作者簡介：張家勇，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
文章來源：《中國法學(xué)》2019年第3期，為方便閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。
摘要
《民法總則》第171條第3、4款系無權(quán)代理未被追認(rèn)時行為人賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)。因規(guī)范技術(shù)上的原因，該兩款規(guī)定在解釋上引發(fā)明顯分歧。從現(xiàn)行規(guī)定看，無權(quán)代理行為人的賠償責(zé)任系分別基于信賴原理和締約過失原理而構(gòu)建，在解釋該規(guī)范時，需顧及法律文義所反映的立法者價值判斷及法律體系所呈現(xiàn)的價值秩序，并兼顧代理制度與法律行為規(guī)則間的親緣關(guān)系。在相對人善意時，其可向行為人主張履行利益的損害賠償，亦可選擇主張信賴?yán)娴膿p害賠償，但均不得超過行為人有代理權(quán)時其本可由被代理人獲得的利益；在相對人明知或應(yīng)知代理權(quán)欠缺時，行為人僅因過失而負(fù)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任，此時應(yīng)結(jié)合《民法總則》第 171條第3款確立的價值秩序，在相對人與行為人之間作妥當(dāng)?shù)膿p害分擔(dān)。
關(guān)鍵詞：無權(quán)代理；無過失責(zé)任；信賴原理；締約過失
引言
在無權(quán)代理未獲被代理人追認(rèn)且不成立表見代理時，原則上，相對人就其所受損害只能向無權(quán)代理人（以下均依現(xiàn)行法稱“行為人”）請求賠償。我國新頒行的《民法總則》第171條第3、4款將《民法通則》第66條第1款第2句及《合同法》第48條第1款關(guān)于“由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定加以細(xì)化，不僅在責(zé)任形式上指明其內(nèi)容為“履行債務(wù)”或“損害賠償”，更進(jìn)一步明確了歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)與賠償范圍。從立法史看，《民法總則》前述規(guī)定自民法室室內(nèi)稿即已存在（“室內(nèi)稿”第131條第3、4款），在此后各稿中（含正式草案）均未再作改動。根據(jù)官方披露的討論情況，立法過程中就前述第3款與第4款的關(guān)系，以及它們與總則其他規(guī)定間的銜接問題并無異議。吊詭的是，學(xué)界在立法過程中對該規(guī)定集體沉默，在立法通過后卻發(fā)生了極大的認(rèn)識分歧（后文將對此詳述）。本文不擬探究該現(xiàn)象何以發(fā)生，而意圖回應(yīng)幾種主要的解釋歧見，以期在法解釋論上構(gòu)建對該規(guī)定的妥當(dāng)理解結(jié)構(gòu)。
關(guān)于行為人對相對人/第三人的責(zé)任，比較法上的立法經(jīng)驗可概述為：原則上，行為人在被代理人拒絕追認(rèn)且不成立表見代理時須向相對人承擔(dān)責(zé)任。其中，多數(shù)立法例規(guī)定行為人僅承擔(dān)賠償責(zé)任（履行利益或者信賴?yán)妫贁?shù)立法例規(guī)定，行為人不能證明自己不知無代理權(quán)時，應(yīng)根據(jù)相對人的選擇而承擔(dān)履行義務(wù)（如德國與日本）。絕大多數(shù)立法例在確定行為人責(zé)任時不要求其具備故意或過失，但賠償范圍可能因故意或過失而有所不同；僅少數(shù)國家規(guī)定，行為人有過錯時才承擔(dān)賠償責(zé)任（如法國與比利時）。若相對人明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)，則排除其賠償請求權(quán)。不過，《瑞士債法典》規(guī)定，行為人如有重大過失，法院得依公平原則，判決其賠償契約外的其他損害。
從三個影響較大的國內(nèi)民法典學(xué)者建議稿來看，除“綠色民法典”完全沿襲《合同法》第48條，未就行為人責(zé)任的具體內(nèi)容作細(xì)化規(guī)定外，梁慧星教授主持的民法典專家建議稿( 第187條) 采納了與《德國民法典》基本相同的規(guī)定；王利明教授主持的民法典專家建議稿（第228條）則采納了單純信賴?yán)娴馁r償方案，同時有履行利益的限制規(guī)定。后兩個草案的共同之處在于均排除明知行為人無代理權(quán)之相對人的賠償請求權(quán)。
不難看出，比較法立法例及我國學(xué)界均無爭議的是，明知行為人無代理權(quán)的相對人無論如何不享有對行為人的賠償請求權(quán)；在行為人承擔(dān)信賴?yán)尜r償責(zé)任時，應(yīng)不超過代理行為有效時相對人可以獲得的利益（積極利益或履行利益）。立法例上的差異僅存于行為人承擔(dān)責(zé)任的條件（是否要求過失）、責(zé)任形式（是否承認(rèn)履行責(zé)任）以及賠償責(zé)任的內(nèi)容（履行利益還是信賴?yán)妫┑确矫妗?/p>
反觀我國《民法總則》第171條第3、4款，可以發(fā)現(xiàn)其明顯的“立法創(chuàng)新”：相對人善意與否不僅影響行為人承擔(dān)責(zé)任的形式與范圍，而是其歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的基礎(chǔ)。在相對人善意時，行為人承擔(dān)無過失責(zé)任，且相對人有選擇履行債務(wù)或請求損害賠償?shù)臋?quán)利（第3款）；在相對人惡意時，行為人應(yīng)與相對人按照各自的過錯分擔(dān)損失（第4款）。這種簡潔的規(guī)范結(jié)構(gòu)，整體上表現(xiàn)出強化保護(hù)相對人的價值立場。不過，該規(guī)范在技術(shù)上雜糅了多種立法表達(dá)方式：一方面將履行債務(wù)與損害賠償并舉，表明二者具有價值等同性，即損害賠償?shù)膬?nèi)容為履行利益，但另一方面對該損害賠償?shù)南拗埔?guī)定卻采納比較法和學(xué)理上限制信賴?yán)尜r償?shù)囊?guī)范措辭（第3款）；一方面對惡意的相對人亦提供保護(hù)，但另一方面又省略責(zé)任成立規(guī)范，僅規(guī)定了責(zé)任承擔(dān)規(guī)范（第4款） 。由于這種狀況的存在，該規(guī)定存在明顯的解釋或合理化困境，極可能在未來司法適用中引致混亂，因而需要通過解釋構(gòu)造預(yù)作應(yīng)對。
為此，本文將首先從現(xiàn)有解釋理論的論爭出發(fā)，確定解釋分歧的癥結(jié)所在，然后運用比較法與體系解釋的方法，分別就善意相對人與惡意相對人的賠償請求權(quán)加以討論，確認(rèn)現(xiàn)行法上無權(quán)代理人責(zé)任的雙層結(jié)構(gòu)，并通過探討相對人賠償請求權(quán)與撤銷權(quán)、表見代理與( 狹義) 無權(quán)代理的關(guān)系等，確定相對人賠償請求權(quán)的邊界。
一、既有解釋方案的問題
關(guān)于《民法總則》第171條第3、4款有關(guān)相對人對行為人的損害賠償請求權(quán)規(guī)定，解釋上具有代表性的觀點主要有五種：
第一種觀點認(rèn)為，第3款不區(qū)分行為人對無代理權(quán)事實有無認(rèn)知均施予相同的損害賠償責(zé)任，顯有不公，故應(yīng)對其作目的性限縮，僅在行為人知道其無權(quán)代理時，非因故意或重大過失而不知代理權(quán)欠缺的相對人才有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或賠償期待利益的損害，否則，行為人只承擔(dān)不超過期待利益的信賴?yán)尜r償責(zé)任。第4款應(yīng)當(dāng)依照一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定確定損害分擔(dān)。
第二種觀點認(rèn)為，考慮到表見代理比行為人賠償責(zé)任更充分且更強大，要件要求更嚴(yán)格，所以，第3款中的“善意”應(yīng)弱化解釋為“不知且非因重大過失而不知”。相應(yīng)地，相對人可要求行為人承擔(dān)履行債務(wù)或履行利益的損害賠償責(zé)任，僅賠償范圍不得超過相對人在代理有效時能夠由被代理人獲得的利益，故而，若被代理人根本不能履行或無財產(chǎn)能力，則相對人亦不得向行為人主張賠償。但是，基于利益平衡的考慮，需對本款前半句加以限制，即非因過錯而不知其無代理權(quán)的行為人僅賠償相對人的信賴?yán)鎿p失，其不超過相對人在代理有效時能夠由被代理人獲得的利益。在相對人惡意時應(yīng)依第4款，由相對人與行為人分擔(dān)信賴?yán)娴膿p失，若行為人無過錯，則無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。
第三種觀點認(rèn)為，第3款規(guī)定的損害賠償從字面含義解釋，同時包括履行利益賠償與信賴?yán)尜r償。不過，對非明知的行為人也施予履行責(zé)任在利益平衡上顯然不當(dāng)，故僅明知的行為人承擔(dān)履行債務(wù)或履行利益的損害賠償責(zé)任，非明知的行為人則只承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任。同時，要是“但書”也限制履行利益賠償，會發(fā)生“以履行利益限制履行利益的損害賠償”這種荒謬結(jié)果，故需對“但書”進(jìn)行目的性限縮，即僅限制其中的信賴?yán)尜r償；對于若代理行為有效而被代理人存在履行不能的情況，則應(yīng)進(jìn)行漏洞填補，否定行為人的賠償責(zé)任。在適用第4款時，可充分利用“按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任”，將責(zé)任比例在 0%～100% 間調(diào)整，在相對人明知時，其承擔(dān)全部責(zé)任；在相對人應(yīng)知時，則與行為人按照各自的過錯大小分擔(dān)損害。
第四種觀點認(rèn)為，第3款“但書”是指不超過履行利益的限制規(guī)則，由此可反推“損害賠償”僅指信賴?yán)尜r償。第4款規(guī)定相對人惡意時的責(zé)任分擔(dān)，“此時，行為人和相對人對無權(quán)代理都心知肚明，法律自無對哪一方加以保護(hù)的必要，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯來確定相應(yīng)的責(zé)任。”
第五種觀點認(rèn)為，第3款原則上應(yīng)為履行利益的賠償，僅相對人得依具體情況（如可得利益是否容易證明），改依信賴?yán)嬷鲝垞p害賠償，且受履行利益的限制。第4款則為第3款責(zé)任下對過失相抵規(guī)則的適用。
不難看出，盡管各種解釋結(jié)論彼此有別，但都一致認(rèn)為第3款規(guī)定的系特殊的信賴責(zé)任，不以行為人有故意或過失為必要。此外，前三種解釋主張基于“公平”“利益衡量”“妥當(dāng)性”等一般價值立場對第3款的文義設(shè)限，就“損害賠償”的內(nèi)容作目的性限縮或類型區(qū)分，即允許在特定情形下將行為人的責(zé)任限于信賴?yán)娴馁r償：第一種觀點將信賴賠償限于相對人善意無重大過失，且行為人非明知其無代理權(quán)的情形；第二種觀點在相對人方面的要求與第一種觀點相同，但在行為人方面則要求其非因過錯而不知無代理權(quán)；第三種觀點在相對人方面要求無過失的不知，行為人方面則僅要求其非明知。由于該三種觀點對第3款都采用了目的性限縮的解釋手段，其實際上已超出法律解釋之界域，進(jìn)入了法律改訂的立法層面。與之不同，第四種觀點或從“但書”反面推導(dǎo)，或從締約過失的定性推導(dǎo)，得出信賴賠償效果，但對履行債務(wù)與損害賠償之責(zé)任內(nèi)容的潛在緊張關(guān)系未作解釋，說服力不足。第五種觀點雖最大限度地與規(guī)范文義保持了一致，但對惡意相對人亦以履行利益為救濟(jì)范圍，且令行為人負(fù)擔(dān)無過錯責(zé)任，對相對人似嫌過于優(yōu)厚。
在第4款的解釋上，除第一種觀點提及侵權(quán)原理，第五種觀點認(rèn)為其與第3款一樣為無過錯責(zé)任外，其他三種觀點均未就第4款所渉責(zé)任的法律基礎(chǔ)作必要說明：其為締約過失、侵權(quán)責(zé)任抑或獨立的法定責(zé)任? 此外，第一、三、四種觀點亦未說明損害分擔(dān)的范圍，致第4款與第3款的關(guān)系不明。
必須看到，從規(guī)范文義所反映的邏輯看，行為人依《民法總則》第171條第3款承擔(dān)的是無過錯責(zé)任（理論上亦稱擔(dān)保責(zé)任） ，且以相對人善意為必要；依同條第4款，縱然相對人明知亦不排除其責(zé)任，雙方應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯分擔(dān)損害。因此，兩款所定責(zé)任的構(gòu)成原理有所不同，系采雙層責(zé)任構(gòu)成。循此規(guī)范構(gòu)造邏輯或為形成妥當(dāng)解釋結(jié)論的必由之路。
二、相對人善意時行為人的無過失責(zé)任
因其代理屬性，無權(quán)代理中的被代理人而非行為人才是相對人意定的交易當(dāng)事人。行為人之所以應(yīng)向相對人承擔(dān)責(zé)任，系因其無代理權(quán)而使相對人從被代理人獲得交易利益之正當(dāng)期待落空。正是在這樣的意義上，縱有無權(quán)代理，若相對人已由被代理人獲得預(yù)期的交易利益，即不得再向行為人求償。由此觀之，行為人與表見代理情形下被代理人所承擔(dān)的責(zé)任皆非因法律行為所生，僅系與法律行為有關(guān)。換言之，既然（廣義）無權(quán)代理下行為人與被代理人的責(zé)任都旨在保護(hù)善意相對人的正當(dāng)信賴，依循的是信賴原理而非法律行為的規(guī)范邏輯，其責(zé)任性質(zhì)當(dāng)屬法定責(zé)任而非合同責(zé)任。準(zhǔn)此，有必要從信賴原理的角度而非意思表示的效果歸屬角度證立其責(zé)任構(gòu)成。
（一）責(zé)任成立的基本考量因素
從責(zé)任關(guān)系的兩極性來看，一方面，信賴責(zé)任要求權(quán)利人一方存在信賴且信賴具有合理性；另一方面，信賴責(zé)任還要求責(zé)任人的可歸責(zé)性。同時，信賴保護(hù)有多種效果，或者在于保護(hù)表象事實真實存在時權(quán)利人應(yīng)處之狀態(tài)（積極信賴保護(hù)），或者保護(hù)未有交易時權(quán)利人本應(yīng)處于之狀態(tài)（消極信賴保護(hù)）。具體到無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任而言，可抽象為逐次降低的三個層級：替代被代理人而履行債務(wù)、履行利益的損害賠償，以及信賴?yán)娴膿p害賠償。前二者在價值上等值，僅在給付內(nèi)容及給付風(fēng)險上有別。一般而言，信賴合理程度將影響到具體效果的確定，信賴合理性越高，可獲得的保護(hù)程度越高。
就信賴責(zé)任而言，無信賴即無責(zé)任。所謂信賴，系不知真實信息而有所作為，即善意行為。因此，“明知”者不受信賴原理的保護(hù)，至為顯然。“應(yīng)知”者是否同樣享受信賴保護(hù)，則取決于特殊的價值判斷。“應(yīng)知而不知”或因過失，或非因過失。從歸責(zé)的正當(dāng)性上講，當(dāng)事人的過失越重，其受保護(hù)必要性越弱，施予其不利后果的正當(dāng)性越強。
反之，從行為人方面看，其系信賴事實的引致者，正是其聲稱自己有代理權(quán)，或者以代理人身份而行為，才使得相對人基于信賴而與之為法律行為，所以，相對人與被代理人之交易落空風(fēng)險系因行為人無代理權(quán)所致。“風(fēng)險引致者應(yīng)承接風(fēng)險”，行為人自應(yīng)在被代理人不追認(rèn)時負(fù)其責(zé)任。不過，恰如前述，其負(fù)責(zé)之內(nèi)容或有不同，是代為履行還是承擔(dān)履行利益的損害賠償，抑或承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償，亦需與具體的風(fēng)險情境相結(jié)合。從比較法的角度看，是否將行為人的責(zé)任與其對代理權(quán)欠缺之認(rèn)知狀況關(guān)聯(lián)，也非無可議。
職是之故，盡管在無權(quán)代理未受追認(rèn)時應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任，但相對人、行為人對無代理權(quán)之認(rèn)識狀況及無認(rèn)知時的可歸責(zé)性，以及應(yīng)當(dāng)歸責(zé)時的責(zé)任效果，都會影響到信賴責(zé)任的法律構(gòu)造。這既涉及利益權(quán)衡的妥當(dāng)性，也涉及立法者的政策選擇。對于前者，無法進(jìn)行抽象判斷（立法例的差異本身就表明不存在唯一的構(gòu)造模式）；對于后者，則應(yīng)結(jié)合規(guī)范整體把握具體規(guī)范所潛含的立法者價值判斷。
（二）相對人“善意”
“善意”是《民法總則》第171條明確規(guī)定的無權(quán)代理相對人對行為人主張賠償請求權(quán)的主觀要件。征諸法律文本，該條第3款使用“善意”概念，而第4款則使用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的表述，兩款均指向無權(quán)代理事實，故非將二者解釋為對立關(guān)系，不足以滿足規(guī)范邏輯的周延性。鑒此，第3款所稱“善意”應(yīng)指“不知道也不應(yīng)當(dāng)知道”。“應(yīng)當(dāng)知道”涉及過失問題，“不應(yīng)當(dāng)知道”在邏輯上就當(dāng)然排除“因過失而不知”。然則，此一邏輯結(jié)論，是否得基于利益考量而被修正，尚需作進(jìn)一步檢視。
《民法總則》除在第171條第3款規(guī)定“善意”外，另有六處“善意相對人”的規(guī)定，因其涉及的利益狀況迥然有別，對它們能否采納相同解釋，實難斷言。不過，對于同樣與信賴原理相關(guān)的物權(quán)善意取得和表見代理，法律對相對人有明確的主觀要求，或可提供指引。
在物權(quán)善意取得情形，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一） 》（法釋〔2016〕5 號）第15條將“善意”界定為“無重大過失的不知”。與之不同，表見代理雖同屬信賴保護(hù)之典型，但有過失之相對人則被排除于表見代理的適用范圍之外。可見，雖然善意取得與表見代理均系保護(hù)積極信賴的法律制度，二者在物權(quán)取得人或交易相對人主觀方面的要求卻并不一致。
有學(xué)者認(rèn)為，表見代理的效果比行為人賠償責(zé)任更充分且更強大，故后者的適用要件應(yīng)當(dāng)相對寬松。恰如所見，在《民法總則》第171條第3款的構(gòu)造下，行為人要像表見代理成立時的被代理人一樣承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任，而無權(quán)代理下善意相對人還享有“履行債務(wù)”與“損害賠償”的選擇權(quán)，故其待遇實際上更優(yōu)。毋庸置疑，相對人所獲更優(yōu)待遇只可能與無權(quán)代理引致的責(zé)任主體變更有關(guān)（在這兩種情形下，相對人想要與之交易的當(dāng)事人均系被代理人而非行為人）。從這個意義上講，在無權(quán)代理情形中，弱化相對人主觀要件將進(jìn)一步強化該款偏向保護(hù)善意相對人的既有立場，造成不應(yīng)有的利益失衡。更應(yīng)當(dāng)看到，在無權(quán)代理情形下，相對人對行為人代理權(quán)聲明的信賴（“善意”）是被推定的，并無進(jìn)行主動審查的義務(wù)。反之，在表見代理情形，“善意”須以代理權(quán)外觀存在為必要，“善意”乃合理相信代理權(quán)之外觀與真實情況一致，相對人需要根據(jù)情況對代理權(quán)外觀事實的真實性作必要調(diào)查。因此，相對人滿足無權(quán)代理情形的善意要件，并不必定滿足表見代理的善意要件。可見，縱然無權(quán)代理和表見代理情形的“善意”都采納“無過失不知”的統(tǒng)一界定，無權(quán)代理下的“善意”實際上也更容易成立。
反面觀之，盡管物權(quán)善意取得采納“無重大過失的不知”標(biāo)準(zhǔn)，但需要進(jìn)一步深究其規(guī)范價值。在不動產(chǎn)善意取得情形，因善意與否主要依登記簿記載判定，故過失程度的區(qū)分僅在引入登記簿記載外影響善意判定的因素時有其意義。此際，不動產(chǎn)善意取得之“無重大過失”與動產(chǎn)善意取得同其意義。超越不動產(chǎn)登記引入影響物權(quán)取得的其他考量因素，減弱了不動產(chǎn)登記的公信力，但有助于保護(hù)真正權(quán)利人：動產(chǎn)依賴占有權(quán)利推定效果提供信賴基礎(chǔ)，且真正權(quán)利人系自愿交付動產(chǎn)于無權(quán)處分人占有，因此，為保護(hù)交易安全而降低取得人之主觀要求并非不合理。由此可見，在善意取得的法律構(gòu)造中，利益平衡思想發(fā)揮了明顯作用。
在無權(quán)代理情形，基于交易效率考慮，相對人僅需信賴行為人之代理權(quán)聲明，或信賴由其行為通常可推知之代理權(quán)存在事實即可，原則上并無審查代理權(quán)有無之義務(wù)；同時，對善意相對人的保護(hù)于無權(quán)代理人無主觀方面的要求，不論其對無代理權(quán)事實是否明知或有無過失，均應(yīng)承擔(dān)相同責(zé)任，且相對人所受保護(hù)更優(yōu)于有權(quán)代理，在這種情況下，提升對受保護(hù)者主觀的要求，在利益平衡上顯然更為妥當(dāng)。據(jù)上可見，《民法總則》 第171條第3款所稱“善意”應(yīng)指“非因過失而不知行為人無代理權(quán)”。
（三）行為人的可歸責(zé)性
理論通說認(rèn)為，行為人對善意相對人所負(fù)賠償責(zé)任為無過失責(zé)任，這與《民法總則》 第171條第 3款的規(guī)范結(jié)構(gòu)相符，亦合于利益狀況，本文從之。然則，無過失責(zé)任僅不以過失為責(zé)任成立要件，其責(zé)任基礎(chǔ)（Haftungsgrund）才提供歸責(zé)的正當(dāng)性與標(biāo)準(zhǔn)。就此，理論上常以擔(dān)保責(zé)任與風(fēng)險歸責(zé)說明無權(quán)代理人的責(zé)任，茲簡述之。
無權(quán)代理行為人承擔(dān)的“擔(dān)保責(zé)任”并非確保債權(quán)實現(xiàn)的特別法律措施（特別擔(dān)保），而接近于“瑕疵擔(dān)保”中的“擔(dān)保”之意，系將某種事實狀況作為義務(wù)承擔(dān)的條件。這種“擔(dān)保”直接由法律規(guī)定，與當(dāng)事人自愿作出的“擔(dān)保允諾”有所不同。應(yīng)當(dāng)看到，從行為人實施了代理行為就認(rèn)定其作出了“默示擔(dān)保”，不過是出于責(zé)任施予的目的而運用法律擬制技術(shù)而已。行為人通常僅在相對人對代理權(quán)有所懷疑，或者明知其無代理權(quán)時才會向相對人表示自己確有代理權(quán)，或能夠取得被代理人同意或追認(rèn)。既然相對人明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)，其已難謂善意，應(yīng)屬第4款適用問題，而行為人是否仍須依此種擔(dān)保允諾而承擔(dān)類似第3款所定責(zé)任，則涉及法律行為意義上允諾效力的判定問題，與第3款規(guī)定的法定責(zé)任已無關(guān)聯(lián)。要言之，理論上將第3款稱為“擔(dān)保責(zé)任”，不過欲達(dá)“無過失責(zé)任”的效果，但既然法律已有明文，此種解釋實非必要。
這樣看來，行為人的可歸責(zé)性實際上源自法律的如下評價：行為人作為他人的代理人而行為，相比于善意相對人，其更有能力避免代理權(quán)的欠缺，因而也更應(yīng)該承擔(dān)因此所生的不利后果。在這個意義上，行為人依代理人身份而行為是引致相對人信賴并使之遭受損害的原因，其本來能控制并可避免該種損害風(fēng)險而未避免，故應(yīng)負(fù)擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任，這就是所謂風(fēng)險歸責(zé)的思想。風(fēng)險歸責(zé)同時著眼于風(fēng)險控制與結(jié)果回避，兼具行為與結(jié)果雙重視角，故與單從行為標(biāo)準(zhǔn)考察的過錯歸責(zé)常有交錯。若行為人根本無從控制無權(quán)代理的發(fā)生時，如授權(quán)行為因授權(quán)人錯誤而被撤銷，卻仍將無過錯責(zé)任看作是建立在風(fēng)險控制基礎(chǔ)上，則難免牽強。因此，絕對的無過失責(zé)任已非風(fēng)險歸責(zé)，而系誘因歸責(zé)（Veranlassungsprinzip），只反映因果關(guān)系，而不能提供責(zé)任基礎(chǔ)。或如所見，無權(quán)代理人的責(zé)任不在于沒有代理權(quán)，而在于其在被代理人拒絕承認(rèn)時不能證明自己有代理權(quán)，因而是一種基于交易安全的信賴責(zé)任。這樣一來，“信賴”與“交易安全”都指向受保護(hù)的相對人一方，責(zé)任構(gòu)成事實上就不再要求行為人的可歸責(zé)性了。
有學(xué)者認(rèn)為，無權(quán)代理時相對人享有之地位不應(yīng)優(yōu)于行為人有代理權(quán)時其所處之地位，若有代理權(quán)時被代理人僅負(fù)過失責(zé)任，則使行為人負(fù)擔(dān)無過失責(zé)任或有不妥。此種解釋系將行為人因無權(quán)代理未受追認(rèn)而承擔(dān)的責(zé)任等同于“債務(wù)不履行責(zé)任”，顯已混淆原級債務(wù)與次級債務(wù)之分際。行為人所承擔(dān)的賠償責(zé)任系因無權(quán)代理未受追認(rèn)所生法定責(zé)任/債務(wù)，并不以原級債務(wù)之違反為前提，故以原級債務(wù)不履行的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)類比無權(quán)代理行為人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，混淆了不同責(zé)任層次。簡言之，行為人因無權(quán)代理未受追認(rèn)時所承擔(dān)的責(zé)任（無論履行債務(wù)或損害賠償），為一種法定之債，與行為人不履行此種法定債務(wù)所生之責(zé)任依循不同責(zé)任原理與歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)并論。
真正可能成為問題的是，《民法總則》第171條第3款與第157條第2句在歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上的差異。若行為人對欠缺代理權(quán)的事實并非明知，其所處狀態(tài)與意思形成上存在錯誤的表意人實相類似，在基于“默示擔(dān)保允諾”確認(rèn)行為人責(zé)任時更加突顯了這種類似性。雖然錯誤表意人系為自己行為，而無權(quán)代理的行為人系為他人行為，對后者應(yīng)施予更高行為標(biāo)準(zhǔn)，但是否足以確立過失與無過失歸責(zé)之差異化處置，非無可議。除非將無過失歸責(zé)視同非重大錯誤，否則前述問題引發(fā)的體系協(xié)調(diào)疑慮就難以消解。因此，更為合理的做法是將二者的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一，盡管統(tǒng)一與否不會影響前引規(guī)定的適用。
（四） “損害賠償”的內(nèi)容
就《民法總則》第171條第3款所稱“損害賠償”的內(nèi)容，理解分歧極大：一是認(rèn)為僅指履行利益的賠償，二是僅指信賴?yán)娴馁r償，三是兼指二者，應(yīng)分類適用。需明確的是，如果同一責(zé)任形式存在多重內(nèi)容確定標(biāo)準(zhǔn)，就意味著法律規(guī)范的構(gòu)成要件不完整，需要授權(quán)裁判者嗣后補充。這涉及立法權(quán)與裁判權(quán)的配置問題，會影響法律效果的可預(yù)期性。在無權(quán)代理行為人責(zé)任承擔(dān)上，并沒有證據(jù)顯示立法者意圖授予裁判者這樣的裁量權(quán)。主張二元標(biāo)準(zhǔn)者的目的在于分類處理，實際上是代行立法權(quán)，已溢出法律解釋而進(jìn)入法律創(chuàng)制的領(lǐng)域了。與之不同，法律允許權(quán)利人在不超出其應(yīng)得利益的范圍內(nèi)主張?zhí)娲再r償計算標(biāo)準(zhǔn)，如在本應(yīng)采納履行利益賠償標(biāo)準(zhǔn)時，在不超出該賠償標(biāo)準(zhǔn)的限度內(nèi)，允許權(quán)利人基于具體情況而改采信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)請求賠償，則不會發(fā)生類似問題。
于是，《民法總則》第171條第3款規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)只能要么是履行利益，要么是信賴?yán)妗３中刨嚴(yán)鏄?biāo)準(zhǔn)者或者是通過該款“但書”進(jìn)行反推，或者是通過責(zé)任定性的方式進(jìn)行推論。反推的考慮是，該款“但書”只能理解為對信賴?yán)娴南拗疲駝t會出現(xiàn)“以履行利益限制履行利益”的荒謬結(jié)果。必須承認(rèn)，該款“但書”的表達(dá)方式在比較法上，如《德國民法典》第179條第2款，的確屬于對信賴?yán)尜r償?shù)南拗疲灰馕吨荒茏鞔朔N理解，只要存在符合“但書”文義的其他理解可能性，前述悖謬就能夠被消解。事實上，這種可能性的確存在（對此，下文另作詳述） 。通過責(zé)任定性進(jìn)行推論的邏輯是：“締約過失責(zé)任的效果是信賴?yán)尜r償”，而“無權(quán)代理未受追認(rèn)時行為人承擔(dān)的責(zé)任是締約過失責(zé)任”，故“行為人承擔(dān)的是信賴?yán)尜r償責(zé)任”。不難看出，這個推論的大、小前提都是不成立的，因為，不僅締約過失責(zé)任也可能表現(xiàn)為履行利益賠償，而且無權(quán)代理未被追認(rèn)時，行為人對善意相對人承擔(dān)的也非締約過失責(zé)任。因此，前述觀點不過是將結(jié)論隱藏在論據(jù)中，是沒有說服力的。
尤為重要的是，該款規(guī)定相對人有權(quán)要求行為人“履行債務(wù)或者賠償損害”，兩種責(zé)任形式都旨在救濟(jì)善意相對人因與被代理人交易受挫時所受損害，將二者作等值評價，應(yīng)屬自然。否則，將“損害賠償”理解為“信賴?yán)娴馁r償”，則在相對人想要實現(xiàn)履行利益時，就只能選擇先要求行為人“履行債務(wù)”，在其不履行時再要求替代履行的損害賠償。然而“履行債務(wù)”與“信賴賠償”保護(hù)的利益完全相反，要是信賴?yán)嫖⒉蛔愕阑蛘唢@著低于履行利益，相對人將不得不選擇履行債務(wù)的救濟(jì)方式，被迫以行為人為交易對方，并承擔(dān)行為人的信用風(fēng)險。如果行為人的信用水平低于被代理人的信用水平，相對人在變更交易對方時就需要承擔(dān)與前述信用差異相應(yīng)的交易風(fēng)險。表面來看，這種選擇是相對人自愿作出的，但它是立基于特定制度安排或解釋結(jié)論的非完全自主性決定，而在允許相對人直接主張履行利益的賠償時，這種風(fēng)險本來是不會發(fā)生的。這樣的制度安排或解釋結(jié)論不僅與該款通過無過失責(zé)任強化交易安全保護(hù)的規(guī)范意旨不合，也沒有改善非明知行為人的法律地位，反倒增加了規(guī)范適用的復(fù)雜性。有鑒于此，認(rèn)為“善意相對人既可要求行為人履行債務(wù)，也可直接要求其賠償履行利益之損害”的解釋結(jié)論，能夠最大限度地保護(hù)善意相對人的利益，并使規(guī)范結(jié)構(gòu)簡化，值得采納。
可見，根據(jù)《民法總則》第171條第3款規(guī)定，非因過失而不知代理權(quán)欠缺的相對人得要求行為人履行債務(wù)或賠償履行利益的損害，行為人無論是否明知代理權(quán)欠缺均然，但其賠償范圍不超過被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。
三、相對人惡意時行為人的過失責(zé)任
與比較法上多數(shù)立法例不同，《民法總則》第171條第4款并未排除惡意相對人的賠償請求權(quán)，而是采取與有過失的分擔(dān)規(guī)則。這樣的規(guī)范構(gòu)造引致了如下問題：依第4款分擔(dān)的責(zé)任是否為第3款所定責(zé)任? 如果是，第4款的規(guī)范內(nèi)容是否與之協(xié)調(diào)? 如果不是，其責(zé)任基礎(chǔ)又當(dāng)如何確定? 此外，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行損害分擔(dān)?
（一）分擔(dān)的損害范圍
有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第171條第4款規(guī)定的行為人責(zé)任并不以過錯為必要，僅系過失相抵的適用規(guī)定。也就是說，第4款乃第3款所定賠償責(zé)任的特殊適用規(guī)則。這種理解可由司法實踐中部分判決獲得印證，惡意相對人可以要求有過錯的行為人分擔(dān)履行利益的損害。單就規(guī)范結(jié)構(gòu)而言，這種解釋較為順暢自然，與第3款偏重相對 人保護(hù)的規(guī)范目的亦相符。但是，細(xì)考之下，則不盡然。
首先，在無權(quán)代理未獲被代理人追認(rèn)的統(tǒng)一前提下，第3款的適用對象是“善意相對人”，第 4 款則是“惡意相對人”，兩款乃矛盾關(guān)系，不可并存。其次，立法機(jī)關(guān)人員所撰釋義書指出，因相對人與行為人彼此對無權(quán)代理都“心知肚明”，故無保護(hù)任何一方的必要。第3款明顯傾向保護(hù)相對人，以該款所定責(zé)任為分擔(dān)對象，與第4款不保護(hù)任何一方的規(guī)范意旨自難相符。再次，行為人依第3款承擔(dān)的責(zé)任為無過失責(zé)任，第4款明確規(guī)定“按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任”，而行為人無過失即無須分擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而可推知，行為人依第4款分擔(dān)的責(zé)任在性質(zhì)上為過錯責(zé)任，與其依第3款承擔(dān)的無過失責(zé)任應(yīng)有不同。最后，如前所述，第3款保護(hù)履行利益的基礎(chǔ)在于善意相對人的正當(dāng)信賴，若相對人為惡意，當(dāng)無理由信賴交易如其所欲地發(fā)生效力。我國立法縱然無須依循多數(shù)立法例而排除其賠償請求權(quán)，但令僅有過失的行為人分擔(dān)履行利益之損害，則過于優(yōu)厚相對人，誠非適當(dāng)。從比較法觀之，《瑞士債法典》規(guī)定，法院得依公平原則判決有重大過失的行為人賠償相對人契約外的其他損害。其權(quán)衡得當(dāng)，可資參照。
據(jù)上觀之，第4款規(guī)定的分擔(dān)對象應(yīng)非第3款救濟(jì)的履行利益損害，而需另行確定。就此存在三種觀點：一是認(rèn)為所分擔(dān)者為相對人與行為人因無權(quán)代理所受之損害；二是認(rèn)為系分擔(dān)原由《民法通則》第66條第4款規(guī)定的惡意相對人與行為人致被代理人所受損害的責(zé)任后果；三是認(rèn)為兼含前述兩種損害。
從規(guī)范體系而言，第3款規(guī)定善意相對人之損害救濟(jì)，第4款自宜處理惡意相對人所受損害，然而，依第4款分擔(dān)之對象是否也包含行為人所受損害，則不無可疑。因為，自前述規(guī)范邏輯，第4款引入行為人所受損害，略顯突兀。尤其是，行為人因?qū)嵤┐硇袨樗С龅木喖s費用，僅與代理權(quán)欠缺有因果關(guān)系，相對人縱然明知或應(yīng)知其無代理權(quán)，因代理權(quán)之存否系行為人負(fù)擔(dān)風(fēng)險的事項（與第3款相同） ，故相對人無告知義務(wù)，其僅需自負(fù)交易落空之風(fēng)險而已。若允許行為人向相對人請求分擔(dān)，即與第3款規(guī)定行為人負(fù)無過失責(zé)任存在價值沖突。因此，依第4款分擔(dān)的損害應(yīng)不包括行為人所受損害。
此外，若行為人與相對人依《民法通則》第66條第4款負(fù)連帶責(zé)任，其內(nèi)部自須分擔(dān)該責(zé)任后果。不過，連帶責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)問題已由《民法總則》第178條第2款明確規(guī)定，同法第171條第4款自無重復(fù)規(guī)定的必要。相對人明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)，仍與行為人實施行為而致被代理人損害的，其部分效果（即代理行為對被代理人不生效力）已由第171條第1款處理，其余效果（即由此致被代理人損害）應(yīng)屬侵權(quán)法調(diào)整對象，在第4款對此特作規(guī)范，既顯突兀，亦背離體系，實無必要。
因此，依《民法總則》第171條第4款分擔(dān)之損害，僅限于相對人因行為人代理實施的法律行為確定不生效所受信賴?yán)鎿p失。
（二）分擔(dān)請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)
既然《民法總則》第171條第4款所分擔(dān)的責(zé)任并非第3款所定賠償責(zé)任，則行為人依該款向相對人承擔(dān)的責(zé)任就必須另行他求。不難看出，該條第4款明顯受到《合同法》第58條第 2句及《民法總則》第157條第2句的影響。其完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)本應(yīng)是：“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)的，仍有權(quán)要求有過錯的行為人賠償損害，但應(yīng)與行為人按照各自的過錯分擔(dān)損失。”也就是說，雖然其規(guī)范文義僅涉及《民法總則》第157條第2句后段之內(nèi)容，但須以該條第2句前段為前提。果如此，該款規(guī)定實際上就為第157條第2句所覆蓋，豈非蛇足?
就此疑問，宜與無權(quán)代理人責(zé)任之屬性作一體把握。代理行為效果歸屬于被代理人的前提是代理人須在代理權(quán)限范圍內(nèi)行為，由此，與相對人和被代理人直接為法律行為不同，相對人不僅面臨法律交易本身固有之風(fēng)險，而且會面臨代理權(quán)欠缺引致的風(fēng)險，為期平衡，法律通過強化代理人責(zé)任的方式對相對人提供救濟(jì)：因欠缺代理權(quán)所致交易失敗的風(fēng)險通常應(yīng)由代理人承擔(dān)。有鑒于此，在歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上，為代理行為者所承擔(dān)的責(zé)任與其為自己交易時所承擔(dān)的責(zé)任因而有別，即無須以代理人有故意或過失為必要（比較第157條第2句前段）。若相對人明知或應(yīng)知代理人無代理權(quán)，在其本可防免的限度內(nèi)，就不能將與此相關(guān)的交易失敗風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給行為人。此時是否排除行為人的責(zé)任，實屬政策判斷問題，第171條第4款就此特作規(guī)定，將行為人責(zé)任由無過失擔(dān)保責(zé)任降為過失責(zé)任，并適用與有過失規(guī)定，非無必要。
還應(yīng)看到，第4款雖在理論上頗受詬病，比較法上多數(shù)立法例也都否定明知或應(yīng)知的相對人對行為人的賠償請求權(quán)，但此種規(guī)定在比較法上仍有所循。就德國來看，雖然其民法典第179條第3款明文排除相對人明知或應(yīng)知代理權(quán)欠缺時行為人依同條第1、2款所承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，但在理論上，對行為人有過失時相對人是否得基于其民法典第311條第2、3 款主張締約過失賠償仍有爭論。德國主流觀點認(rèn)為，在第179條外應(yīng)排除第311條第3款有關(guān)締約過失規(guī)則之適用。但是，若行為人違反締約中的保護(hù)或照顧義務(wù)，或者其不當(dāng)之處并非悖于事實地聲稱自己有代理權(quán)，而是因其對合同的締結(jié)存在自身的經(jīng)濟(jì)利益或特殊的人身信賴，誘使相對人信其能夠獲得被代理人授權(quán)，則第179條第3款就不再作為特別法而排除行為人基于第311條第3款所負(fù)締約過失責(zé)任。在相對人明知時，法國與英國等類似，原則上否定相對人的賠償請求權(quán)，但若其僅因過失而不知，仍可能有部分請求權(quán)。《日本民法典》第117條第2款第2項亦規(guī)定， 僅有過失的相對人可向明知的行為人求償，實際上調(diào)和了既已存在的下級法院的判決意見與日本民法改正研究會的專家建議。可見，相對人若僅因過失而不知行為人無代理權(quán)，其對有過失的行為人并非當(dāng)然喪失賠償請求權(quán)。
實際上，真正的爭議焦點在于，明知的相對人是否亦有分擔(dān)請求權(quán)? 就此，單純依據(jù)“惡意者不受保護(hù)”而提出否定看法顯然是不夠的，更具實質(zhì)性的觀點則是，“明知” 的相對人行為應(yīng)視同“自甘冒險”或“受害人故意”，行為人據(jù)此免責(zé)。此外，通過否定明知的相對人所受損失與無權(quán)代理行為之間的因果關(guān)系，也能達(dá)致否定行為人責(zé)任的 效果。但是，結(jié)合我國現(xiàn)行法規(guī)定來看，這些看法是無法被證立的。
由于我國現(xiàn)行法上并無“自甘冒險”免責(zé)的規(guī)定，且理論上也傾向于將其作為責(zé)任減輕事由對待，故以之為否定惡意相對人賠償請求權(quán)的理由顯有未足。與之不同，“受害人故意”則見之于《侵權(quán)責(zé)任法》第27條，損害系由受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任。不過，無權(quán)代理涉及的僅僅是因無代理權(quán)導(dǎo)致相對人無法向被代理人主張交易之效果所生損失的補償問題，其本身并不違法，明知他人無代理權(quán)仍與之為法律行為亦非違法，將此等行為等同于侵權(quán)行為，顯然與其可因被代理人追認(rèn)而生效的法律行為 定性不符。況且，無權(quán)代理情形的“明知”系指向欠缺代理權(quán)的事實，《侵權(quán)責(zé)任法》第27條所稱“故意”則針對損害后果，二者非屬同類，不可不察。在與實施法律行為相 關(guān)的情形中，“明知”而不構(gòu)成“故意”的情況同樣存在。當(dāng)行為人與被代理人有特殊關(guān)系（如夫妻或父母子女關(guān)系），尤其是有職業(yè)人士參與締約（如中介機(jī)構(gòu)參與房屋買賣合同的訂立）時，情況往往就是如此。在特定情形下，當(dāng)事人雖明知無效事由而仍為法律行為，其因無效所受損失亦非當(dāng)然不得請求同有過失的相對人分擔(dān)。例如，建設(shè)工程合同因承包人欠缺相應(yīng)資質(zhì)或者必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格造成損失的，有過錯的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失。
在一方故意為欺詐或脅迫行為致法律行為被撤銷，或者明知他人無行為能力仍與之為法律行為時，其不得要求相對人分擔(dān)其損害，一個重要的原因在于，行為人所受損害被認(rèn)為系因自身違法行為或冒險行為所致，與他人無關(guān)。與之不同，若受害人和他人行為同樣構(gòu)成損害發(fā)生的原因，是否仍得因為受害人故意而排除其賠償請求權(quán)，則需要立法者在公平分擔(dān)損害與阻懾違法或冒險行為之間進(jìn)行價值權(quán)衡，非單純邏輯推斷可為。
由此看來，相對人明知行為人無代理權(quán)，雖難謂無故意或過失，但有過錯之行為人的行為亦與無權(quán)代理不被追認(rèn)所生損失存在因果關(guān)系，相對人所受損害非可完全歸責(zé)于自身。就此觀之，《民法總則》第171條第4款與同法第 157條第2句后段在價值判斷上可謂融貫，不妨將二者解為一般與特別的規(guī)范關(guān)系，前者構(gòu)成后者的特別規(guī)范。不過，也應(yīng)看到，第4款的請求權(quán)基礎(chǔ)實際上被包含在責(zé)任承擔(dān)規(guī)范的表面結(jié)構(gòu)中。目前的規(guī)范表達(dá)雖可稱簡潔，但從立法技術(shù)的角度看，隱含的規(guī)范結(jié)構(gòu)既不便于法律適用，也容易造成規(guī)范誤用。
（三）分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)
《民法總則》第171條第4款規(guī)定的責(zé)任分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)是“各自的過錯”，這里所稱過錯應(yīng)指對代理權(quán)欠缺的認(rèn)知過錯，而非通常責(zé)任法意義上造成損害的過錯。因為，擬分擔(dān)的損失系由無權(quán)代理而生，且該條第3、4款將對代理權(quán)欠缺的認(rèn)知過錯作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任內(nèi)容的決定基礎(chǔ)。相應(yīng)地，相關(guān)過錯可據(jù)此區(qū)分為明知（相當(dāng)于故意）、應(yīng)知（有過失） 兩種基本形態(tài)。
鑒于《民法總則》第171條第3、4款確定的損害分配結(jié)構(gòu)是：相對人非因過失而不知行為人無代理權(quán)的，行為人需獨自承擔(dān)履行利益的賠償責(zé)任；相對人明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)的，非因過失而不知無代理權(quán)的行為人不承擔(dān)責(zé)任，但行為人明知或因過失而不知時須分擔(dān)相對人所受信賴?yán)娴膿p失。據(jù)此，在依第4 款確定責(zé)任分擔(dān)時，應(yīng)當(dāng)將相對人無過失不知與行為人無過失不知代理權(quán)欠缺作為兩端，然后根據(jù)相對人與行為人過錯因素作相應(yīng)調(diào)節(jié)。
若相對人明知行為人無代理權(quán)，則其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到代理行為不受追認(rèn)的后果，因而能夠有所應(yīng)對。此時，其可要求行為人擔(dān)保代理行為能夠獲得被代理人追認(rèn)，或者與之約定未獲追認(rèn)時的損害分擔(dān)。這種約定不違反法律的禁止性規(guī)定（除非存在惡意串通或悖俗等本身無效的情形），應(yīng)承認(rèn)其效力，由行為人依允諾承擔(dān)責(zé)任，而無須考慮《民法總則》第171條第4款的適用問題。因而，只有在沒有前述允諾或約定的情況下，才需要依該款分擔(dān)損害。此時，若行為人亦屬明知，考慮到法律已將分擔(dān)之對象由履行利益的損害降為信賴?yán)娴膿p害，對行為人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)也由無過失責(zé)任降為過失責(zé)任，故無須對其再作優(yōu)待，宜由行為人與相對人均擔(dān)損害，這不會對相對人產(chǎn)生負(fù)面激勵。若行為人因過失而不知其無代理權(quán)，其負(fù)擔(dān)的比例在不超過二分之一的限度內(nèi)，根據(jù)行為人
的過失程度作相應(yīng)調(diào)整。
若相對人系應(yīng)知而不知行為人無代理權(quán)，此時，其無法通過約定分配交易失敗的損害后果，只能在考慮其與行為人的相對過錯狀態(tài)情況下分擔(dān)損害。在行為人明知或者過失程度與相對人相當(dāng)時，其應(yīng)分擔(dān)更多的責(zé)任。理由是，在相對人僅有過失的情況下，行為人處于更有利的避免發(fā)生無權(quán)代理的地位，故其相當(dāng)程度的過失應(yīng)當(dāng)被施予更多責(zé)任。
綜上，《民法總則》第171條第4款在借鑒第 157條確立的締約過失責(zé)任原理基礎(chǔ)上，構(gòu)建了認(rèn)定無權(quán)代理人責(zé)任的雙層規(guī)范結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)不僅與我國現(xiàn)行法確立的損害分擔(dān)一般原理相符合，而且能夠有效防免未受追認(rèn)的無權(quán)代理行為所引致的風(fēng)險。
四、行為人賠償責(zé)任的限制與排除
行為人承擔(dān)無權(quán)代理人責(zé)任的前提是，相對人因代理行為未被追認(rèn)而失去本可從與被代理人的交易中得到的利益，或者遭受徒然的花費或其他損害。因此，若非滿足該前提，行為人的賠償責(zé)任就可能被限制或排除。
（一）行為人賠償責(zé)任的限制
如前所述，不能簡單參照《德國民法典》第179條第2款將《民法總則》第171條第3款“但書”解釋為單純是對信賴?yán)尜r償?shù)南拗埔?guī)定，而是需要在履行利益賠償?shù)脑瓌t下對其作出更為合理的理解。
《民法總則》第171條第 3款清楚地表明，其規(guī)范目標(biāo)是將相對人置于行為人有代理權(quán)時本可處于的狀態(tài)，該款“但書”則為其消極表達(dá)形式：相對人在無權(quán)代理下所處地位不應(yīng)比有權(quán)代理時更加優(yōu)越。如此一來，該款“但書”就具有兩方面的規(guī)范意義：一方面，相對人在不超過被代理人追認(rèn)時其所能獲得的利益范圍內(nèi)可主張信賴賠償（直接限制）；另一方面，相對人在被代理人追認(rèn)時不能獲得的利益也不得轉(zhuǎn)而向行為人求償（間接限制）。
一般而言，因締結(jié)合同所付出的成本通常皆可合理期待通過交易的履行得到補償，因而，信賴支出通常不會超過履行利益。如果保護(hù)履行利益的目的之一在于補救和預(yù)防因信賴所致?lián)p害，則在法律允許善意相對人主張履行利益的損害情況下，自無不許其選擇信賴?yán)尜r償之理。由此，《民法總則》第171條第3款“但書”就具有允許相對人主張信賴?yán)尜r償?shù)男Ч７商卦O(shè)信賴?yán)尜r償不得超過履行利益之規(guī)定，意旨即在于此。
不過，若《民法總則》第171條第3款“但書”僅能作前述理解，則其意義就與該款關(guān)于履行利益賠償?shù)囊话阍瓌t無法順暢銜接。實則，該款“但書”更主要的價值是對履行利益賠償?shù)南拗疲湟饬x卻是消極而間接的。這是因為，相對人本意是與被代理人締結(jié)法律行為，其自當(dāng)承擔(dān)在此目的下為意思表示所面臨的相關(guān)交易風(fēng)險。若在行為人有代理權(quán)時，被代理人可基于法律行為瑕疵而主張無效，如行為人受相對人欺詐或脅迫而為意思表示，或者行為人意思表示存在重大錯誤等，則行為人可以通過主張撤銷權(quán)而消滅法律行為的效力，排除相對人的賠償請求權(quán)，或者僅就相對人信賴?yán)鎿p害給予賠償。
另有觀點認(rèn)為，即使不存在前述法律行為瑕疵，若行為人得證明，其縱有代理權(quán)，因被代理人不能履行或者進(jìn)行賠償（如被代理人破產(chǎn)），或者存在不予執(zhí)行合同的抗辯，也不應(yīng)允許相對人轉(zhuǎn)而向行為人求償。對此，反對見解認(rèn)為，這樣或?qū)⑹瓜鄬θ嗣媾R雙重風(fēng)險，實非合理：在被代理人有清償能力而行為人無能力時，其求償無果；在被代理人無清償能力而行為人有能力時，其求償亦無果。不過，若從法律行為成立時觀察，相對人本意就是與被代理人為法律行為，故其應(yīng)承擔(dān)被代理人無清償能力的風(fēng)險，不因行為人有無權(quán)代理而不同。行為人無清償能力的風(fēng)險則源自債務(wù)之本質(zhì)，亦與無權(quán)代理無關(guān)。因此，兩種風(fēng)險的發(fā)生機(jī)制完全不同，就如同交易不成功的風(fēng)險與清算該交易所生債權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險一般，不可相提并論。準(zhǔn)此以觀，允許行為人以法律行為成立時相對人無清償能力進(jìn)行抗辯應(yīng)屬合理。此外，若代理權(quán)的欠缺處于行為人的認(rèn)知或判斷可能性外，如代理權(quán)因授權(quán)人不可識別的無行為能力而無效，因行為人所處的狀態(tài)與相對人相近，亦應(yīng)排除其責(zé)任。
概而言之，若行為人縱有代理權(quán)，相對人仍無法由本人獲得之利益，其不得轉(zhuǎn)而向行為人求償。于是，本款“但書”宜從廣義解釋，不僅限制損害賠償?shù)姆秶嘤性试S行為人主張有代理權(quán)時被代理人對相對人享有的抗辯（權(quán)），從而減輕其所負(fù)無過失責(zé)任的效果。
（二）行為人賠償責(zé)任的排除
從前述行為人責(zé)任限制的邏輯中，能夠自然地發(fā)現(xiàn)責(zé)任排除的可能性。若以他人名義實施的法律行為不成立，相對人原則上就必須自負(fù)風(fēng)險地承擔(dān)締約費用，因為這種花費與行為人有無代理權(quán)沒有關(guān)系。同理，若法律行為因代理權(quán)欠缺外的事由而不生效，且不可歸責(zé)于行為人，相對人縱然善意，也不能要求行為人賠償。有疑義者，若相對人在被代理人追認(rèn)前撤銷法律行為，或者在成立表見代理情形下，其是否仍得依《民法總則》第171條第3款向行為人主張賠償?
若善意相對人撤銷其意思表示，則導(dǎo)致代理行為失去經(jīng)追認(rèn)而生效的可能性，在效果上與被代理人主動拒絕追認(rèn)，或者經(jīng)相對人催告后未作表示而被視為拒絕追認(rèn)的效果相同，“無法追認(rèn)”也因此可被含括在“未被追認(rèn)”的可能文義內(nèi)。而且，相對人的撤銷權(quán)本系法律賦予善意相對人避免不獲追認(rèn)而主動解除法律行為約束的救濟(jì)措施，撤銷時排除其對行為人的請求權(quán)，將實質(zhì)上剝奪該權(quán)利。如此理解，似應(yīng)允許善意相對人在撤銷法律行為后仍得主張前引規(guī)定賦予的賠償請求權(quán)。但是，相對人本欲與被代理人從事法律行為，因撤銷所生與法律行為相關(guān)的利益損失，應(yīng)視為其經(jīng)利弊權(quán)衡后主動引致的結(jié)果。同時，排除相對人的賠償請求權(quán)，實際上不過要求其在一定期間內(nèi)須等待被代理人作出表示，這本屬法律行為的當(dāng)然約束力；并且，法律已賦予相對人催告權(quán)，亦可避免其長時間等待，且因等待而可能遭受的擴(kuò)大損失，也可在追認(rèn)后從行為人處獲得賠償。若允其撤銷的同時另外向行為人主張賠償，似有過分優(yōu)厚之嫌。故而，解釋上宜認(rèn)為，相對人行使撤銷權(quán)將排除其對行為人的賠償請求權(quán)。
相反，若無權(quán)代理行為滿足表見代理的構(gòu)成要件，相對人得否不主張表見代理的效果，轉(zhuǎn)而向無權(quán)代理人主張權(quán)利?
贊成者認(rèn)為，表見代理本屬（廣義）無權(quán)代理，相對人當(dāng)然享有與這種屬性相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。既然被代理人未曾授權(quán)行為人，其非經(jīng)追認(rèn)自然不得享有無權(quán)代理行為所生利益。賦予相對人選擇權(quán)對行為人和被代理人均非不公，沒有理由認(rèn)為相對人的選擇當(dāng)然構(gòu)成背信行為，或者因為存在其他救濟(jì)就應(yīng)剝奪其本來享有的權(quán)利。此外，在表見代理情形，相對人須證明其有理由相信行為人有代理權(quán)。相對人一旦在表見代理訴訟中善意要件被否定，其在無權(quán)代理人責(zé)任訴訟中可能也會被認(rèn)為有過失，并導(dǎo)致其連信賴?yán)娴膿p失也無法獲得完全賠償。為避免這種風(fēng)險，承認(rèn)相對人選擇權(quán)顯然是合理的。況且，在比較法上，只允許相對人而不允許行為人主張表見代理之效果的立法例并不少見。這也表明表見代理和本來意義上的有權(quán)代理不應(yīng)等同視之。
反對者則認(rèn)為，表見代理使相對人處于與行為人有權(quán)代理時相同的地位，若另外賦予其選擇權(quán)，其地位就將優(yōu)于行為人有代理權(quán)時。此外，承認(rèn)相對人選擇權(quán)可能引發(fā)其投機(jī)行為，使之利用選擇權(quán)機(jī)制將因市場原因產(chǎn)生的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給行為人。相對人在表見代理中敗訴可能影響其在無權(quán)代理訴訟中的利益保護(hù)，更多源于司法實踐對兩種制度下“善意”內(nèi)涵的誤解，而非制度本身固有的風(fēng)險。此外，不能將基于訴訟風(fēng)險的策略考慮與實體法上的選擇權(quán)相對應(yīng)。
必須承認(rèn)，贊成和否定相對人選擇權(quán)的主張彼此均不占優(yōu)。對于贊成者來說，盡管訴訟策略上的考慮的確不能對應(yīng)于實體法上的權(quán)利，但不可否認(rèn)，舉證責(zé)任分配上的差異還是為相對人的“更優(yōu)”地位提供了某種“對價”。并且，被代理人既然可以通過追認(rèn)而使相對人無從選擇無權(quán)代理人責(zé)任，也就沒有必要單純?yōu)榱藙儕Z相對人的“更優(yōu)地位”而限制其選擇權(quán)。不過，反對者的理由似乎更符合體系邏輯：在存在代理權(quán)外觀的情況下，如相對人基于對授權(quán)證書或被代理人的外部授權(quán)表示而行為時，其信賴的基礎(chǔ)本就不在行為人的代理權(quán)聲明上，因而與通常無權(quán)代理應(yīng)有不同。忽視此種信賴基礎(chǔ)上的差異而承認(rèn)相對人的選擇權(quán)，就為其可能的投機(jī)行為提供了便利。還應(yīng)當(dāng)看到，行為人承擔(dān)的是履行利益的無過失賠償責(zé)任，在真實的授權(quán)因行為人控制范圍外的原因而失效時（如授權(quán)行為因為相對人脅迫或本人自身錯誤等原因而被撤銷），否定相對人的選擇權(quán)至少在一定程度上改善了無辜行為人的地位。同時，否定選擇權(quán)也有利于激勵行為人在以他人名義行為時，主動披露與代理權(quán)授予相關(guān)的事實，對于避免無權(quán)代理引發(fā)無效率的交易亦有助益。
拋開前述實質(zhì)理由的論爭不論，在我國現(xiàn)行法上，真正成為相對人選擇權(quán)障礙的還是法律關(guān)于表見代理效果的規(guī)范表達(dá)方式。與《國際商事合同通則》（2010）第 2.2.5 條 （“本人不得以代理人無代理權(quán)為由對抗第三方”） 不同，《合同法》和《民法總則》都規(guī)定表見代理成立時“代理行為有效”。這意味著，立法者根本沒有為相對人預(yù)留像“對抗效力”模式那樣的選擇空間。也即，行為人與被代理人和相對人一樣，能夠通過證明可合理信賴的表見授權(quán)事實而使代理行為有效，他方當(dāng)事人不得否認(rèn)。因而，只要表見代理成立，行為人的賠償責(zé)任即被排除。
結(jié)語
在進(jìn)行法律解釋時，人們不能不注意到如下問題: 因多種主體共同參與了法律起草、征求意見、立法討論與表決的創(chuàng)制過程，相同的規(guī)范文本可能被不同主體基于不同理解而賦予不同的意義。也就是說，縱然不考慮真正“立法者”身份確認(rèn)方面存在的困難（不妨簡單想象一下，賦予法律以意義的人究竟是參與法案起草但不具有表決權(quán)的人，還是僅僅有權(quán)表決通過法案的人?），單就對同一個規(guī)范文本表示贊成的人都可能具有不同的贊成理由這個事實而言，也足以令“發(fā)現(xiàn)立法原意”的解釋目標(biāo)面臨極大限制。這種限制不僅表現(xiàn)為有關(guān)立法原意的探求必定受制于規(guī)范文義及其邏輯/體系的關(guān)聯(lián)因素，而且表現(xiàn)為對規(guī)范意旨的“最終解釋權(quán)”至少會部分地由本來的立法者轉(zhuǎn)移至解釋者。如此一來，規(guī)范文本就成為決定解釋結(jié)果的基本要素。當(dāng)解釋活動尚在規(guī)范文義的范圍內(nèi)，即使其意義各別，就仍然保有“解釋”的本質(zhì)；當(dāng)解釋活動基于解釋者的獨立價值判斷而超越文本的可能文義或邏輯關(guān)聯(lián)時，它就不再是“解釋”而是“創(chuàng)制” 了。
恰如學(xué)者所指出，《民法總則》第171條乃是不同立法例( 德、日民法典) 的雜糅，由于該規(guī)則的起草者未能就規(guī)范的整體架構(gòu)有清楚認(rèn)識，尤其未對擬調(diào)整事項所涉利益關(guān)系作透徹把握，僅僅對不同規(guī)范文本進(jìn)行“文字調(diào)和”以替代真正的“價值決斷”，結(jié)果構(gòu)造出無法獲得順暢解釋的規(guī)范形式。同時，《民法總則》有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定還表現(xiàn)出一種綜合性“規(guī)則體”的特色，也即，它不是像我國學(xué)者所熟悉的德、日民法典那樣以規(guī)范屬性為進(jìn)路，即以無權(quán)代理人責(zé)任的特殊屬性為規(guī)范設(shè)計的基礎(chǔ)，而是將其當(dāng)作一種引發(fā)責(zé)任的原因，把不同性質(zhì)的責(zé)任問題并行規(guī)定。因此，如果不關(guān)注我國立法的這種雜糅與綜合特征，單純基于比較法獲得的啟示可能就是不全面甚至誤導(dǎo)性的。
具體就無權(quán)代理未受追認(rèn)時行為人之賠償責(zé)任問題來看，為了兼顧《民法總則》第171條第3、4款所確立的價值判斷，盡量防免因無權(quán)代理而引發(fā)無效的交易結(jié)果，對前引規(guī)定所確立的規(guī)范框架作如下解釋是更加妥當(dāng)?shù)模合鄬θ藘H在非因過失而不知行為人無代理權(quán)時，得選擇要求行為人承擔(dān)替代履行的損害賠償責(zé)任，亦可選擇主張行為人賠償其信賴?yán)娴膿p失。但是，對行為人縱有代理權(quán)相對人也不能由被代理人獲得之利益，在無代理權(quán)時，相對人亦不得向行為人求償。當(dāng)相對人明知或應(yīng)知行為人無代理權(quán)時，行為人僅就相對人所受信賴損失負(fù)賠償責(zé)任——相對人明知行為人無代理權(quán)時，損害分擔(dān)結(jié)果應(yīng)當(dāng)作不利于相對人的分配；否則，在僅行為人明知或者其過失程度與相對人相當(dāng)時，損害分擔(dān)結(jié)果應(yīng)作不利于行為人的分配。
應(yīng)當(dāng)看到，《民法總則》在無權(quán)代理人責(zé)任規(guī)范上，雖然在無過失責(zé)任方面的規(guī)定與國際新近立法趨勢（如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》，以及日本債法改訂）較為一致，但在過失責(zé)任方面的規(guī)定則存在偏惠相對人的問題，尤其在司法裁判者未能準(zhǔn)確把握規(guī)范意涵，以履行利益作為分擔(dān)之對象時，更加重前述偏惠之趨勢。對于無權(quán)代理人責(zé)任規(guī)范的法律適用而言，通過司法解釋或者權(quán)威司法判決（公報案例或指導(dǎo)性案例）對相關(guān)疑點加以澄清，則是在不改變規(guī)范現(xiàn)狀的前提下避免因規(guī)范表達(dá)失當(dāng)引發(fā)的 解釋與適用分歧的替代策略。