目次
一、《規(guī)定》的起草背景
二、《規(guī)定》的主要內(nèi)容和價值導(dǎo)向
三、《規(guī)定》涉及的主要問題
作者：林文學(xué) 付金聯(lián) 李偉 張凌云
作者單位：最高人民法院
為推動證券法第九十五條規(guī)定的代表人訴訟機(jī)制落地實施，切實保護(hù)投資者合法權(quán)益，助力建設(shè)資本市場良性維權(quán)生態(tài)，結(jié)合證券民事訴訟的具體特點，最高人民法院出臺了《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。為正確理解和適用《規(guī)定》，現(xiàn)對有關(guān)問題說明如下：
一、《規(guī)定》的起草背景
虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法犯罪行為是資本市場的毒瘤。近年來連續(xù)發(fā)生多起上市公司財務(wù)造假案件，嚴(yán)重?fù)p害了投資者的合法權(quán)益，危及資本市場的健康穩(wěn)定發(fā)展，影響極為惡劣。2015 年監(jiān)管部門對虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場行為作出行政處罰共 103 件，2016 年 142 件，2017 年 156 件，2018 年 221 件，2019 年 219 件，基本上呈現(xiàn)逐年遞增的態(tài)勢。集體訴訟制度為權(quán)利受損的中小投資者提供了便利、低成本的維權(quán)渠道，其聚沙成塔、集腋成裘的賠償效應(yīng)能夠?qū)ψC券違法犯罪行為形成強(qiáng)大的威懾力和高壓態(tài)勢。在民事訴訟法第五十三條、第五十四條關(guān)于普通代表人訴訟規(guī)定的基礎(chǔ)上，證券法第九十五條第三款規(guī)定了默示加入、明示退出的特別代表人訴訟，為我國集體訴訟制度的完善提供了法律依據(jù)。《規(guī)定》是在黨中央提出探索建立集體訴訟制度，對資本市場違法違規(guī)犯罪行為零容忍的背景下，最高人民法院依據(jù)證券法、民事訴訟法等法律規(guī)定，為保障投資者的合法權(quán)益，便利投資者提起和參加訴訟，有效懲治資本市場違法違規(guī)行為，依法提高證券市場違法犯罪行為成本而制定的一部重要司法解釋。《規(guī)定》通過詳細(xì)具體的程序規(guī)則保障證券集體訴訟制度落到實處，為各級人民法院正確適用法律、統(tǒng)一裁判尺度、提高訴訟質(zhì)效提供了明確的操作指引，為暢通投資者求償途徑、懲戒威懾證券違法活動、落實對資本市場違法行為零容忍的要求提供了有力的司法保障。
二、《規(guī)定》的主要內(nèi)容和價值導(dǎo)向
《規(guī)定》全文共計 42 條，分為 4 部分，重點規(guī)范以下內(nèi)容：
一是明確證券糾紛代表人訴訟分為普通代表人訴訟和特別代表人訴訟。普通代表人訴訟是指依據(jù)民事訴訟法第五十三條、第五十四條規(guī)定提起的訴訟，包括當(dāng)事人一方在起訴時人數(shù)確定的代表人訴訟和以明示加入為特征的起訴時人數(shù)尚未確定的代表人訴訟 ；特別代表人訴訟是指依據(jù)證券法第九十五條第三款提起的以明示退出為特征的特別代表人訴訟。
二是細(xì)化了兩類代表人訴訟的程序規(guī)定，包括先行審查、代表人的推選、審理與判決、執(zhí)行與分配等。
三是準(zhǔn)確回應(yīng)了代表人訴訟中的實踐難題，如代表人訴訟的啟動條件、代表人的推選方式、代表人的權(quán)限范圍、調(diào)解協(xié)議的審查、重大訴訟事項的審查、代表人放棄上訴或者決定上訴的處理、特別代表人訴訟的啟動等。
四是充分發(fā)揮投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的職能作用，依托信息化技術(shù)手段開展各項工作，提高審判執(zhí)行的公正性、高效性和透明度。
《規(guī)定》遵循依法合規(guī)與機(jī)制創(chuàng)新相協(xié)調(diào)、訴訟效率與權(quán)利保障相平衡、實體審查與正當(dāng)程序相結(jié)合的原則，主要體現(xiàn)了以下價值導(dǎo)向：
（一）降低維權(quán)成本，便利投資者提起和參加訴訟
接近司法是證券集體訴訟的重要價值所在。為降低訴訟門檻和維權(quán)成本，《規(guī)定》明確了代表人請求敗訴的被告賠償合理的公告費用、通知費用、律師費用等費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持 ；特別代表人訴訟中公告期滿后 15 日內(nèi)未聲明退出的投資者即視為原告 ；特別代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費，敗訴或者部分?jǐn)≡V的原告申請減交或者免交訴訟費的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，視原告的經(jīng)濟(jì)狀況和案件的審理情況決定是否準(zhǔn)許 ；特別代表人訴訟中投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人在訴訟中申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔(dān)保等。
（二）提升訴訟效率，促進(jìn)證券群體糾紛多元化解
為克服美國式集團(tuán)訴訟周期長、成本高的痼疾，《規(guī)定》明確普通代表人訴訟和特別代表人訴訟均采用特別授權(quán)的模式，代表人可以代表原告變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，決定撤訴，與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，提起或放棄上訴等 ；代表人的確定采取訴前確定與訴后推選相結(jié)合的方式，既方便雙方當(dāng)事人又利于程序的高效開展 ；依托信息化技術(shù)手段開展立案登記、訴訟文書送達(dá)、公告和通知、權(quán)利登記、執(zhí)行款項發(fā)放等工作，便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù) ；注重代表人訴訟與非代表人訴訟機(jī)制的銜接，引導(dǎo)和鼓勵當(dāng)事人選擇非訴訟方式解決證券糾紛。
（三）踐行正當(dāng)程序，重視當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)
在提高代表人訴訟效率的同時，《規(guī)定》注重妥善保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利和程序利益，包括表決權(quán)、知情權(quán)、異議權(quán)、復(fù)議權(quán)、退出權(quán)和上訴權(quán)等。一是表決權(quán)。代表人的推選實行一人一票，充分保護(hù)弱勢群體的利益。二是知情權(quán)。代表人對于決定撤訴、達(dá)成調(diào)解協(xié)議、變更或放棄訴訟請求、放棄或決定上訴等重要訴訟事項，應(yīng)當(dāng)及時通知全體原告。三是異議權(quán)。原告認(rèn)為代表人不適格的，可以向人民法院申請撤銷代表人資格 ；原告對代表人撤訴、變更或者放棄訴訟請求等決定以及調(diào)解協(xié)議草案內(nèi)容有權(quán)提出異議 ；當(dāng)事人對判決中的計算方法和賠償金額等有異議的可以申請復(fù)核 ；原告對分配方案有異議的可以依據(jù)民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定提出執(zhí)行異議。四是復(fù)議權(quán)。當(dāng)事人對人民法院經(jīng)先行審查裁定確定的權(quán)利人范圍有異議的，可以自裁定送達(dá)之日起 10 日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。五是退出權(quán)。普通代表人訴訟中，投資者對推選出的代表人不滿意的，有權(quán)撤回權(quán)利登記并另行起訴 ；特別代表人訴訟中，符合權(quán)利人范圍的投資者可以在公告期限屆滿后 15 日內(nèi)向人民法院聲明退出；經(jīng)聽證程序后，投資者對調(diào)解協(xié)議草案仍不認(rèn)同的，可向法院提交退出調(diào)解的申請。六是上訴權(quán)。代表人放棄上訴的，不影響個別投資者提起上訴的權(quán)利 ；代表人決定上訴的，不影響個別投資者放棄上訴的權(quán)利。
（四）強(qiáng)化實體審查，發(fā)揮司法權(quán)的監(jiān)督制約作用
證券糾紛集體訴訟人數(shù)多規(guī)模大，不僅涉及公眾投資者利益保護(hù)，還涉及證券法律秩序維護(hù)，人民法院的監(jiān)督制約作用至關(guān)重要。私益訴訟中的處分原則、辯論原則以及程序自治原則應(yīng)當(dāng)受到職權(quán)主義訴訟模式和法院實體審查權(quán)的相應(yīng)限制。一是權(quán)利范圍的先行審查。在發(fā)出權(quán)利登記公告前，人民法院可以通過閱卷、調(diào)查、詢問和聽證等方式對被訴證券侵權(quán)行為的基本事實進(jìn)行審查以確定權(quán)利人范圍。二是對代表人選任的監(jiān)督。二次推選不出代表人的，由人民法院指定代表人 ；申請擔(dān)任代表人的原告與被告存在關(guān)聯(lián)關(guān)系等可能影響履職的情形時，人民法院不予準(zhǔn)許其擔(dān)任代表人 ；代表人因喪失訴訟行為能力或者其他事由影響案件審理或者可能損害原告利益的，人民法院可以決定撤銷其代表人資格。三是對調(diào)解協(xié)議的審查。原告對調(diào)解協(xié)議草案內(nèi)容有異議時，人民法院應(yīng)當(dāng)召開聽證會，對調(diào)解協(xié)議草案的合法性、適當(dāng)性和可行性進(jìn)行審查，并決定是否制作調(diào)解書。四是對重要訴訟事項的審查。代表人變更或者放棄訴訟請求、承認(rèn)對方當(dāng)事人訴訟請求、決定撤訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面申請，人民法院依法裁定是否準(zhǔn)許。
三、《規(guī)定》涉及的主要問題
（一）代表人訴訟的啟動條件
《規(guī)定》第 5 條確定了代表人訴訟的啟動條件。需要說明以下幾點 ：
一是設(shè)置啟動條件的目的在于防止程序被濫用，同時防止程序被擱置。代表人訴訟一旦啟動，涉及的原告人數(shù)將顯著增加，如案件起訴時證據(jù)不足事實不清，法院的審理難度將顯著加大，可能影響審判效率，甚至影響社會穩(wěn)定。因此有必要在司法解釋中設(shè)置啟動條件，只有符合法定條件的訴訟才能適用代表人訴訟的程序進(jìn)行審理。同時，只要當(dāng)事人的起訴符合《規(guī)定》第 5 條的 3 項條件，人民法院必須適用普通代表人訴訟程序進(jìn)行審理，避免出現(xiàn)以往代表人訴訟空置的情形，以激活代表人訴訟程序。
二是代表人訴訟的啟動條件包括 4 個方面：起訴符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定和共同訴訟條件 ；原告一方人數(shù) 10 人以上；起訴書中確定 2 至 5 名符合條件的擬任代表人 ；原告提交證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)。
三是取消了前置程序。即便沒有相關(guān)行政處罰決定或者刑事裁判文書，原告提交有關(guān)被告自認(rèn)材料、證券交易所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等初步證據(jù)證明存在證券侵權(quán)事實的亦可。其中，被告自認(rèn)材料主要是指作為被告的發(fā)行人對虛假陳述等行為的相關(guān)更正公告、迫于監(jiān)管壓力、輿論壓力等原因承認(rèn)實施了虛假陳述等行為的聲明等。
四是明確了不符合代表人訴訟啟動條件的訴訟分流方式。不符合代表人訴訟啟動條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用非代表人訴訟程序進(jìn)行審理，包括個別訴訟或者共同訴訟形式。立案部門在登記立案后，應(yīng)當(dāng)及時將相關(guān)材料移送審判部門，由審判部門根據(jù)案件情況選擇適當(dāng)?shù)膶徖沓绦颍袑嵓涌彀讣䦟徖磉M(jìn)程，提高審判效率。
（二）先行審查的程序
《規(guī)定》第 6 條確定了權(quán)利人范圍的先行審查以及異議復(fù)議程序。此處的權(quán)利人范圍，是指在某一時間段買入或者賣出證券可以向法院進(jìn)行登記并進(jìn)入訴訟的投資者，解決的是代表人訴訟中如何確定適格原告范圍的問題。證券違法事實具有特殊性，以虛假陳述為例，其權(quán)利人范圍的劃定有賴于虛假陳述行為實施日、揭露日、更正日、基準(zhǔn)日等關(guān)鍵時點的確定。為防止不適格的投資者進(jìn)入權(quán)利登記程序并導(dǎo)致權(quán)利人范圍“翻燒餅”的現(xiàn)象，在發(fā)出權(quán)利登記公告前，人民法院應(yīng)當(dāng)對被訴證券侵權(quán)行為的基本事實進(jìn)行先行審查 ,并在受理后 30 日內(nèi)以裁定的方式確定具有相同訴訟請求的權(quán)利人范圍。當(dāng)事人對權(quán)利人范圍有異議的，可以自裁定送達(dá)之日起 10 日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)在 15 日內(nèi)作出復(fù)議裁定。
在此程序中，法院要審查確定的就是前述關(guān)鍵時點。通過賦予原被告雙方異議復(fù)議的權(quán)利以及二審法院的進(jìn)一步審查，盡量確保權(quán)利人范圍認(rèn)定的準(zhǔn)確性。這里確定的權(quán)利人范圍，原則上就是將來可依法獲賠的原告范圍。人民法院在登記期間屆滿后 10 日內(nèi)對登記的權(quán)利人進(jìn)行審核 ：不符合權(quán)利人范圍的投資者，人民法院不確認(rèn)其原告資格 ；符合權(quán)利人范圍的投資者列入代表人訴訟原告名單，并通知全體原告。
需要指出的問題是，進(jìn)入實體審理之后再發(fā)現(xiàn)權(quán)利人范圍有誤怎么處理？應(yīng)當(dāng)說，經(jīng)過先行審查和異議復(fù)議程序之后，虛假陳述實施日、揭露日、基準(zhǔn)日等時點的確定是比較準(zhǔn)確的，有誤的可能性不大。但先行審查程序畢竟是在開庭審理之前，在進(jìn)入實體審理后，如果確有證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)重新劃定權(quán)利人范圍的，人民法院可以根據(jù)新查明的事實裁定變更權(quán)利登記范圍并進(jìn)行公告。因人民法院裁定導(dǎo)致其不再屬于原告的投資者，可以另行提起訴訟。在變更公告期內(nèi)登記的投資者，視為接受已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序。
（三）代表人的確定
代表人選任機(jī)制關(guān)系到整個代表人訴訟制度的設(shè)計，《規(guī)定》第 13 條至第 15 條設(shè)計了一套詳細(xì)的代表人選任程序，旨在保證代表人的產(chǎn)生方式高效、快捷，避免無人愿意出任代表人的困境。
第 13 條區(qū)分了起訴時當(dāng)事人人數(shù)確定和當(dāng)事人人數(shù)尚未確定兩種情形。對起訴時人數(shù)確定的代表人訴訟，原告之間方便溝通和協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)在起訴前確定訴訟代表人，并在起訴書中就代表人的推選情況作出專項說明。這樣，代表人的產(chǎn)生能夠體現(xiàn)全體原告的意愿，在訴前推選產(chǎn)生有利于立案后程序的快速順利推進(jìn)。對起訴時人數(shù)尚未確定的代表人訴訟，應(yīng)當(dāng)在起訴書中就擬任代表人人選及條件作出說明，體現(xiàn)起訴的原告對代表人的推選意愿。如果后來登記的權(quán)利人對擬任代表人的人選均沒有提出異議，并且登記的權(quán)利人無人申請擔(dān)任代表人的，表明在先起訴的原告和在后登記的原告在代表人的人選上取得一致意見，人民法院可以直接認(rèn)定該 2 至 5 名人選作為代表人。這樣省卻了后續(xù)選舉和指定代表人的程序操作，既體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，又利于程序的高效開展。
第 14 條解決的是在先起訴的原告和在后登記的原告在代表人的人選上不能形成一致意見時如何處理。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第 77 條規(guī)定，人數(shù)不確定的代表人訴訟的代表人選任采取“推選 + 協(xié)商 + 指定”的方式。本條規(guī)定沿襲了該思路，在契合現(xiàn)有司法解釋的基礎(chǔ)上最大程度尊重當(dāng)事人意思自治。登記權(quán)利人對擬任代表人的人選提出異議，或者申請擔(dān)任代表人的，表明起訴時原告推選的擬任代表人不能得到后續(xù)登記原告的認(rèn)同。為取得最大共識，基于公平和自愿原則，人民法院應(yīng)當(dāng)自原告范圍審核完畢后 10 日內(nèi)在自愿擔(dān)任代表人的原告中組織推選，包括起訴書中列明的擬任代表人的原告和權(quán)利登記階段申請擔(dān)任代表人的原告。代表人的推選實行一人一票，每位代表人的得票數(shù)應(yīng)當(dāng)不少于參與投票人數(shù)的 50%。代表人人數(shù)為 2 至 5 名，按得票數(shù)排名確定。通過投票產(chǎn)生 2 名以上代表人的，為推選成功。首次推選不出的，人民法院應(yīng)當(dāng)即時組織原告在得票數(shù)前 5 名的候選人中進(jìn)行二次推選，以此提高訴訟效率，快速推進(jìn)訴訟程序。
同時，為避免代表人選任程序過于拖延冗長或者陷入僵局，《規(guī)定》第 15 條規(guī)定，依據(jù)前條規(guī)定推選不出代表人的，由人民法院指定。人民法院指定代表人的，應(yīng)當(dāng)將投票情況、訴訟能力、利益訴求份額等作為考量因素，并征得被指定代表人的同意。法院指定是代表人產(chǎn)生的一種必要形式，也是人民法院發(fā)揮審判指揮權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。
（四）對代表人的特別授權(quán)
民事訴訟法第五十三條及第五十四條均規(guī)定，代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。此系基于充分保障原告訴權(quán)之考慮，采納了明示特別授權(quán)規(guī)則，即代表人處分實體權(quán)利須逐一征得被代表原告的明確同意。但這會導(dǎo)致集體訴訟程序變得繁瑣冗長、久拖不決，也是民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟在實踐中無法落地的原因之一。
針對這個問題，《規(guī)定》改為采納默示特別授權(quán)規(guī)則。根據(jù)《規(guī)定》第 7 條，無論是普通代表人訴訟還是特別代表人訴訟，權(quán)利登記公告均應(yīng)當(dāng)以醒目的方式提示，參加登記視為對代表人進(jìn)行特別授權(quán)，代表人可代表原告參加開庭審理，變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，決定撤訴，與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，提起或者放棄上訴，申請執(zhí)行，委托訴訟代理人等。《規(guī)定》第 13 條規(guī)定，在起訴時當(dāng)事人人數(shù)確定的代表人訴訟，應(yīng)當(dāng)在起訴前確定獲得特別授權(quán)的代表人，并在起訴書中就代表人的推選情況作出專項說明。默示特別授權(quán)模式系對訴訟效率與權(quán)利保障兩種價值進(jìn)行重新權(quán)衡的結(jié)果，其是整個代表人訴訟制度的核心，也是集體訴訟程序得以推進(jìn)的關(guān)鍵。但特別授權(quán)本身隱含被濫用的風(fēng)險，因此《規(guī)定》注重通過多種機(jī)制來制衡代表人權(quán)利，包括賦予投資者知情權(quán)、異議權(quán)、上訴權(quán)和退出權(quán)等訴訟權(quán)利以及人民法院行使審判監(jiān)督職能，形成了“代表人特別授權(quán)——投資者訴訟權(quán)利——法院監(jiān)督權(quán)”相互制衡的三方權(quán)利架構(gòu)。
以投資者的知情權(quán)和異議權(quán)為例，代表人對于決定撤訴、達(dá)成調(diào)解協(xié)議、變更或放棄訴訟請求、放棄或決定上訴等重要訴訟事項，應(yīng)當(dāng)及時通知全體原告。對代表人撤訴、變更或者放棄訴訟請求等決定以及調(diào)解協(xié)議草案內(nèi)容，投資者有權(quán)提出異議。投資者還有兩次機(jī)會“用腳投票”退出訴訟。第一次是投資者對推選出的代表人不滿意或者不愿意加入特別代表人訴訟的，有權(quán)撤回權(quán)利登記或者聲明退出并另行起訴 ；第二次是調(diào)解協(xié)議草案經(jīng)聽證程序后，投資者仍不認(rèn)同的，可向法院提交退出申請。此外，代表人放棄上訴的，個別投資者有權(quán)提起上訴 ；代表人決定上訴的，個別投資者有權(quán)放棄上訴。
為緩解代表人特別授權(quán)與投資者訴訟權(quán)利之間的張力和沖突，司法權(quán)應(yīng)積極發(fā)揮對訴訟活動的監(jiān)督管理職能。申請擔(dān)任代表人的原告與被告存在關(guān)聯(lián)關(guān)系等可能影響履職的情形時，人民法院不予準(zhǔn)許其擔(dān)任代表人 ；代表人因喪失訴訟行為能力或者其他事由影響案件審理或者可能損害原告利益的，人民法院可以決定撤銷其代表人資格。原告對調(diào)解協(xié)議草案內(nèi)容有異議時，人民法院應(yīng)當(dāng)召開聽證會，對調(diào)解協(xié)議草案的合法性、適當(dāng)性和可行性進(jìn)行審查，并決定是否制作調(diào)解書。代表人變更或者放棄訴訟請求、承認(rèn)對方當(dāng)事人訴訟請求、決定撤訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面申請，人民法院依法裁定是否準(zhǔn)許。
需要指出的是，《規(guī)定》第 7 條的代表人特別授權(quán)中包括與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，未列明與被告進(jìn)行和解，表明《規(guī)定》鼓勵代表人在法院主持調(diào)解或委托調(diào)解的前提下與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不倡導(dǎo)代表人自行與被告進(jìn)行和解，以發(fā)揮法院的監(jiān)督管理作用。
（五）調(diào)解協(xié)議的審查及退出
代表人與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議屬于特別授權(quán)的范圍，構(gòu)成對全體原告實體權(quán)利的重大處分，對此須加以適當(dāng)?shù)闹萍s。
《規(guī)定》第 18 條至第 21 條旨在明確人民法院依法審查調(diào)解協(xié)議草案并制作調(diào)解書的程序，具體包含以下兩個方面：
一方面是保障當(dāng)事人的知情權(quán)、異議權(quán)、聽證權(quán)和退出權(quán)。代表人與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議草案的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交制作調(diào)解書的申請 ；人民法院經(jīng)初步審查后，向全體原告發(fā)出包含調(diào)解協(xié)議草案的通知 ；對調(diào)解協(xié)議草案有異議的原告，有權(quán)出席聽證會或者以書面方式向人民法院提交異議的具體內(nèi)容及理由；異議人未出席聽證會的，人民法院應(yīng)當(dāng)在聽證會上公開其異議的內(nèi)容及理由，代表人及其委托代理人、被告應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋 ；經(jīng)聽證程序后，投資者對代表人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案仍不認(rèn)同的，可自收到法院擬出具調(diào)解書的通知后 10 日內(nèi)向人民法院提交退出調(diào)解的申請。
另一方面是強(qiáng)化法院的實體審查權(quán)。人民法院應(yīng)當(dāng)對提交的調(diào)解協(xié)議草案進(jìn)行初步審查，認(rèn)定其不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗及損害他人合法權(quán)益等情形的，方能向全體原告發(fā)出通知 ；被代表的原告有異議時，法院確定召開聽證會的時間、地點及報名方式 ；召開聽證會之后，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人意見、所涉法律和事實情況、調(diào)解協(xié)議草案的合法性、適當(dāng)性和可行性等因素，決定是否制作調(diào)解書 ；人民法院準(zhǔn)備制作調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)通知提出異議的原告，告知其可以在收到通知后 10 日內(nèi)向人民法院提交退出調(diào)解的申請 ；人民法院對申請退出原告的訴訟繼續(xù)審理，并依法作出相應(yīng)判決。
根據(jù)《規(guī)定》第 22 條，代表人變更或者放棄訴訟請求、承認(rèn)對方當(dāng)事人訴訟請求、決定撤訴的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面申請，人民法院收到申請后應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告所提異議情況，依法裁定是否準(zhǔn)許。根據(jù)案件實際情況，人民法院認(rèn)為有必要時可以參照《規(guī)定》第 20 條的程序召開聽證會，并要求代表人及其委托訴訟代理人作出相應(yīng)解釋。
（六）代表人放棄上訴和決定上訴的處理
上訴權(quán)是一項重要的民事權(quán)利，如何規(guī)范意義重大。在起草過程中，出現(xiàn)了兩種觀點。第一種是不允許部分當(dāng)事人提起上訴，理由是允許部分投資者自行上訴會產(chǎn)生以下問題 ：
一是根據(jù)總體制度設(shè)計，既然已經(jīng)將上訴權(quán)納入特別授權(quán)的范圍，就不應(yīng)再允許部分當(dāng)事人自行上訴 ；
二是代表人訴訟制度的核心之一就是判決在生效后發(fā)生既判力擴(kuò)張，如果在代表人決定不上訴時允許部分當(dāng)事人上訴，在一、二審判決結(jié)果不同時，就會發(fā)生到底是一審判決還是二審判決發(fā)生既判力擴(kuò)張的問題，造成實踐中的困惑 ；
三是允許部分當(dāng)事人上訴會導(dǎo)致程序上的難題，比如二審程序中如何推選代表人、執(zhí)行依據(jù)的生效范圍如何確定等。第二種是允許部分當(dāng)事人提起上訴。此種觀點的理由在于：上訴權(quán)是當(dāng)事人的基本訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的正當(dāng)程序利益，在程序設(shè)計上還是應(yīng)當(dāng)保護(hù)個別投資者的上訴權(quán)，不應(yīng)以代表人不上訴為由剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)，也不應(yīng)以代表人決定上訴為由剝奪當(dāng)事人放棄上訴的權(quán)利。
經(jīng)反復(fù)研究，《規(guī)定》采納的是第二種觀點。
第 27 條規(guī)定，代表人決定放棄上訴的，應(yīng)當(dāng)在上訴期間屆滿前通知全體原告 ；原告自收到通知之日起 15 日內(nèi)未上訴，被告在上訴期間內(nèi)亦未上訴的，一審判決在全體原告與被告之間生效 ；原告自收到通知之日起 15 日內(nèi)上訴的，對上訴的原告按上訴處理 ；被告在上訴期間內(nèi)未上訴的，一審判決在未上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于未上訴的原告。
第 28 條規(guī)定，代表人決定上訴的，應(yīng)當(dāng)在上訴期間屆滿前通知全體原告 ；原告自收到通知之日起 15 日內(nèi)決定放棄上訴的，應(yīng)當(dāng)通知一審法院 ；被告在上訴期間內(nèi)未上訴的，一審判決在放棄上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于放棄上訴的原告。
采納上述觀點主要基于以下考慮 ：
第一，證券糾紛代表人訴訟屬于普通共同訴訟，按照民事訴訟法的原理，普通共同訴訟是非必要的訴的合并，必要時應(yīng)當(dāng)允許訴的分離。民事訴訟法第五十二條規(guī)定，對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。在證券糾紛代表人訴訟中，各當(dāng)事人與被告之間的訴訟標(biāo)的并非共同的，而是同一種類，代表人與當(dāng)事人之間在訴訟標(biāo)的上沒有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，代表人的訴訟行為未必總是以個別原告的利益為依歸，必要時應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人撤回特別授權(quán)并自行提起上訴。
第二，將上訴權(quán)納入特別授權(quán)的范圍，意味著代表人決定上訴或者放棄上訴無須逐一征求被代表的原告的同意。《規(guī)定》同時允許被代表的原告撤回特別授權(quán)，并非否定特別授權(quán)，而是構(gòu)成對特別授權(quán)的制約，以實現(xiàn)被代表的投資者與代表人之間的權(quán)益平衡。
第三，我國證券糾紛代表人訴訟尚處于起步階段，為防止代表人和訴訟代理人的道德風(fēng)險，有必要保護(hù)個別投資者自行提起上訴的權(quán)利。
《規(guī)定》第 27 條、第 28 條在適用中應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
第一，生效判決的效力沖突問題。一審判決在未上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于未上訴的原告。一審和二審判決不一致時，二審判決發(fā)生既判力擴(kuò)張。未上訴的投資者不得以生效二審裁判為依據(jù)申請再審。
第二，執(zhí)行依據(jù)的確定。執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)《規(guī)定》第 26 條至第 28條審查執(zhí)行依據(jù)是否存在對部分當(dāng)事人生效、對部分當(dāng)事人不生效的情形，并向?qū)徟胁块T核實執(zhí)行依據(jù)的生效范圍，防止出現(xiàn)差錯。
第三，二審程序中代表人的確定。在代表人決定放棄上訴，個別投資者提起上訴的情況下，再要求原代表人繼續(xù)擔(dān)任二審代表人有違處分權(quán)原則 ；此外，在被告上訴的情形下，如果原代表人同時作為二審階段上訴投資者和不上訴投資者的代表人，則其訴訟主張必然是分裂和矛盾的。因此，在部分投資者自行提起上訴的情況下，如果符合代表人訴訟的條件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定重新確定代表人。
第四，上訴費用的交納。根據(jù)民訴法解釋第 194 條，在起訴時人數(shù)尚未確定的代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費，結(jié)案后按照訴訟標(biāo)的額由敗訴方交納。該規(guī)定不適用于上訴程序，投資者提起上訴應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)的額交納上訴費。
（七）代表人訴訟裁判的既判力擴(kuò)張
代表人訴訟制度的核心之一就是裁判在生效后發(fā)生既判力擴(kuò)張，這是代表人訴訟制度預(yù)設(shè)的法律框架。民事訴訟法第五十四條第四款規(guī)定 ：“人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。”民訴法解釋第80 條規(guī)定 ：“未參加登記的權(quán)利人提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。”
根據(jù)《規(guī)定》第 29 條，符合權(quán)利人范圍但未參加登記的投資者提起訴訟，且主張的事實和理由與代表人訴訟生效判決、裁定所認(rèn)定的案件基本事實和法律適用相同的，人民法院審查具體訴訟請求后 , 裁定適用已經(jīng)生效的判決、裁定。本條是關(guān)于代表人訴訟生效裁判既判力擴(kuò)張的規(guī)定。本條規(guī)定一方面與第 23 條規(guī)定的審理順序相互銜接，除代表人訴訟案件外，人民法院還受理其他基于同一證券違法事實發(fā)生的非代表人訴訟案件的，原則上代表人訴訟案件先行審理，非代表人訴訟案件中止審理，但非代表人訴訟案件具有典型性且先行審理有利于及時解決糾紛的除外。另一方面，本條也與第 3 條關(guān)于多元解紛與著重調(diào)解的規(guī)定形成呼應(yīng)關(guān)系，代表人訴訟調(diào)解結(jié)案的，人民法院對后續(xù)同類案件應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人先行調(diào)解。
應(yīng)當(dāng)注意的是，代表人訴訟裁判的既判力擴(kuò)張存在例外，不適用于明示退出或者明示不加入代表人訴訟的投資者。具體包括：《規(guī)定》第 10 條中經(jīng)釋明不申請撤訴的投資者；《規(guī)定》第 16 條中自代表人公告之日起 10 日內(nèi)向人民法院申請撤回權(quán)利登記并另行起訴的投資者；《規(guī)定》第 32 條中不同意加入特別代表人訴訟并提交退出聲明，繼續(xù)進(jìn)行原訴訟的在先登記權(quán)利人 ；《規(guī)定》第 34 條中自公告期間屆滿后 15 日內(nèi)向人民法院聲明退出并另行起訴的投資者。
（八）特別代表人訴訟的啟動方式
關(guān)于證券法第九十五條第二款與第三款之間的關(guān)系，即特別代表人訴訟的啟動方式，《規(guī)定》起草過程中形成了兩種意見。第一種意見是遞進(jìn)說，啟動證券法第九十五條第二款的程序是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)后續(xù)啟動第三款程序的前提。這種觀點的理由在于：一是從訴訟制度的立法原理上看，證券法第九十五條應(yīng)該是在民事訴訟法第五十四條的框架下進(jìn)行設(shè)計，證券法不能超越民事訴訟法的基本框架創(chuàng)設(shè)新的訴訟制度。二是從證券法第九十五條 3 款之間的關(guān)系來看，也能看出第二款與第三款之間存在程序上的遞進(jìn)關(guān)系，即先進(jìn)入了第二款規(guī)定的普通代表人訴訟程序之后，如果投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在這個階段受到 50 名以上投資者的委托，可以代表全體權(quán)利人向人民法院登記。三是從程序進(jìn)行的可操作性角度，在人民法院沒有公告確定權(quán)利人范圍的情況下，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)自行征集和確定權(quán)利人范圍的標(biāo)準(zhǔn)不明確，可能出現(xiàn)對權(quán)利人范圍的確定“翻燒餅”的情況，不利于程序的穩(wěn)妥推進(jìn)。第二種意見是并行說，證券法第九十五條第二款、第三款之間不存在嚴(yán)格的先后順序，既可以先由人民法院通過發(fā)布公告啟動普通代表人訴訟，再由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)介入轉(zhuǎn)為特別代表人訴訟，也可以由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)先行征集 50 名以上投資者委托，直接向人民法院提起特別代表人訴訟。這種觀點的理由在于：特別代表人訴訟是此次證券法修法的最大亮點，有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率，震懾證券市場違法違規(guī)行為，人民法院用好用足特別代表人訴訟機(jī)制符合各方預(yù)期。考慮到代表人訴訟制度長期處于休眠狀態(tài)，為鼓勵投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起訴訟，不應(yīng)再人為設(shè)置障礙。
《規(guī)定》最終采納的是第一種遞進(jìn)說。從證券法第九十五條的文義看，3 款內(nèi)容在邏輯上存在遞進(jìn)關(guān)系。第三款使用的是“參加”而非“提起”，即投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是在已有投資者提起普通代表人訴訟的情形下參加訴訟。據(jù)此，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為代表人參加訴訟有兩個前提 ：一是人民法院決定采用起訴時人數(shù)尚未確定的代表人訴訟程序?qū)徖戆讣l(fā)出權(quán)利登記公告，通知投資者在一定期間內(nèi)向法院登記 ；二是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受 50 名以上投資者委托作為代表人參加訴訟。此外，從實際工作的角度看，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依法選擇參與法院已經(jīng)發(fā)布權(quán)利登記公告的案件，在案件選擇、權(quán)利人范圍劃定、權(quán)利人征集等方面更容易開展工作，同時也更有利于加強(qiáng)司法與行政監(jiān)管部門的溝通，并降低可能帶來的負(fù)面影響。
《規(guī)定》第 32 條的適用應(yīng)當(dāng)注意以下問題 ：一是管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)。根據(jù)《規(guī)定》第 2 條，特別代表人訴訟案件實行專屬管轄，先受理的人民法院不具有特別代表人訴訟管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件及時移送有管轄權(quán)的人民法院。二是投資者的退出權(quán)。在先登記的權(quán)利人不同意加入特別代表人訴訟的可以提交退出聲明，原訴訟作為普通代表人訴訟、個別訴訟或者共同訴訟繼續(xù)進(jìn)行 ；人民法院依據(jù)《規(guī)定》第 33 條發(fā)布權(quán)利登記公告后，投資者明確表示不愿意參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)在公告期間屆滿后 15 日內(nèi)向人民法院聲明退出，聲明退出的投資者可以另行起訴。