)利的訴求及法律規(guī)范保障》認為家庭教育權(quán)利是一種建立在親子關(guān)系之上自然而然存在的法律關(guān)系，家長天然地被賦予撫養(yǎng)、教育和監(jiān)督子女的義務(wù)和權(quán)利。格勞秀斯認為“生育使父母獲得對子女的權(quán)利”。第二，國際公約對家庭教育的規(guī)定。《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《兒童權(quán)利公約》等國際公約都以明示的方法對父母家庭教育的權(quán)利及內(nèi)容予以宣示確認。世界其他國家或在憲法文本中賦予家長受憲法保護實施家庭教育的權(quán)利，或以憲法判例來承認這種權(quán)利。第三，基于人格尊嚴的保護。葉強老師認為，以中國憲法第三十三條第三款“國家尊重和保障人權(quán)”（人權(quán)條款）為基礎(chǔ)，父母權(quán)利作為憲法未列舉權(quán)利的重要內(nèi)容，家庭教育權(quán)自然涵蓋在父母權(quán)利之內(nèi)而成為基本權(quán)利。
（三）新的突破口：憲法已列舉權(quán)利
以我國臺灣地區(qū)李震山的《多元、寬容與人權(quán)保障——憲法未列舉權(quán)利之保障為中心》一書為代表詳細介紹了憲法未列舉權(quán)利，李震山教授將憲法未列舉權(quán)利劃分為非真正之未列舉權(quán)、半真正之未列舉權(quán)及真正之未列舉權(quán)。只有真正未列舉權(quán)才算憲法未列舉權(quán)利。其認為，非真正之未列舉權(quán)是指在名稱或形式上是憲法未明文規(guī)定的權(quán)利，但從實質(zhì)來看已在憲法明文規(guī)定的權(quán)利的保障范圍或輻射范圍之內(nèi)。這種權(quán)利不需要再適用我國的人權(quán)條款這一概括性規(guī)定來推斷。
本文認為，我國《憲法》第四十九條第一款“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”的規(guī)定涵蓋了家庭教育權(quán)這一基本權(quán)利，家庭教育權(quán)應(yīng)為上述中的非真正未列舉權(quán)。理由如下：
第一，家庭教育權(quán)涵射在作為基本權(quán)利的家庭權(quán)中。傳統(tǒng)的憲法家庭觀大約有三種。（1）憲法原則說。憲法原則說認為第四十九條僅能作為憲法原則規(guī)范婚姻家庭制度。（2）制度性保障說。該說以德國憲法學(xué)家施密特為代表，其認為“家庭只能作為一種制度而受到憲法律保護”。在施密特看來，真正的基本權(quán)利在自由領(lǐng)域已經(jīng)被給定了，憲法為家庭提供的不過是一種不附帶主體權(quán)利的制度性保障。（3）憲法權(quán)利說。此種觀點將憲法上的權(quán)利主體從公民進一步擴大為家庭。隨著時代與制度發(fā)展，前兩種學(xué)說已經(jīng)暴露了理論的軟肋。日本憲法學(xué)家認為制度性保障說弱化了人權(quán)保障之方法。這里我們更贊同第三種學(xué)說，憲法權(quán)利說。有學(xué)者認為家庭權(quán)包括家庭自治權(quán)、家庭人身權(quán)、家庭經(jīng)濟權(quán)、家庭受益權(quán)、家庭成員權(quán)。其中家庭成員權(quán)包括基于父母的權(quán)利，基于子女身份權(quán)。此處基于父母的權(quán)利應(yīng)包括家庭教育權(quán)。另有學(xué)者認為，家庭的三大制度包括基于個體自由選擇權(quán)的家庭建構(gòu)制度、基于家庭成員間權(quán)利義務(wù)的家庭維持制度、基于家庭與外部主體間權(quán)利義務(wù)的家庭主體性制度。家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括了夫妻之間、父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。父母基于特定身份對子女擁有教育權(quán)。
第二，對基本權(quán)利（家庭教育權(quán)）的限制：兒童利益最大化原則。在承認家庭教育權(quán)作為基本權(quán)利的同時，相應(yīng)的我們也要注意并承認基本權(quán)利限制問題。第四十九條第一款將家庭與兒童放在同等地位，可以認為是對家庭權(quán)的限制。對涵射在家庭權(quán)中的家庭教育權(quán)的限制，應(yīng)以兒童利益最大化為限制原則。家庭的教育權(quán)，并非只是一個單純?yōu)榱烁改付o予父母的權(quán)利，它毋寧說是為了兒童的人格自由展開，而在憲法上內(nèi)含了一個為追求子女自我實現(xiàn)的義務(wù)性規(guī)定。父母的教育權(quán)以子女的自我實現(xiàn)為核心導(dǎo)向，為了追求其子女的幸福與利益為目的本身。臺灣學(xué)者許育典認為父母不過是子女的代言人，必須以促使其子女的人格自由展開為目的，而不能強迫其子女成為自己所希望之人格。
第一種論證路徑事實上認為國家培育與教育未成年是為國家做人才儲備，帶有功利主義法學(xué)色彩，容易忽視兒童的主體性，導(dǎo)致了目前應(yīng)試教育填鴨式的悲劇。第二種論證路徑將其作為憲法未列舉權(quán)利，在我國這一缺乏判例與司法審查的成文法國家意義不大。將家庭教育權(quán)通過解釋的方法，將其解釋為憲法上已明確列舉的權(quán)利，同時以兒童利益最大化原則作為這一權(quán)利行使的界限，更有利于我國家庭教育事業(yè)的發(fā)展與保護。
三、家庭教育權(quán)作為基本權(quán)利的雙重性質(zhì)
（一）家庭教育權(quán)的主觀權(quán)利屬性
1.家庭教育權(quán)的防御性
家庭教育權(quán)的防御性主要體現(xiàn)在防止國家教育權(quán)對家庭教育權(quán)的過分沖撞。目前來說主要存在著如下幾個問題：“劃片上學(xué)”政策是否侵犯擇校自主權(quán)；價值的宣揚是否侵犯了家長教育內(nèi)容的自主權(quán)。
（1）“劃片上學(xué)”是否侵犯擇校自主權(quán)？
家庭教育權(quán)首先是家長的擇校自由權(quán)。美國憲法法院曾對俄勒岡州要求兒童必須進入公立學(xué)校學(xué)習(xí)的法律進行審查并判定其違憲。法院認為該條法律“不合理地干涉了父母和監(jiān)護人引導(dǎo)其兒童成長和教育兒童的自由”，侵犯了家庭教育權(quán)。
在我國，就近入學(xué)政策主要是靠“劃片上學(xué)”手段來予以推動。盡管這項政策的出發(fā)點是為了保證教育公平，然而教育資源分配不均衡的問題已經(jīng)使得這項政策在實際的操作中黯然失色。政府若否定了家長的自由擇校權(quán)，包括選擇公立還是私立，以及在哪所公立學(xué)校就讀，想讓家長心甘情愿的將自己的孩子送往政府所劃片規(guī)定的學(xué)校，必須基于所有的學(xué)區(qū)、學(xué)校、班級、教師等教育軟實力和硬實力完全一樣的前提條件下。
（2）價值宣揚是否構(gòu)成對思想的強制？
已有的家庭教育促進條例中都對家庭教育內(nèi)容作了規(guī)定，其中將價值宣揚擺放在家庭教育內(nèi)容的第一位，是否侵犯了家庭教育內(nèi)容自主權(quán)？公立教育中宣言價值自是無可厚非，然而在家庭教育領(lǐng)域大張旗鼓的宣揚是否構(gòu)成對私人領(lǐng)域的侵犯？從德國民法典對家庭教育權(quán)(法)的詳細規(guī)定中可以看出，盡管國家對家庭的法律保護提高到了“制度”層面，同時，憲法也將教育權(quán)明確的交給家庭來獨立行使，但是家庭教育在德國仍然具有相當(dāng)普遍的社會性。原因有三：一是基督教的廣泛傳播，使得個性化的家庭教育，實際上更具有西方文化的共性特征；二是日耳曼民族的集體主義意識必然會反映在憲法、民法及有關(guān)家庭教育立法的問題中；三是國家通過法律已將家庭教育的行為規(guī)范極大程度上地量化了，只是家庭教育的實施主體—家長，事實上只擁有較小的“自由裁量空間”。回歸到我國，家庭自古以來就承擔(dān)著以父權(quán)為中心，滲透著國家政治職能的教育職責(zé)。當(dāng)代社會的價值宣揚，拋棄了過去濃厚的政治色彩后，更多的是對家風(fēng)的傳承，是未成年人踏入社會前所必需的公民教育。從法理層面來說，價值宣揚更多是一種宣傳性的規(guī)定，換句話說，父母即使違反，一般也不會受到懲罰。
2.家庭教育權(quán)的受益性
家庭教育權(quán)的受益性主要表現(xiàn)為家長的教育要求權(quán)。一方面基于教育的基本規(guī)律：教育者必先受教育。先學(xué)后教，是教育者先受教育規(guī)律的根本體現(xiàn)。馬克思深刻指出：“教育者本人一定是受教育的”，教育者只有首先聞道、悟道，才能更好地傳道、授業(yè)解惑。另一方面從權(quán)利的角度來看，教育者本身即應(yīng)該擁有不斷獲得教育的權(quán)利。教育法中盡管沒有明確規(guī)定教育者的受教育權(quán)，但規(guī)定了從業(yè)人員獲得培訓(xùn)的權(quán)利，可以推導(dǎo)出教育者本身也有獲得教育的權(quán)利。并且根據(jù)前文中的第一種論證思路，父母履行教育子女的義務(wù)實質(zhì)是替國家履行一部分義務(wù)，父母作為國家教育事業(yè)中的“從業(yè)人員”，理應(yīng)受到國家專門的培訓(xùn)與指導(dǎo)，并為這種培訓(xùn)和學(xué)習(xí)提供一定的條件與便利。在中國的現(xiàn)有國情下，尤其是家長文化有待提高，家長的家庭教育權(quán)受制于客觀的經(jīng)濟條件下，研究家庭教育權(quán)的受益性比研究防御性更具實踐意義。
不僅是家長自身教育水平的有限，時代的發(fā)展更為家長進行家庭教育帶來了新的難題——隨著家庭結(jié)構(gòu)的變遷，觀念的改變，科技的沖擊，信息日益爆炸，社會變速加快，孩子們的生活方式、學(xué)習(xí)方式、思想方式都與過去有了根本變化。家長唯有不斷學(xué)習(xí)，才能更好的教育孩子。
（二）家庭教育權(quán)的客觀法屬性
作為客觀法的家庭教育權(quán)，是能夠直接約束和規(guī)制國家權(quán)力運行的“客觀的法”或“客觀的規(guī)范”，這就是客觀價值秩序功能。在《德國基本法》上的文本基礎(chǔ)是第一條第三款，在我國憲法上雖無直接表述，但結(jié)合第三十三條的人權(quán)條款與具體的權(quán)利條款也可解釋。同為制約國家權(quán)力，客觀價值秩序功能與防御權(quán)是有所區(qū)別的：后者強調(diào)個人權(quán)利對國家權(quán)力的防范，國家權(quán)力“被動”地不越“基本權(quán)利”之雷池一步；前者是于后者之基礎(chǔ)上進一步發(fā)展，要求國家在保障基本權(quán)利時應(yīng)具有一定的“主動性”，除自身以基本權(quán)利為行動準則，還要為其實現(xiàn)創(chuàng)造條件。同是國家的積極作為，與受益權(quán)功能的區(qū)別也在于客觀價值秩序功能可以是“主動”的，并不一定需要來自公民的請求。具體到家庭教育權(quán)的客觀價值秩序功能可從以下兩個方面實現(xiàn)：
1.制度性、組織性和程序性保障
制度性保障首先是立法保障。對家庭教育國家立法的重視和推動，無疑是保障和促進我國家庭教育的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。從我國現(xiàn)有的相關(guān)法律體系來看，在家庭教育這一領(lǐng)域，相關(guān)的專門法律仍然缺失，只有若干條文散見于其他法律之中。在家庭教育方面，則存在著家庭教育重要性顯著提升和其立法地位仍然邊緣性、立法內(nèi)容始終薄弱化的矛盾。家庭教育的立法地位遠沒有被重視和確立，由于缺乏國家立法的支撐，從事家庭教育的人員、家庭教育經(jīng)費的投入、家庭教育市場的培養(yǎng)都未能得到發(fā)展。家庭教育仍未確立其作為教育系統(tǒng)重要一環(huán)的特點和優(yōu)勢，成為學(xué)校教育、社會教育的附屬品，使教育系統(tǒng)呈現(xiàn)失衡之勢。家庭教育作為教育中最重要的一個模塊，相較學(xué)校教育和社會教育具有終身性、連續(xù)性以及潛移默化的特點，并且我國自古以來都很重視家風(fēng)建設(shè)，而這一內(nèi)容是學(xué)校教育及社會教育都不曾涉及的領(lǐng)域。綜上，家庭教育國家立法，不僅能夠解決目前家庭教育立法地位與其重要性之間的矛盾，也能保證整個教育系統(tǒng)的平衡發(fā)展。
組織性保障更多強調(diào)行政機關(guān)指導(dǎo)作用的發(fā)揮，通過細化其組織結(jié)構(gòu)和工作內(nèi)容來實現(xiàn)。例如，日本在2003年的中央教育審議會上提出，教育行政管理部門要建立相應(yīng)的管理團隊和育兒支援團隊，提供有關(guān)家庭教育的學(xué)習(xí)機會和相關(guān)信息，培養(yǎng)家庭教育的指導(dǎo)者，完善家庭教育的咨詢體制，對家庭教育的現(xiàn)狀進行調(diào)研，推進建立全國性的家庭教育支援機構(gòu)。再如，我國臺灣地區(qū)在其2003 年制定的“家庭教育法”中，對設(shè)置各級家庭教育咨詢委員會及市縣設(shè)置家庭教育中心進行了規(guī)定，并細化了委員會及中心的具體職能。借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的成功立法經(jīng)驗，在我國設(shè)立的家庭、婦女與兒童部等主管部門，也可以細化為家庭教育咨詢委員會、家庭教育督導(dǎo)中心等具體部門。其中，家庭教育咨詢委員會對家庭教育的指導(dǎo)工作在宏觀上進行調(diào)研和考察，提出相關(guān)指導(dǎo)意見，并對具體指導(dǎo)工作的開展進行協(xié)調(diào)；家庭教育督導(dǎo)中心則負責(zé)具體指導(dǎo)工作的開展，同時對家庭教育的推進情況在總體上進行監(jiān)督。這些都需要在立法中進行明確和細化。
程序性保障應(yīng)遵循必要性原則。加大社區(qū)回訪頻次、安排專業(yè)人員上門指導(dǎo)等指導(dǎo)措施，應(yīng)當(dāng)保證父母或其他監(jiān)護人在糾正下可以發(fā)揮家庭教育的自治性，而不應(yīng)完全剝奪其對未成年子女的家庭教育權(quán)利；對不當(dāng)行為比較嚴重的，就應(yīng)適當(dāng)提高干預(yù)的程度。例如，法院指定其他監(jiān)護人對未成年人進行家庭教育，對沒有其他監(jiān)護人的，先由社區(qū)、學(xué)校、專門機構(gòu)和有關(guān)部門補位，對未成年人進行家庭教育，但應(yīng)當(dāng)對受限制的監(jiān)護人進行定期考察，根據(jù)其表現(xiàn)，決定是否允許其對未成年子女進行家庭教育，以及何時允許其對未成年子女進行家庭教育。對以上制度，相關(guān)立法必須將其限定在一定程度內(nèi)，盡量弱化相關(guān)法律的懲戒和制裁機能，使監(jiān)護人及未成年子女的積極性、自治性及能動性得到較大程度的保障，以更好實現(xiàn)家庭教育國家立法的目的。
2.國家對公民家庭教育權(quán)的保護義務(wù)
國家對公民家庭教育權(quán)的保護義務(wù)與家庭教育的防御性不同，家庭教育的防御性防御的是國家公權(quán)力對公民家庭教育權(quán)的侵犯，國家的保護義務(wù)則側(cè)重于其他權(quán)利主體對家長家庭教育權(quán)的干涉，這里則主要是防止學(xué)校教育權(quán)對家庭教育權(quán)的侵犯。實踐中主要表現(xiàn)為兩種形式的侵犯：一種是學(xué)校教育權(quán)拒絕家長的教育參與權(quán)。另一種則是學(xué)校教育權(quán)過度要求家長參與，導(dǎo)致家庭教育權(quán)異化。
第一種情況往往發(fā)生在較為封閉的學(xué)校教育制度下，家庭教育權(quán)利與學(xué)校教育權(quán)利的沖突。一直以來，在信息不對稱的前提下，家長與學(xué)校及老師之間的互動嚴重缺乏，即使存在溝通，也往往是單向的聽取教師所謂的“報告”。國家在教育基本權(quán)利的防御性功能建構(gòu)之下，應(yīng)有義務(wù)在學(xué)校里尊重父母對其子女教育的權(quán)利。并且，對于教育兒童問題中的多元看法，只要其已與規(guī)范的國家教育制度相調(diào)和時，就要持開放的態(tài)度，讓父母經(jīng)由家長會議等學(xué)校設(shè)立的委員會來參與學(xué)校內(nèi)的教育。唯如此方能使得在學(xué)校內(nèi)所實施的教育內(nèi)容，能配合父母在家庭中施與其子女之個人教育，而起到整合家庭學(xué)校教育之繼續(xù)與補充的效用，進一步來共同落實家庭教育權(quán)這一基本權(quán)利的保障。
第二種情況在近幾年隨著信息技術(shù)的發(fā)達，溝通成本的降低，學(xué)校教育過度綁架家庭教育。作業(yè)需要家長陪伴、簽字、訂正，每天在微信群由家長打卡完成任務(wù)，尤其是此次疫情期間出現(xiàn)的大量陪讀現(xiàn)象。學(xué)校強制性的將家長置于應(yīng)試教育的戰(zhàn)車上，家長與老師一起成為“填鴨式教育”的“投喂人”，甚至部分家長不惜高價為學(xué)生補課，使得原本應(yīng)當(dāng)和諧的親子關(guān)系變得無比緊張。無論是國家教育還是學(xué)校教育，由于公權(quán)力面對對象的廣泛性，這種普及性質(zhì)的教育權(quán)勢必與孩子們渴望實現(xiàn)自我，多元發(fā)展的受教育權(quán)存在著巨大的張力。而家庭教育權(quán)以家庭為最小單位，能夠滿足孩子的自由發(fā)展，是對國家教育和學(xué)校教育職能缺失的一大彌補。因此，任何時候，學(xué)校教育都不能取代家庭教育。
四、從輔助原則看基本權(quán)利主體間關(guān)系
輔助原則主要是指在一個宏觀的環(huán)境中，高層級組織應(yīng)當(dāng)介入第一層組織的管理活動中，但僅限于低層級組織無法完成他們的目標時，而交由高層級更便利。國家權(quán)力機構(gòu)可以依據(jù)此原則對權(quán)力進行分配和配置。其不僅包括調(diào)整個人，社會，政府之間關(guān)系，在每一層級內(nèi)部，也分化著諸多層級，如中央和地方。基本權(quán)利對國家行為的限制與輔助原則作用殊途同歸。但輔助原則更側(cè)重從在基本權(quán)利的框架下，明確個人行為較之國家行為的優(yōu)先性，明確國家作為公共利益最后的保護傘，具有不可推卸的作用。
（一）家庭主導(dǎo)
學(xué)者熊光清認為，按照輔助原則的意義，在低層面能解決的問題，應(yīng)交由低層面解決。苗靜認為，輔助原則的核心是自由與效率，“當(dāng)不需要公共機構(gòu)介入達到預(yù)期目標時，就留給私人機構(gòu)來完成。”
按照自由與效率兩個標準來論證家庭作為家庭教育權(quán)主體作用。從自由角度來說，在家庭教育問題上，絕大多數(shù)負責(zé)而又認真的父母能夠為孩子提供一個更為自由且多樣化的教育環(huán)境，且更側(cè)重于孩子的人格教育。學(xué)生的人格自由權(quán)，具有排除國家學(xué)校高權(quán)干涉的防御請求權(quán)，尤其是指學(xué)生對于其能力及性格之特別性的自我開展，國家不能以完全統(tǒng)一、而又沒有其他替代可能性的教育計劃與課程大綱作為唯一的授課與評分標準。家庭作為家庭教育主體，在這一點上，為孩子多樣化的人格發(fā)展與性格展示提供了舞臺與空間。習(xí)近平總書記在2016年12月12日，會見第一屆全國文明家庭代表時的講話時曾說“無論過去、現(xiàn)在還是將來，絕大多數(shù)人都生活在家庭之中。我們要重視家庭文明建設(shè)，努力使千千萬萬個家庭成為國家發(fā)展、民族進步、社會和諧的重要基點，成為人們夢想啟航的地方。”從效率角度來說，每個家庭都有幾個或至少一個家長來保障孩子的成長，實現(xiàn)多對一或至少一對一的呵護，而學(xué)校教育遠無法滿足每個孩子多樣化的成長需求。相較于整齊劃一的學(xué)校教育，家庭教育在效率方面有無可比擬的優(yōu)越性，家長更易輕松了解孩子的需求且盡自己所能提供幫助。這符合多元社會對不同崗位不同工作角色，所需能力與性格不一樣的要求。
明確家庭主導(dǎo)的基礎(chǔ)上，政府學(xué)校社會所作出的相關(guān)措施都應(yīng)體現(xiàn)為保障家庭的優(yōu)先權(quán)，不斷提供物質(zhì)、組織、制度幫扶。比較地方立法實踐，目前7個省份所出臺的家庭教育法采取的章節(jié)結(jié)構(gòu)也均是普遍將家庭主導(dǎo)放在政府推進這一章的前面，這一點符合法治國背景下輔助原則中要求高層次主體盡可能應(yīng)首先尊重低層級團體的尊嚴與自由。同時家庭教育促進立法這一名稱也更能表明政府以促進為主而非妄圖主導(dǎo)的態(tài)度。
（二）政府補充
當(dāng)?shù)蛯哟蔚闹黧w家庭無法完成撫養(yǎng)教育子女的任務(wù)時，高層級的組織政府就應(yīng)適當(dāng)介入在內(nèi)，但僅僅起到的是一種輔助或是替代作用。這分為幾種層次：第一，父母嚴重錯誤的家庭教育方式，需要政府干涉。家長不知如何教育，通過學(xué)習(xí)或其他途徑可以解決類似困境。家長錯誤教育，錯誤到一定程度則必須政府強制性的干涉，如對子女采取嚴重家暴措施或其他形式的冷暴力。父母或者其他監(jiān)護人以毆打、恐嚇等暴力方式進行家庭教育的，依法不予行政處罰的，需要適當(dāng)由公安機關(guān)對加害人給予批評教育或者出具告誡書。父母或者其他監(jiān)護人不履行或者不完全履行家庭教育職責(zé)的，相關(guān)單位或者組織應(yīng)當(dāng)予以勸誡、批評教育；必要時，督促其接受家庭教育指導(dǎo)。第二，基于客觀情況家長無法親自教育子女，需要政府盡到補充責(zé)任。人民政府應(yīng)當(dāng)組織婦女聯(lián)合會和教育、民政等部門，實地調(diào)查了解本行政區(qū)域內(nèi)留守、流動、貧困、重病、重殘、監(jiān)護缺失、父母犯罪收監(jiān)等特殊困境兒童家庭，開展常態(tài)化和專門化的家庭教育指導(dǎo)服務(wù)。針對留守、貧困、重病重殘家庭，提供經(jīng)濟支撐，創(chuàng)造就業(yè)機會，促進當(dāng)?shù)貏?wù)工或可從根本上解決問題。而對于監(jiān)護缺失，父母犯罪收監(jiān)等兒童則需要國家民政部門給予扶持。尤其是父母犯罪收監(jiān)，部分學(xué)者認為其違背了罪責(zé)自負原則，父母犯罪間接影響了其子女獲得家庭教育的權(quán)利和機會，出于人道考慮在刑罰設(shè)計上應(yīng)考慮到其子女陪伴教育問題，允許鼓勵并提供適當(dāng)合適場所讓收監(jiān)父母與未成年子女定期見面，這也能在一定程度上使得服刑人員加強“依戀”，早日回歸社會。第三，政府主動創(chuàng)造機會，鼓勵家長積極參與。按照父母養(yǎng)育孩子是為國家分擔(dān)重任的觀點，家長既然是在替國家養(yǎng)孩子，那么政府是否應(yīng)該拿出一部分的錢，作為支持，比如家長參加家長會，是否應(yīng)由政府買單。
（三）社會參與
社會是一種利益共同體，國家是一種政治共同體，是對社會這一利益共同體運用政治手段作出利益劃分的權(quán)力系統(tǒng)。按照輔助原則，社會自身能處理好關(guān)于家庭教育事業(yè)的推進工作中，政府就不應(yīng)該插手。只有社會本身無法完成時，政府才應(yīng)積極主動給予幫扶。
社會層面，應(yīng)積極主動創(chuàng)造環(huán)境營造家庭教育社會氛圍。從最具現(xiàn)實的因素說起，家長參加家長會應(yīng)當(dāng)由所在單位及時批假。單位也應(yīng)開放家庭參觀日以供家庭成員及子女了解父母工作環(huán)境與工作文化，加強家庭成員之間的相互了解。文明城市、文明村鎮(zhèn)、文明單位、文明家庭、文明校園等群眾性精神文明創(chuàng)建活動，應(yīng)當(dāng)將家庭教育工作情況作為重要內(nèi)容。國家機關(guān)、人民團體、企業(yè)事業(yè)單位、社會組織應(yīng)當(dāng)將開展好家風(fēng)建設(shè)納入單位文化建設(shè)，支持職工參加相關(guān)的家庭教育指導(dǎo)活動。有條件的村落也應(yīng)當(dāng)利用當(dāng)?shù)仂籼没蛎斯示拥葓鏊_展家教家風(fēng)家訓(xùn)教育活動。相關(guān)媒體也應(yīng)當(dāng)開展經(jīng)常性的家庭教育公益性宣傳，普及必要的家庭教育知識。圖書館、博物館、美術(shù)館等公共文化設(shè)施管理單位，應(yīng)當(dāng)為留守兒童或貧困地區(qū)兒童設(shè)立親子活動日，鼓勵父母帶孩子出行。
五、結(jié)語
家庭教育權(quán)可以被歸入社會權(quán)的范疇，但其首先表現(xiàn)為針對國家的防御權(quán)，然后表現(xiàn)為要求國家給付的社會權(quán)。在對社會權(quán)的研究中，一方面不能忽視防御權(quán)的意義，另一方面不能忽視給付的深度。因為不關(guān)注社會權(quán)的防御功能，就可能造成國家介入行為的恣意，而國家給付標準太低，又會導(dǎo)致社會權(quán)的保障功能無法實現(xiàn)，這也正說明了家庭教育風(fēng)險類型化的意義。其雙重性質(zhì)決定了家庭教育權(quán)成為憲法基本權(quán)利，具備著完善國家給付義務(wù)體制，給予公民權(quán)利救濟途徑的重大意義。在分析基本權(quán)利的雙重性質(zhì)時，引入輔助原則或許能更好地闡明家庭、社會、政府三個組織體之間的關(guān)系，明晰各自的責(zé)任。
（原文注釋略）