作者：劉作翔，法學(xué)博士，著名法理學(xué)者，中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，2004年入選首批“當(dāng)代中國法學(xué)名家”。主要研究領(lǐng)域有法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法律文化理論等。2000年調(diào)入中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所工作。
摘要：法律體系這個(gè)概念已不足以概括或者體現(xiàn)我們現(xiàn)實(shí)生活中的規(guī)范類型。需要對(duì)法律體系這個(gè)概念進(jìn)行重新的認(rèn)識(shí)。用“規(guī)范體系”的概念來替代法律體系概念，可以彌補(bǔ)法律體系的局限性，并形成一個(gè)新的結(jié)構(gòu)體系，并且整個(gè)規(guī)范體系是一個(gè)開放性體系，并且一直處在不斷變化之中。圍繞此論點(diǎn)展開以下論證：“規(guī)范體系”概念提出的法律和理論根據(jù)；“規(guī)范體系”概念中的規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范類型及其新的位階關(guān)系；法律對(duì)習(xí)慣和國家政策賦予一定的法律地位并不改變它們?cè)械男再|(zhì)；新規(guī)范類型的確立必須堅(jiān)持國家法定的原則；“規(guī)范體系”中各規(guī)范類型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的規(guī)范類型，其他規(guī)范類型起補(bǔ)充漏洞的作用，但并非不重要；“規(guī)范體系”與凱爾森的規(guī)范理論的區(qū)別。
關(guān)鍵詞：規(guī)范體系；法律體系；法定原則；三位階規(guī)范
來源：《東方法學(xué)》2013年第1期，原文注釋已略。延伸閱讀丨劉作翔：《當(dāng)代中國的規(guī)范體系：理論與制度結(jié)構(gòu)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第7期；劉作翔：《構(gòu)建法治主導(dǎo)下的中國社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)：多元規(guī)范和多元秩序的共存共治》，《學(xué)術(shù)月刊》2020年第5期。
黨的十八大提出了“加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的戰(zhàn)略任務(wù)，并為此提出了一系列的戰(zhàn)略部署，其中在立法方面提出了“完善中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，拓展人民有序參與立法途徑”等。如何完善中國特色社會(huì)主義法律體系，是一個(gè)需要深入研究的問題。
一、中國法律體系的概念、結(jié)構(gòu)、基本框架及其問題
由于法系的不同，法律體系在中外法學(xué)家那里有不同的理解和解釋。英國法學(xué)家拉茲寫過一本名著《法律體系的概念》，這是目前我們所看到的西方學(xué)者關(guān)于法律體系的代表性著作。拉茲是英國人，是英美法系的代表，他對(duì)法律體系的理解和中國人對(duì)法律體系的理解是不一樣的。在中國，法律體系的概念無論是在法學(xué)教材中、學(xué)者的討論中還是國家層面的運(yùn)用中，指的就是一種法律制度體系。
按照我國《立法法》的規(guī)定，我國的法律體系有一個(gè)基本架構(gòu)，這個(gè)基本架構(gòu)將法律體系分為七個(gè)部門，并且對(duì)法律體系的結(jié)構(gòu)有一個(gè)位階安排。“法律位階”是一個(gè)非常重要的概念。為什么會(huì)有“法律位階”呢？因?yàn)槲覀兊姆墒怯刹煌瑢哟蔚臋?quán)力部門制定出來的，立法層級(jí)是不一樣的。我們將中國的立法體系概括為“一元、兩級(jí)、多層次”。“一元”是指我們是法律體系統(tǒng)一的，整個(gè)中國（指大陸）存在一個(gè)統(tǒng)一的法律體系。在這個(gè)法律體系中只能有一部憲法、一部刑法，而不可能出現(xiàn)第二部。因?yàn)槲覀兊膰沂嵌嗝褡褰y(tǒng)一的單一制的國家結(jié)構(gòu)，“一元”主要表達(dá)的是這個(gè)意思；“兩級(jí)”主要指立法分為中央立法和地方立法兩個(gè)層級(jí)；“多層次”是指不論是中央立法還是地方立法，都有多個(gè)立法層次。中央立法主要指的是國家層面的立法。國家層面的立法現(xiàn)在有四個(gè)層次，全國人大的立法是第一層次，全國人大常委會(huì)是第二層次。全國人大制定的法律為“基本法律”，全國人大常委會(huì)制定的法律叫“基本法律以外的其他法律”，這兩個(gè)層次的法律現(xiàn)在有243部；然后有國務(wù)院制定的行政法規(guī)，是以國務(wù)院名義頒發(fā)的，算是第三層次，目前大約有700多件；最后是國務(wù)院部門規(guī)章，是第四層次。規(guī)章的數(shù)量是非常龐大的，且這個(gè)數(shù)字經(jīng)常處在變動(dòng)中，規(guī)章的制定比較頻繁，清理得也比較頻繁，有時(shí)候一個(gè)部委就會(huì)有一二十件規(guī)章被宣布廢除，所以這個(gè)數(shù)字一直處在變動(dòng)中，不像其他的法律，筆者看到的規(guī)章數(shù)字有兩個(gè)版本，一個(gè)是17000部，北大法律信息網(wǎng)公布的；另一個(gè)數(shù)字是13000部，這兩個(gè)數(shù)字是否包括地方政府規(guī)章在內(nèi)還不得而知。在中央立法層面至少有這樣四個(gè)層次。
在地方立法一級(jí)也有四個(gè)層次：第一個(gè)層次是地方性法規(guī)，它的制定主體也是很多的。省、自治區(qū)、直轄市是首先的制定主體，還有我國《立法法》中規(guī)定的“較大市”，“較大市”又劃分為三個(gè)層次：第一個(gè)是省會(huì)所在地的市；第二個(gè)是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市；第三個(gè)是國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市。這三種類型都叫做較大市，都有地方性法規(guī)立法權(quán)；第二個(gè)層次是地方政府規(guī)章，即凡具有地方性法規(guī)制定權(quán)的同級(jí)人民政府都有地方政府規(guī)章的制定權(quán)。這是兩個(gè)層次。地方性法規(guī)現(xiàn)在大約有8800多件，這是一個(gè)非常大的數(shù)字。規(guī)章的數(shù)量就更大了。還有民族自治地方的自治條例和單行條例，是民族自治地方的一個(gè)特別的立法制度，可以分別算作第三層次和第四層次，這兩個(gè)層次加起來現(xiàn)在有700多件。筆者還注意到一個(gè)現(xiàn)象，在中國，縣一級(jí)機(jī)關(guān)是沒有立法權(quán)的，但是在民族自治地方（比如，自治縣）有自治條例和單行條例的制定權(quán)，這是一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，這實(shí)際上表現(xiàn)了我們國家對(duì)少數(shù)民族自治地方立法上的一種特殊的制度安排，其實(shí)就是立法優(yōu)惠，一般的縣是沒有這個(gè)立法權(quán)力的，但自治縣可以享有。自治條例和單行條例要報(bào)省級(jí)人大批準(zhǔn)。
這樣一個(gè)法律體系以及這樣一個(gè)多層級(jí)的立法位階，就是我國現(xiàn)在法律體系的基本框架。講中國法律體系，離開以上這些內(nèi)容就講不清了。這幾年筆者一直也在關(guān)注這個(gè)問題。我國立法機(jī)構(gòu)的一些官員，包括國務(wù)院發(fā)布的《法律體系白皮書》，在講法律體系的時(shí)候往往只講三個(gè)層次：法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。規(guī)章這個(gè)層次基本上不提，自治條例和單行條例也不太提。筆者認(rèn)為這樣一個(gè)提法是有缺漏的。講中國的法律體系，必須要按照《立法法》規(guī)定的法律形式準(zhǔn)確地概括。這是我們的基本框架。
觀察中國的法律體系，有一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象，就是越是下位法，規(guī)定的內(nèi)容越具體，這是中國法律的特點(diǎn)，越往上越宏觀、越抽象，越往下越具體。規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容是非常具體的，其和公民的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系密切度是最高的，這也符合一般的立法特點(diǎn)。為什么要制定下位法呢？因?yàn)樯衔环]有規(guī)定的內(nèi)容需要下位法規(guī)定，上位法有規(guī)定的就沒有必要制定下位法了。比如地方人大在立法時(shí)首先要考察上位法有沒有規(guī)定，如果上位法有規(guī)定了，就沒有必要再制定下位法了，只有上位法沒有規(guī)定，下位法才要制定，而且下位法在制定的時(shí)候不能越權(quán)，“不抵觸原則”是我國《立法法》的一個(gè)非常重要的原則，就是上位法高于下位法。下位法在制定的時(shí)候必須要關(guān)照上位法的規(guī)定，如果不依據(jù)上位法的規(guī)定，制定出來的法律就會(huì)出現(xiàn)法律沖突。例如上海市人大在制定地方性法規(guī)的時(shí)候，對(duì)國家的法律或者行政法規(guī)進(jìn)行跟蹤性研究，一直在追蹤國家立法的動(dòng)態(tài)，這個(gè)做法就很好，至少知道國家在制定哪些法律，內(nèi)容是什么，而上海市的地方立法有哪些內(nèi)容同國家的法律不一致，就要考慮相應(yīng)的修改問題。但不是所有的地方性立法都能做到這一點(diǎn)，或者有些下位法的制定主體不考慮這些因素，因此在中國就出現(xiàn)“法律沖突”的現(xiàn)象。從中國的立法制度和立法理論上來講，是不應(yīng)該出現(xiàn)法律沖突的現(xiàn)象的，但是在實(shí)踐中確實(shí)存在。為什么會(huì)出現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象？就是在制定下位法的時(shí)候不太注意與上位法的銜接，或者就是它超越了職權(quán)，超越職權(quán)制定出來的下位法，一方面是超越了它的立法權(quán)限，另外一方面就是可能會(huì)同上位法相沖突。當(dāng)然下位法能不能制定新的內(nèi)容，只要是細(xì)化上位法內(nèi)容的，是完全可以的。比如說上位法規(guī)定得太粗糙、不明確，那么下位法就要細(xì)化它，包括司法解釋。司法解釋為什么有必要制定？就是因?yàn)榉刹幻鞔_，需要司法解釋進(jìn)一步明確。當(dāng)然這個(gè)明確不能越權(quán)，這個(gè)界線是非常重要的。
中國的法律體系一般講是從制定法的角度，由各個(gè)法律部門組成的配套的結(jié)構(gòu)體系和總和，且中國的法律體系必須是現(xiàn)行的和有效的。所以在中國，有一個(gè)很重要的概念，叫“現(xiàn)行有效”，就是我們的法律體系必須是現(xiàn)行有效的。因?yàn)榉稍诓粩嗟刈兓热?012年10月26日第十一屆全國人大常委會(huì)第29次會(huì)議修改了刑事訴訟法，和刑事訴訟法相關(guān)的7部法律都存在問題，這7部法律的每一部都要和修改后的刑事訴訟法相配套，這樣這7部法律就作了相應(yīng)的修改。所以這次會(huì)議結(jié)束后，光國家主席令就有九個(gè)，除通過一部新法律即《精神衛(wèi)生法》以及刑事訴訟法修改外，其他的七個(gè)主席令都是與這7部法律相關(guān)的，每一部法律都要和刑事訴訟法相銜接、相吻合，就要作相應(yīng)修改。
法律體系的組成單位是法律部門，中國法律體系由七大法律部門組成，在它們之間有一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)和邏輯體系。法律部門的劃分有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一個(gè)是法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，第二個(gè)就是法律調(diào)整的方法，基本上是以這兩個(gè)作為法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這個(gè)分類是有一個(gè)變化過程的，在1998年以前，中國關(guān)于法律部門的分類是混亂的，1998年以前的《法理學(xué)》教材甚至現(xiàn)在的教材，可能都存在這樣一個(gè)問題，即關(guān)于法律部門的分類有十大部門、八大部門、七大部門、五大部門，還有三大部門等不同分法。因?yàn)闆]有標(biāo)準(zhǔn)，國家也沒有確定標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)學(xué)者根據(jù)自己的理解去劃分法律部門。每個(gè)人的理解不一樣，有的人劃得粗一點(diǎn)，有的人劃得細(xì)一點(diǎn)。但是1998年由時(shí)任全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任的王維澄牽頭，專門組織了一個(gè)研究法律體系的課題組，有10多位專家參加，課題組對(duì)法律體系問題進(jìn)行了廣泛的研究，法律部門的劃分是其中一個(gè)非常重要的問題，最后拿出了一個(gè)七大部類的法律部門分類。這七大部門拿出來以后，先是在全國人大常委會(huì)作了一個(gè)學(xué)術(shù)報(bào)告，這時(shí)只是一個(gè)學(xué)術(shù)層面的成果。到了1999年3月全國人大開會(huì)的時(shí)候，在人大常委會(huì)的工作報(bào)告中將七大部門的分法作為工作報(bào)告的內(nèi)容確定了下來，這樣一來其性質(zhì)就有所變化，就由一個(gè)學(xué)術(shù)成果變成了一個(gè)國家的立法結(jié)構(gòu)，一個(gè)工作目標(biāo)或者官方的一個(gè)版本。這樣一來，關(guān)于法律部門的劃分就不能再按照過去自己理解的那樣去劃分了，所以后來再寫教材時(shí)就要和國家所確定的七大部門相呼應(yīng)。七大部類，即憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、社會(huì)法、訴訟與非訴訟法。這七大部類一直到沿用到現(xiàn)在。
在2010年前后，我國要宣布“中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”，關(guān)于法律體系有很多討論，其中也涉及七大部類是否合理的問題。法律體系的七大部門雖然運(yùn)行了10多年，但是大家發(fā)現(xiàn)這里面問題很多，包括它的分類。其中對(duì)第一個(gè)分類即“憲法及憲法相關(guān)法”就提出了很多意見。按照中國對(duì)憲法的定位，憲法是“根本法”、“母法”，所有的法律都要和憲法相吻合，不能和憲法相違背，所以有學(xué)者提出：哪一部法律和憲法不相關(guān)呢？“憲法及憲法相關(guān)法”這樣一個(gè)分類首先就有問題。所以在討論中有些學(xué)者主張恢復(fù)到過去的一種提法，即“憲法性法律”。哪些法律是憲法性法律呢？比如人大組織法、地方政府組織法、法院組織法、檢察院組織法等以及涉及到監(jiān)督法、立法法，公民權(quán)利義務(wù)法等類別的法律。另外，關(guān)于七大部類，這些年不斷地有一些提議，比如研究軍事法的學(xué)者說，軍事法應(yīng)該成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，搞體育法的一些學(xué)者主張，體育法也應(yīng)該成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，還有搞環(huán)保法的學(xué)者認(rèn)為，要把環(huán)保法拿出來作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，等等，對(duì)原有的七大法律部門的劃分提出了很多批評(píng)。但是筆者認(rèn)為，法律體系再豐富，也不能把那么多的類別都作為法律部門，這里面有一個(gè)“行業(yè)法”的概念，像“體育法”、“衛(wèi)生法”這樣的類別，在某種程度上它可能不是一個(gè)法律部門，而是一個(gè)行業(yè)的相關(guān)法律規(guī)范，可能屬于“行業(yè)法”這樣一個(gè)概念范疇。但是這個(gè)“行業(yè)法”和法律部門怎么銜接，是一個(gè)需要厘清的問題。因此，“法律體系”這個(gè)概念原本是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，但是這個(gè)學(xué)術(shù)概念發(fā)展到目前，已經(jīng)進(jìn)入到立法進(jìn)程中去了，包括法律體系的組成部門原本也是一個(gè)學(xué)術(shù)的分類，但是這個(gè)學(xué)術(shù)的分類也已經(jīng)進(jìn)入到國家的立法工作規(guī)劃中去了，現(xiàn)在的立法還是按照這七大部類規(guī)劃的。這些都是完善法律體系應(yīng)該研究的內(nèi)容和問題。
二、重新認(rèn)識(shí)法律體系的概念及其不足
2011年3月，全國人大常委會(huì)委員長吳邦國在全國人大開會(huì)時(shí)宣告中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。在對(duì)中國特色社會(huì)主義法律體系的討論和研究過程中，筆者發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題：法律體系這個(gè)概念已不足以概括或者體現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中的規(guī)范類型。在現(xiàn)實(shí)中，尤其是在司法層面，“法律體系”這個(gè)概念已經(jīng)有局限性了，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，也同已經(jīng)發(fā)展變化的情況不相適應(yīng)。這樣一個(gè)現(xiàn)行的法律體系架構(gòu)不能夠把法院在審判案件時(shí)所包含的可以作為判決依據(jù)的規(guī)范以及法律實(shí)施過程中的規(guī)范依據(jù)都包括進(jìn)去，所以筆者認(rèn)為需要對(duì)法律體系這個(gè)概念進(jìn)行重新的認(rèn)識(shí)。因此，筆者提出了一個(gè)新的概念，即“規(guī)范體系”的概念，如果把這個(gè)概念再解讀得詳細(xì)一點(diǎn)，就是“規(guī)范體系：一個(gè)可以彌補(bǔ)法律體系局限性的新結(jié)構(gòu)體系”。這個(gè)問題是針對(duì)法律體系提出來的。“規(guī)范體系”的概念可以彌補(bǔ)法律體系的局限性，它是一個(gè)新的結(jié)構(gòu)體系。我們可以先保守地把這個(gè)概念作為“法律體系”的補(bǔ)充概念，但伴隨著規(guī)范類型的發(fā)展，這個(gè)概念可以起到替代功能，未來有可能替代法律體系的概念。
三、“規(guī)范體系”概念提出的法律根據(jù)和理論根據(jù)
一個(gè)新概念或者新命題的提出必須要有根據(jù)。現(xiàn)在國家各個(gè)領(lǐng)域都在提倡創(chuàng)新，我們提出一個(gè)新概念不是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，必須要有根據(jù)。“規(guī)范體系”作為一個(gè)新概念和新命題，出其根據(jù)在哪里？筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)根據(jù)，且這幾個(gè)根據(jù)不是憑空想象的，而是存在于我國現(xiàn)行有效的法律體系中，即在我國現(xiàn)行有效的法律體系里面有幾條規(guī)定已經(jīng)突破了現(xiàn)有的法律體系的范圍。這是一個(gè)悖論，即“規(guī)范體系”概念的法律根據(jù)又恰恰是在法律體系里面找出來的，這種現(xiàn)象很有意思。
第一個(gè)根據(jù)是1986年頒布的《民法通則》第6條的規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”這一條規(guī)定告訴我們一個(gè)道理：就是在從事民事活動(dòng)的時(shí)候，首先要以國家的法律作為準(zhǔn)則，這是一個(gè)大前提。但是如果沒有法律怎么辦？《民法通則》第六條明確地告訴我們，國家政策就可以作為我們的依據(jù)，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》明確地規(guī)定“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。這一條對(duì)法官來講意味著在沒有法律的情況下，國家政策就成為法官裁決的依據(jù)。《民法通則》第6條的法律意義是：在民事活動(dòng)中，除了法律，還有另外一種規(guī)范形式或規(guī)范類型，這個(gè)規(guī)范類型叫做國家政策。國家政策是一種規(guī)范類型，而且被法律明確地確認(rèn)了下來。國家政策這樣一種規(guī)范類型，在沒有法律規(guī)定的情況下可以作為進(jìn)行民事活動(dòng)的依據(jù)，它對(duì)公民守法是有用的，對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法也是有用的，也可以作為法官的裁決依據(jù)，筆者這里用“裁決依據(jù)”這個(gè)概念，就是指國家政策在這個(gè)時(shí)候就成為法官的裁決依據(jù)，其實(shí)它也是行為依據(jù)。在實(shí)踐中法官依據(jù)國家政策裁決案件的實(shí)際案例也是有的，當(dāng)然它不能是主流，畢竟它起到的是一個(gè)補(bǔ)充作用，法律有規(guī)定的要用法律去裁決，不能把法律擺在一旁不用，而用政策去裁決。但現(xiàn)有的法律體系是不能把政策概括進(jìn)去的，國家政策就是一個(gè)規(guī)范類型。這是第一個(gè)根據(jù)。
第二個(gè)根據(jù)是2007年3月16日通過，2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”這又是一個(gè)規(guī)定，而且這個(gè)規(guī)定是第一次在法律上把習(xí)慣作為一種規(guī)范類型給予明確的法律地位，就是在處理相鄰關(guān)系的時(shí)候，如果有法律法規(guī)，依法律法規(guī)，沒有法律法規(guī)，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。法官審理案件的時(shí)候完全可以依照這一條來判案。但是它有局限性，就是它只適用于處理相鄰關(guān)系。這意味著當(dāng)法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)在相鄰關(guān)系問題中出現(xiàn)的時(shí)候，如果訴諸法院，法官就可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣作出裁決。所以《物權(quán)法》第85條的規(guī)定使習(xí)慣作為另外一種規(guī)范類型又出現(xiàn)了。“規(guī)范類型”是什么意思？規(guī)范類型和法律調(diào)整對(duì)象是不一樣的，法律調(diào)整對(duì)象是指法律要調(diào)整的內(nèi)容，比如在法律中有許多地方規(guī)定要保護(hù)少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，但是規(guī)范類型是作為同法律一樣的調(diào)整規(guī)范用來調(diào)整相關(guān)事務(wù)的。但是《物權(quán)法》第85條和我們前面說的《民法通則》第6條有些不一樣。《民法通則》第6條是一般條款，它涉及所有的民事活動(dòng)和民事行為。而《物權(quán)法》第85條是特別的條款，只是涉及相鄰關(guān)系，除了相鄰關(guān)系，其他的事管不了，不能用《物權(quán)法》第85條來處理其他方面的事情，所以它是有局限性的，筆者把它叫做特別條款。所以《物權(quán)法》第85條和《民法通則》第6條都是第一次出現(xiàn)新的規(guī)范類型，但是調(diào)整的范圍不太一樣。
以上兩個(gè)根據(jù)，不管是《民法通則》第6條還是《物權(quán)法》第85條，它們的適用都是有前提的，必須是法律缺位。很多人研究這個(gè)問題時(shí)往往忽略這一點(diǎn)，提出法律和習(xí)慣沖突怎么辦、法律和政策沖突怎么辦的問題，筆者認(rèn)為從理論上和法律規(guī)定上講，這一現(xiàn)象是不存在的，根本不存在兩者沖突的可能性，有法律的情況下政策就根本不用考慮了，沒有法律的情況下才能適用政策或習(xí)慣，所以不存在選擇性。沒有選擇性，所以就不存在沖突不沖突的問題。法律缺位是必須要注意到的，在法律缺位的情況下，國家政策和習(xí)慣是可以作為行為依據(jù)和裁決依據(jù)的。
第三個(gè)根據(jù)，除了以上兩個(gè)根據(jù)，我們還碰到的第三個(gè)問題就是司法解釋。司法解釋在我們的“法律體系”概念和結(jié)構(gòu)體系中是包含不進(jìn)去的。按照現(xiàn)有的法律體系理論和法律體系結(jié)構(gòu)，是包括不了司法解釋的。有些學(xué)者在《法理學(xué)》教材里面講到法的定義時(shí)說法包括制定、認(rèn)可和解釋，就是想把司法解釋納入到法的定義里面來。但是“法律體系”這個(gè)概念再怎么樣擴(kuò)大解釋，司法解釋也是包含不進(jìn)去的。但是司法解釋在司法實(shí)踐工作中發(fā)揮著很重要的作用，是法官裁決案件的一個(gè)重要依據(jù)。
法律體系為什么不能包含司法解釋？因?yàn)榉审w系的概念、理論及其結(jié)構(gòu)涉及的是立法性行為及其產(chǎn)品，它是關(guān)乎立法的一個(gè)概念，即只有屬于立法的產(chǎn)品才能歸到這個(gè)體系里面來。哪些規(guī)范可以成為法律體系的結(jié)構(gòu)、法律體系的構(gòu)成，是有規(guī)定的，不可以隨意理解、隨意解釋。只有屬于立法的產(chǎn)品才可以歸到這個(gè)體系里面來。哪些是立法性產(chǎn)品呢？到哪里去找權(quán)威性依據(jù)呢？就是我國《立法法》。要解釋法律體系必須要找《立法法》，《立法法》中規(guī)定的法律形式可以放進(jìn)去，《立法法》沒有規(guī)定的就不能輕易放進(jìn)去。除了憲法（因?yàn)閼椃ú粚儆凇读⒎ǚā饭艿姆秶读⒎ǚā芬?guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章，這些法律形式就是《立法法》明確規(guī)定的。所以討論法律體系，尤其是在制定法國家討論法律體系，必須要看國家的立法法、程序法是怎么規(guī)定的，規(guī)定了哪些法律形式。而司法解釋到目前為止我們?nèi)匀话阉鳛橐环N司法行為、法律適用行為。司法行為有兩種：一種是抽象性行為；一種是具體性行為。司法解釋就是最高人民法院和最高人民檢察院的抽象性的法律適用行為或者叫法律適用行為的一種抽象表達(dá)方式。判案是一個(gè)具體的司法方式。所以它是最高人民法院、最高人民檢察院的法律適用行為，而不是一種立法行為。盡管有很多人說它是“法官造法”，但是我們還不能給它這樣定位。因?yàn)?981年6月10日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第19次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。”這里面的“具體應(yīng)用法律、法令的問題”講得非常明確，指的就是在具體應(yīng)用法律和法令的時(shí)候有不明確的地方需要作出解釋，不過這樣一種法律適用行為是用了一種抽象性的表達(dá)方式。
司法解釋之所以會(huì)有效力，來源于1981年全國人大常委會(huì)的“解釋決定”，這也是一個(gè)授權(quán)依據(jù)。在《立法法》頒布以后有很多人對(duì)這一點(diǎn)產(chǎn)生懷疑，因?yàn)椤读⒎ǚā分灰?guī)定了一種立法解釋，而且《立法法》把法律解釋規(guī)定為立法解釋，沒有別的類型，法律解釋只有一種，就是全國人大常委會(huì)對(duì)法律的解釋，和法律具有同等效力。這樣一來就可能產(chǎn)生懷疑，即司法解釋是否屬于法律解釋？司法解釋是否有效？這些問題就產(chǎn)生了。雖然《立法法》規(guī)定了法律解釋只是立法解釋，但是并沒有廢除1981年的解釋決定，所以現(xiàn)在司法解釋是有效的，如果沒有1981年的解釋決定，司法解釋就沒有效果了，最高人民法院和最高人民檢察院就不能作解釋，這一點(diǎn)是必須要明確的。所以司法解釋是經(jīng)過授權(quán)所獲得的一個(gè)權(quán)力。
據(jù)此，如果給司法解釋一個(gè)明確的界定，就是在法律適用過程中遇到一些問題由最高人民法院或者最高人民檢察院進(jìn)行解釋，所以它還是一個(gè)法律適用行為。不過這樣一種法律適用行為是用了一種抽象性解釋的辦法來實(shí)現(xiàn)法律適用功能的。最高人民法院的司法解釋和國務(wù)院的行政法規(guī)有點(diǎn)類似，它的司法解釋是一種抽象性的司法行為，而具體的司法行為就是判案；國務(wù)院作為一個(gè)國家行政部門，它的職能是從事行政行為，而有些研究者認(rèn)為制定行政法規(guī)是國務(wù)院用抽象行為行使行政職能的一種方式，國務(wù)院的行政法規(guī)和國務(wù)院的部門規(guī)章也是一種抽象行政行為，所以認(rèn)為“行政立法”這個(gè)概念講不通。我們一般至少在《立法法》的層面講，國務(wù)院的行政法規(guī)是立法行為，因?yàn)檫@是一種立法的制度安排，是中國立法權(quán)限的安排，它和司法解釋有類同性，但是在權(quán)力根據(jù)上不完全一樣。因?yàn)閲鴦?wù)院的行政法規(guī)是憲法和立法法確認(rèn)的，而最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋是單獨(dú)授權(quán)的。個(gè)別授權(quán)和法定授權(quán)不一樣，憲法授權(quán)和個(gè)別授權(quán)的意義也不一樣。所以最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋是用一種抽象性的行為來實(shí)現(xiàn)法律適用職能，從而產(chǎn)生的司法解釋就形成了一種新的規(guī)范類型，這樣一種新的規(guī)范類型是現(xiàn)有的法律體系概念、理論和結(jié)構(gòu)所不能涵蓋的。
另外，在如何認(rèn)識(shí)司法解釋的功能上目前還存在著一定的誤區(qū)。司法解釋是以規(guī)范形式表達(dá)出來的一種法律適用行為，而且它直接作用于司法過程，這個(gè)一般是比較容易理解的。但是還有一個(gè)更深入的問題，即人們一般講到司法解釋，都容易把它理解成只對(duì)法官有用，對(duì)普通公民以及其他主體沒有什么用。其實(shí)這個(gè)問題要重新思考，重新認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，司法解釋不僅僅對(duì)法官有用。司法解釋既然可以作為一種裁決依據(jù)，同時(shí)它應(yīng)該可以作為一種行為依據(jù)。這是一個(gè)新的觀點(diǎn)，就是說，凡是可以作為裁決依據(jù)的規(guī)范依據(jù)或規(guī)范類型，同時(shí)也可以作為行為依據(jù)。但是不能得出一個(gè)反命題，即不能說凡是可以作為行為依據(jù)的都可以作為裁決依據(jù)。比如道德。道德是我們的一種行為依據(jù)，但是道德不能拿到司法中作為裁決依據(jù)。有些問題可以正推，不能反推。凡是可以作為裁決依據(jù)的也可以作為行為依據(jù)，但是凡是作為行為依據(jù)的不見得可以作為裁決依據(jù)，最典型的就是道德規(guī)范。道德規(guī)范是一種行為依據(jù)，我們的行為有時(shí)候是根據(jù)我們的道德準(zhǔn)則的指引，但是法官裁決的時(shí)候不能拿道德裁決，這個(gè)是有違“依法司法”的法治原則的，如果拿道德作為一種司法的裁決依據(jù)是有風(fēng)險(xiǎn)的。
還有宗教教規(guī)對(duì)宗教徒來說就是一種行為依據(jù)，但是不能作為法院的裁決依據(jù)。中國有一些會(huì)道門，包括國外的一些邪教，教規(guī)里面就有捐獻(xiàn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，要求把你所有的財(cái)產(chǎn)都捐給教會(huì)，甚至有些教會(huì)還規(guī)定婦女要捐獻(xiàn)身體。邪教也好，正教也好，它的教規(guī)都是以宗教的面目出現(xiàn)的，它的宗教教規(guī)是宗教信徒的行為依據(jù)，但不能拿這樣一種行為依據(jù)作為裁決依據(jù)在審判中使用。
再比如，中國共產(chǎn)黨章程和其他一些紀(jì)律規(guī)范是所有共產(chǎn)黨員應(yīng)該遵循的權(quán)利義務(wù)條款，是黨員的行為規(guī)范，但是不能在一個(gè)案件審判里面，用黨章或黨的規(guī)范來作為裁決依據(jù)。黨內(nèi)規(guī)范有個(gè)界限，黨內(nèi)規(guī)范對(duì)一個(gè)共產(chǎn)黨員最大的處罰就是開除黨籍，這是最大的處分。政黨是以信仰作為結(jié)合體，開除黨籍就是把其開除出隊(duì)伍，但不能給其施加任何有形的，例如身體、財(cái)產(chǎn)、生命的懲罰。所以，行為依據(jù)不能等于裁決依據(jù)，但是裁決依據(jù)應(yīng)該可以作為行為依據(jù)。
近來圍繞著司法解釋在中國發(fā)生了一場爭論。最高人民檢察院一位副檢察長發(fā)表了一篇文章，題目是《司法解釋具有普遍的法律效力》，一位學(xué)者寫了一篇反駁文章叫《司法解釋不具有普遍的法律效力》，關(guān)于這場爭論筆者認(rèn)為問題的導(dǎo)向錯(cuò)了。司法解釋有沒有普遍的法律效力？首先司法解釋不是一個(gè)立法性產(chǎn)品，它有授權(quán)性依據(jù)，有宏觀意義上的法的效力，但是它不是一個(gè)立法性產(chǎn)品。有無普遍性的法律效力本身就容易各說各有理。但是司法解釋是一個(gè)裁決性依據(jù)，同時(shí)可以作為行為依據(jù)，這樣講是沒有任何問題的。所以這樣一個(gè)“裁決依據(jù)”和“行為依據(jù)”的討論就避免了關(guān)于“司法解釋是否具有普遍的法律效力”的學(xué)術(shù)爭論，就可以把這個(gè)問題化解。有時(shí)候概念用不好會(huì)產(chǎn)生許多無謂的爭論。關(guān)鍵是它不是一個(gè)立法性產(chǎn)品，而是一個(gè)法律適用行為，這個(gè)法律適用行為是可以作為裁決依據(jù)的。它是一個(gè)規(guī)范類型，但法律體系里面是沒有地位的。
這樣，至少有了三個(gè)根據(jù)：一個(gè)是關(guān)于政策的根據(jù)，一個(gè)是關(guān)于習(xí)慣的根據(jù)，還有一個(gè)是司法解釋的根據(jù)。
因此，面對(duì)以上所出現(xiàn)的新的問題，原有的法律體系概念、理論及其結(jié)構(gòu)已經(jīng)不能滿足現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展變化了的規(guī)范體系的內(nèi)容。比如國家政策在法律體系里面是放不進(jìn)去的，習(xí)慣在法律體系里面是放不進(jìn)去的，司法解釋也同樣如此。現(xiàn)在還有一個(gè)指導(dǎo)性案例，有人說，指導(dǎo)性案例也是一種新的規(guī)范類型，但到目前為止筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例是不能作為規(guī)范類型的，因?yàn)樗姆ǘㄒ罁?jù)還沒有明確。司法解釋可以，有1981年的解釋決定；政策可以，有《民法通則》第6條的規(guī)定；習(xí)慣可以，有《物權(quán)法》第85條的規(guī)定。但是指導(dǎo)性案例的合法性來源、權(quán)力來源還沒有解決，所以不能輕易地往里放。
這樣一來，按照現(xiàn)有的法律體系理論、結(jié)構(gòu)，它們都不能進(jìn)入到法律體系中，再擴(kuò)大解釋也不能放進(jìn)去。法律體系解決的是立法性產(chǎn)品，立法性產(chǎn)品可以放進(jìn)去，而司法解釋不是立法性產(chǎn)品。但國家政策、習(xí)慣已經(jīng)被法律明確規(guī)定為在特定情況下即法律缺位時(shí)的行為依據(jù)和裁決依據(jù)，司法解釋更是作為一種法定的裁決依據(jù)。由此，過去將法律淵源區(qū)分為“正式的法律淵源”和“非正式的法律淵源”的分類理論由于已經(jīng)不具有法律依據(jù)和理論依據(jù)而遭到破解。因?yàn)榈浆F(xiàn)在為止，我們的有些教科書在法律淵源的分類理論上還是將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。非正式的是什么呢？講到習(xí)慣、政策、判例、法理，是非正式的法律淵源。在法律已經(jīng)明確地規(guī)定了政策的地位和習(xí)慣的地位的情況下，再把政策和習(xí)慣作為一種非正式的淵源已經(jīng)沒有道理了。“非正式”在漢語言里面帶有一種否定性的含義，但是法律明確規(guī)定了沒有法律要用它，這個(gè)時(shí)候還說它是非正式就很難講得通了。由此，筆者覺得“非正式法律淵源”這樣一種分類已經(jīng)沒有道理了，因而要被破解掉，破解掉之后正式的法律淵源的類型也隨之被破解掉，也沒有根據(jù)了。
因此，我們不能對(duì)這樣一種客觀現(xiàn)象熟視無睹，應(yīng)該尋找一種新的可以彌補(bǔ)法律體系局限性的新概念、理論和結(jié)構(gòu)，這種新概念、理論和結(jié)構(gòu)就是“規(guī)范體系”的概念，“規(guī)范體系”這個(gè)概念有什么好處呢？它可以將法律所確認(rèn)的規(guī)范類型包含進(jìn)去，形成一種新的理論和結(jié)構(gòu)，即“規(guī)范體系的理論和結(jié)構(gòu)”。在規(guī)范體系中，它的組成單位是規(guī)范類型，不是法律部門；而法律體系的組成單位是法律部門，由此而形成一種新的規(guī)范結(jié)構(gòu)，并且形成一種新的位階關(guān)系。“規(guī)范體系”的概念、理論和結(jié)構(gòu)可以避免原有的“正式的法律淵源和非正式的法律淵源”的分類理論所存在的弊端。更重要的是，其可以把發(fā)展變化的新的規(guī)范類型吸收進(jìn)去，它以規(guī)范類型作為它的組成單元，而不是以法律部門，因?yàn)榉刹块T很嚴(yán)格，必須是法律才能放進(jìn)去，不是法律的就放不進(jìn)去。這是第三個(gè)問題，就是關(guān)于它的法律和理論根據(jù)。
四、規(guī)范體系概念中的規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范類型及其新的位階關(guān)系
按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，位于規(guī)范體系最高端的是法律，也就是現(xiàn)有的法律體系所能包含的全部內(nèi)容。其次應(yīng)該是具有法定授權(quán)來源的司法解釋，因?yàn)樗痉ń忉尞吘故且粋�(gè)有授權(quán)根據(jù)的。再次是國家政策。最后是習(xí)慣。以上四種規(guī)范類型都是被法律所確認(rèn)了的規(guī)范類型，它們組成了一種新的規(guī)范結(jié)構(gòu)并且形成了一種新的位階關(guān)系，這種新的位階關(guān)系是：每一種下位階規(guī)范類型的適用必須以前一種規(guī)范類型的缺位為前提，這一點(diǎn)同樣適用于司法解釋，因?yàn)樗痉ń忉屩杂斜匾且驗(yàn)榉刹幻鞔_，法律明確的情況下，司法解釋就沒有必要作解釋，當(dāng)然現(xiàn)在有推論凡是作解釋的都是有必要的，它也可以這樣去理解，因?yàn)榉梢?guī)定不明確才需要作解釋。當(dāng)然司法解釋常常是和法律并用，單獨(dú)用的可能性不大。先是法律怎么規(guī)定的，然后是司法解釋對(duì)這個(gè)規(guī)定怎么明確的，一般是這樣一個(gè)做法，不可能一上來就根據(jù)司法解釋，一般很少是這樣的。司法解釋能否作為直接的法律依據(jù)這一問題，學(xué)界以前并沒有過多考慮，現(xiàn)在經(jīng)過推敲，筆者認(rèn)為，司法解釋不能作為直接的法律依據(jù)。司法解釋的適用必須有個(gè)前提，那就是法律缺位。這里要談到一個(gè)判決書引用順序的問題。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》對(duì)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的引用有一個(gè)順序安排，司法解釋是排在最后的，而司法解釋的引用也必然是在法律不明確的時(shí)候。所以，可以用如下的話來表示：有法律用法律（或法律和司法解釋并用）；沒法律用國家政策；沒國家政策用習(xí)慣（這個(gè)習(xí)慣指上升為民法的一般原則和一般條款的習(xí)慣）。這四種規(guī)范類型在內(nèi)容上存在著一種下位規(guī)范不得違反上位規(guī)范的關(guān)系，但它們之間不存在效力關(guān)系。如果說有效力關(guān)系，司法解釋和法律之間倒是有效力關(guān)系，因?yàn)樗痉ń忉屖歉鶕?jù)法律做出來的，但是法律、政策和習(xí)慣這三者之間沒有效力關(guān)系，因?yàn)樗鼈儗儆诓煌囊?guī)范種類，法律的制定主體和政策的制定主體根本不是一回事情，它們之間沒有一個(gè)效力關(guān)系。政策的制定，縣一級(jí)的政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的政府都可以制定政策的，政策的制定主體是沒有限制的，它們屬于不同的規(guī)范種類，但是它們之間有一個(gè)下位階規(guī)范不得違反上位階規(guī)范這樣一種關(guān)系。
五、法律對(duì)習(xí)慣和國家政策賦予一定的法律地位不改變?cè)行再|(zhì)
在提出“規(guī)范體系”的概念并將政策和習(xí)慣作為規(guī)范類型的組成結(jié)構(gòu)的同時(shí)，筆者必須聲明和強(qiáng)調(diào)的是：盡管法律對(duì)習(xí)慣和國家政策賦予一定的法律地位，但是仍然不能改變它們?cè)械男再|(zhì)，這一點(diǎn)非常重要，并不因?yàn)榉少x予了它們一種行為依據(jù)和裁決依據(jù)的地位而改變它們?cè)械膶傩浴Ａ?xí)慣仍然是習(xí)慣，國家政策仍然是國家政策。現(xiàn)在有些學(xué)者經(jīng)常用一種模糊概念“作為法律淵源的習(xí)慣”、“作為法律淵源的政策”等命題，把“淵源”解釋為“來源”、“根據(jù)”，這種提法混淆了它們之間的界線。到現(xiàn)在為止，盡管筆者研究習(xí)慣、政策，但筆者并不認(rèn)為它就是一種法律淵源。我們對(duì)法律淵源的解釋就是指具有法的效力的法律表現(xiàn)形式，這和國際上是相通的。即使采用法律淵源這個(gè)概念，那也是一種附加條件的，即“特殊條件下的法律淵源”，這個(gè)特殊條件就是法律缺位。大前提是在我國制定法的傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律體制框架下，只能從《立法法》里面來尋找法律淵源的表現(xiàn)形式，離開《立法法》自己制造一些東西是不行的。
六、新規(guī)范類型的確立必須堅(jiān)持國家法定的原則
在提出“規(guī)范體系”的新概念時(shí)，還需要強(qiáng)調(diào)的一個(gè)前提和重點(diǎn)問題是：在確立規(guī)范體系中的規(guī)范類型時(shí)候，仍然要堅(jiān)持一種國家法定的概念。就是說，政策也好，習(xí)慣也好，包括司法解釋，只有當(dāng)法律明確確立了它的法律地位的時(shí)候，才能把它作為一種規(guī)范類型，納入到法官的裁決依據(jù)中去，甚至可以進(jìn)入到行為依據(jù)中去。必須要國家法律明文規(guī)定，不能是自己想當(dāng)然地認(rèn)為可以或者不可以。宗教教規(guī)能不能進(jìn)去？不行，中國實(shí)行政教分離，宗教教規(guī)只對(duì)宗教信徒有用，而且宗教教規(guī)還要接受法律的審查。黨的規(guī)范能不能作為規(guī)范類型？不行。道德、法理能不能作為規(guī)范類型或裁決依據(jù)？也不行。還有一些農(nóng)村地區(qū)還殘存著的宗族家法（宗族家法現(xiàn)在在有些地方還在起作用），能不能拿到規(guī)范類型里面來？同樣不行。所以筆者提出的“規(guī)范類型”的概念在某種程度上也區(qū)別于這些年流行的“民間法”概念。“民間法”概念作為一個(gè)學(xué)術(shù)表達(dá)，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒉豢茖W(xué)的，但是它表達(dá)便利，大家一聽就明白它指的是什么，是和國家法所區(qū)別的那種類型。“民間法”這個(gè)概念有點(diǎn)類似于國外的“活法”概念，即“l(fā)iving law”這個(gè)概念。這樣一種理論把現(xiàn)實(shí)中凡對(duì)人們的行為起到規(guī)范約束作用的所有的規(guī)范類型都看作是法律，這樣一來，道德也是法，宗教教規(guī)也是法，黨的規(guī)章也是法，什么都是法了，就沒有界線了，而筆者所說的“規(guī)范體系”是要堅(jiān)持國家法定原則，不能走“民間法”和“活法”的路線。必須要有法律的規(guī)定，只有法律明確了它的法律地位，才能把它作為一種規(guī)范類型，才能納入到法官的裁決依據(jù)中去，甚至進(jìn)入到我們的行為依據(jù)中。
關(guān)于法理能不能作為一種規(guī)范類型，目前也有爭論。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授在中國人民大學(xué)的一次演講中提出：“外國的判決能否作為本國法院的裁決依據(jù)？”他從比較法的角度認(rèn)為，這個(gè)時(shí)候，外國的判決就可以成為本國判決說理的理由，比較法就是法理，這個(gè)說法是比較大膽的了。而在中國，筆者認(rèn)為不能用法理，如果敞開法理的大門，那么案件的判決就會(huì)奇奇怪怪，同案不同判現(xiàn)象就會(huì)大量的出現(xiàn)。現(xiàn)在國內(nèi)有一些學(xué)者主張法理應(yīng)該作為一種裁決依據(jù)，他們的主要依據(jù)就是我國臺(tái)灣地區(qū)可以這樣，日本可以這樣，為什么我們不可以這樣呢？比如有些學(xué)者對(duì)筆者提出“三位階”規(guī)范理論的整體思路也非常贊同，但不贊成把政策放進(jìn)去，主張把法理拿進(jìn)來。有的學(xué)者就說法理應(yīng)該作為裁決依據(jù)。筆者認(rèn)為在目前的中國，法理是不能作為裁決依據(jù)的。為什么呢？因?yàn)樵谥袊姆ü倩蛘咧袊膶W(xué)者中所理解的法理，其實(shí)就是一個(gè)認(rèn)識(shí)，不同的法官有不同的認(rèn)識(shí)，最后就會(huì)出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。我們現(xiàn)在為了解決這樣的問題才實(shí)行案例指導(dǎo)制度。不是我們的法官水平不行，而是因?yàn)榉杀旧砭痛嬖诙喾N解釋可能性，每一個(gè)法官有每一個(gè)法官的法理，每一個(gè)法官都有不同的認(rèn)識(shí)，尤其是在案件沒有可以依據(jù)的規(guī)范類型的情況下，往往就會(huì)形成多種多樣的理解。在中國，有一個(gè)現(xiàn)象，最高人民法院審理一些疑難案件拿不定主意時(shí)，找?guī)讉�(gè)法學(xué)專家來討論，專家之間意見也不一樣，最后主審法官就采納一種他認(rèn)定的意見作出裁決。專家有不同的法理，法官也有不同的法理，所以允許法理作為規(guī)范判決，就會(huì)出現(xiàn)大量的同案不同判的現(xiàn)象。如果現(xiàn)在允許法官依法理裁決案件，危險(xiǎn)是很大的。不是不相信法官，而是這樣做的結(jié)果會(huì)產(chǎn)生更大的混亂。
還有一個(gè)問題，指導(dǎo)性案例能不能作為一種規(guī)范類型？筆者認(rèn)為是不行的。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的合法性依據(jù)沒有解決。最高人民法院原來想把指導(dǎo)性案例的法律根據(jù)從司法解釋中引申過來，作為司法解釋的第四種形式，即通過案例解釋法律，在原先的草案里面都有這樣的表達(dá)，主要想尋找指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)。但是在討論中認(rèn)為這個(gè)是牽強(qiáng)的，把案例作為司法解釋的一種形式來看待，和司法解釋的抽象性、規(guī)范性這樣一種內(nèi)涵是不太完全相吻合的，最后出臺(tái)的規(guī)定取消了這一條，等于回避了這個(gè)問題。所以把指導(dǎo)性案例作為一種規(guī)范類型筆者覺得還沒有根據(jù)。國家法定的原則要求必須由法律規(guī)定了才能把它作為裁決的依據(jù)，沒有規(guī)定的情況下就不能隨便地作為裁決依據(jù)。法定原則必須強(qiáng)調(diào)，不能根據(jù)自己的理解在規(guī)范類型里隨便添加內(nèi)容。
七、“規(guī)范體系”中各規(guī)范類型的地位和作用
“規(guī)范體系”是上下結(jié)構(gòu)，各個(gè)規(guī)范類型在地位上有本質(zhì)差別。在“規(guī)范體系”中，各規(guī)范類型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的規(guī)范類型，其他規(guī)范類型起補(bǔ)充漏洞的作用，但并非不重要。在規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)中，最重要的當(dāng)然是法律層面，而這里說的法律包括了現(xiàn)行有效的法律體系的全部內(nèi)容。因此，法律體系這個(gè)概念仍然有著重要的意義。法律體系所涉及的內(nèi)容不能說囊括了社會(huì)生活的全部內(nèi)容，但是基本方面都有所概括。在宣布法律體系已經(jīng)形成時(shí)有這樣一個(gè)表達(dá)：國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了有法可依。它囊括了一個(gè)比較廣泛的領(lǐng)域，而其他類型的規(guī)范在法律缺位時(shí)起補(bǔ)充漏洞的作用，但不能因?yàn)樗鼈兊难a(bǔ)充地位而忽略它們的重要作用。再發(fā)達(dá)的法律體系也不可能囊括社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，這已成為中外法律史的歷史事實(shí)，也是人們的共識(shí)。社會(huì)生活太復(fù)雜了，因此，我們既要高度重視法律的主導(dǎo)地位和引領(lǐng)作用，也要重視其他規(guī)范類型在法律缺位時(shí)所發(fā)揮的彌補(bǔ)作用，使社會(huì)生活在規(guī)范層面不能有真空地帶，使司法運(yùn)作不能因規(guī)范缺乏而使得“法院（法官）不得拒絕審判”的現(xiàn)代司法理念落空。中國的法院現(xiàn)在還做不到“法院不得拒絕審判”、“法官不得拒絕審判”，因?yàn)槲覀冊(cè)谝?guī)范層面還存在真空地帶，有時(shí)候就是沒有規(guī)范依據(jù)。
另外，規(guī)范體系不僅僅只適用于司法，而是適用于法律實(shí)施的所有領(lǐng)域。法律實(shí)施包括執(zhí)法、公民守法、司法等。法律的制定不僅僅是給法官和司法部門用的，它在執(zhí)法中有用，在公民守法中有用。法律是一個(gè)普遍性的規(guī)范，根據(jù)不同的對(duì)象采用不同的實(shí)施方式而發(fā)揮作用。近兩年在對(duì)法律實(shí)施的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)，我們的焦點(diǎn)集中在司法上，這是不對(duì)的。一方面加大了司法的重負(fù)，另一方面忽略了行政執(zhí)法、公民守法在法律實(shí)施中的重要地位。現(xiàn)在一講到法律實(shí)施，好像就是一個(gè)司法問題，這是對(duì)法律實(shí)施的一個(gè)嚴(yán)重的誤解。筆者做了一個(gè)比例比較，司法的特點(diǎn)決定了它在法律實(shí)施里面承擔(dān)的功能比例是很小的一部分，法律實(shí)施的很大一部分是靠行政執(zhí)法和公民守法去完成的。我們?cè)谘芯糠蓪?shí)施的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法是法律實(shí)施的主力，公民守法是法律實(shí)施的一個(gè)最廣泛、最主要的領(lǐng)域，司法確實(shí)在法律實(shí)施中起著重要的作用，但是司法的特點(diǎn)是“不告不理”，無論刑事案件還是民事案件，都是“不告不理”，這樣一個(gè)特點(diǎn)就決定了司法在法律實(shí)施的過程中是一個(gè)最終的救濟(jì)機(jī)制，當(dāng)其他的救濟(jì)手段窮盡之后才能最后落到它身上，盡管現(xiàn)在對(duì)此有很多非議，有人說它不能起到一個(gè)防線的作用，但是所謂“最后的防線”主要是從終結(jié)意義上講的。因?yàn)榘凑諊H社會(huì)對(duì)司法的認(rèn)識(shí)，包括我國的“兩審終審制”，對(duì)終審的判決不能輕易改變，其他的行政決定可能會(huì)改變，因?yàn)檫�有其他的渠道，但是對(duì)司法終審案件是不能輕易改變的，至于說通過再審和申訴等法定程序，都是在法定的程序之內(nèi)，對(duì)終結(jié)性案件不能夠動(dòng)搖。還有一個(gè)很重要的問題：過去我們從來沒有把立法機(jī)關(guān)納入法律實(shí)施的范圍，但是實(shí)際上立法機(jī)關(guān)也是法律實(shí)施的主體。因?yàn)椤读⒎ǚā肪褪强咳珖舜蠛偷胤礁骷?jí)人大去實(shí)施，所以立法機(jī)構(gòu)也承擔(dān)著法律實(shí)施的任務(wù)；還有全國人大和各級(jí)人大組織法要靠全國人大和各級(jí)地方人大去實(shí)施；全國人大和各級(jí)人大監(jiān)督法也要靠全國人大和各級(jí)地方人大去實(shí)施。過去講法律實(shí)施很少有把立法機(jī)關(guān)也作為法律實(shí)施的主體，法律實(shí)施的主體其實(shí)是很廣泛的，執(zhí)政黨也包括在內(nèi)。執(zhí)政黨主要的是一個(gè)守法主體，不是一個(gè)執(zhí)法主體，因?yàn)閳?zhí)政黨沒有執(zhí)法權(quán)，但是立法機(jī)關(guān)是法律實(shí)施主體，一些法律的實(shí)施要靠它去執(zhí)行。所以，各級(jí)立法機(jī)關(guān)也是法律實(shí)施的主體。
現(xiàn)在一講法律實(shí)施，有時(shí)候就和法律適用等同，這是一個(gè)在理論上的嚴(yán)重混亂，導(dǎo)致這種混亂可能是有原因的。在20世紀(jì)90年代前后，《法理學(xué)》教材是有“法律實(shí)施”這樣一個(gè)專章的，但可能因?yàn)椤胺蓪?shí)施”涉及的問題太大，它至少包括司法、執(zhí)法、守法等內(nèi)容，后來的教材寫作把它肢解了。把它肢解了以后，在《法理學(xué)》教材里面基本上很難找到“法律實(shí)施”這一章，而將它肢解成具體的執(zhí)法、司法、守法等章節(jié)了，導(dǎo)致現(xiàn)在大家不明白法律實(shí)施是什么了。法律實(shí)施是很廣闊的一個(gè)領(lǐng)域。還有學(xué)者提出，中國只有30%的法律才有用，70％的都是廢法、庸法，他的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：凡是被法院所用過的法律才是真正的法律，沒有被法院所用過的就不是真正的法律。這樣一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是有問題的。我們判斷一部法律是不是法律，怎么能僅僅靠法院用過才能把它叫做法律呢？這就涉及法律實(shí)施理論，如果以法院用過的為標(biāo)準(zhǔn)，有的法律大概從它產(chǎn)生到它廢止可能沒有被法院用過一次，但難道不是法律嗎？這樣對(duì)法律的理解也太狹窄了。以《立法法》為例，如果以后違憲審查制度建立起來，公民就可以依據(jù)《立法法》來起訴某一個(gè)立法機(jī)構(gòu)，也有這種可能。但是《立法法》沒有被法院用過，能說《立法法》不是一部法律嗎？全國人大的立法、國務(wù)院的立法、地方性法規(guī)的制定、規(guī)章的制定，都是根據(jù)《立法法》的，《立法法》在實(shí)踐中已經(jīng)被適用了。這一觀點(diǎn)和法的可訴性問題有聯(lián)系。一部法律，當(dāng)它出現(xiàn)相關(guān)問題的時(shí)候，提交法院以后應(yīng)該具有可訴性，法院可以根據(jù)這部法律來作出裁決，這就是法律的可訴性問題，但是可訴性只是對(duì)法律可能性的一種分析，不能說法律從來沒有被法院用過就不是真正的法律，這就是對(duì)法律實(shí)施的理解出了問題，所以這些理論互相都是打通的。所以規(guī)范體系也好，法律體系也好，它所調(diào)整的是廣泛的領(lǐng)域，不是只適用于司法，司法的“不告不理”決定了司法只能在它的職能范圍內(nèi)解決它能解決的問題。
八、“規(guī)范體系”與凱爾森的規(guī)范理論的區(qū)別
凱爾森的規(guī)范理論主要關(guān)注的是規(guī)范之間的效力層級(jí)關(guān)系及其上下之間的關(guān)系，主要是解決基礎(chǔ)規(guī)范怎么產(chǎn)生，然后在基礎(chǔ)規(guī)范之上如何一級(jí)一級(jí)的產(chǎn)生的問題，有點(diǎn)類似于我們憲法是母法、根本法，在憲法的基礎(chǔ)上一級(jí)一級(jí)地產(chǎn)生下位階的法律。我國法律制度是一個(gè)正三角形，憲法是最上的，其次是法律等規(guī)范。兩者在內(nèi)容上又相互照應(yīng)，我們的政策和習(xí)慣都不能違反憲法和法律，他們之間不存在效力關(guān)系，而凱爾森的規(guī)范體系之間是有效力關(guān)系的，就是必須一級(jí)一級(jí)的來產(chǎn)生。筆者現(xiàn)在提出的“規(guī)范體系”概念，在各規(guī)范的內(nèi)容上也包括這方面的關(guān)系，即可采用的政策、習(xí)慣包括司法解釋都不能違反憲法和法律，但它們之間不存在效力關(guān)系，筆者一再強(qiáng)調(diào)這個(gè)觀點(diǎn)，政策和法律之間不存在效力關(guān)系，政策的制定及其內(nèi)容不能違背國家法律、憲法，這是大原則，但不好說政策的制定一定要依據(jù)法律，這個(gè)效力關(guān)系不好找，有時(shí)候政策反而在法律之上。
關(guān)于政策和法律的關(guān)系，筆者最近有一些新思考，它們之間可能存在三種關(guān)系：第一種是“法律之上的政策”。立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它們直接指導(dǎo)著立法工作和司法工作，也可以把它叫做“法律指導(dǎo)性政策”，像司法政策里面的“寬嚴(yán)相濟(jì)”、“少殺慎殺”等，就是法律之上的政策。還有像全國人大通過的“十二五規(guī)劃”，國務(wù)院新聞辦發(fā)布的“中國人權(quán)行動(dòng)綱領(lǐng)”等，應(yīng)該都屬于法律指導(dǎo)性的國家政策范圍，這些文件中所列舉的諸多任務(wù)都要通過具體的立法、行政及司法活動(dòng)去實(shí)現(xiàn)；第二種是“法律之外的政策”，就是《民法通則》第6條所講的，它肯定是法律之外的，這一點(diǎn)可東方法學(xué)2013年第1期以理解；第三種就是“法律之中的政策”，這一點(diǎn)是最容易被忽略的，我們以前沒有太關(guān)注過這個(gè)問題，在研究這個(gè)問題的時(shí)候，我們把現(xiàn)行有效的法律查了一遍，查完以后發(fā)現(xiàn)，在我國200多部法律里面有41部法律、110個(gè)條款有政策的表達(dá)，政策直接進(jìn)入到法律里面，這個(gè)是最容易忽視的一點(diǎn)。政策的制定主體和法律的制定主體不一樣，它們之間沒有一個(gè)效力關(guān)系。只要是政策制定部門都可以制定政策，一個(gè)縣政府也可以制定政策，因?yàn)橹灰惺跈?quán)都可以制定。當(dāng)然我們說的是國家政策（怎么理解國家政策這也是需要做大量解釋的）。所以要在它們之間找一個(gè)效力關(guān)系是不太容易的，因?yàn)樗鼈儗儆诓煌囊?guī)范種類，且只有當(dāng)前一位階的規(guī)范類型缺位時(shí)，才有后一位階的規(guī)范類型的適用。
規(guī)范體系是一個(gè)開放性體系和不斷變化著的體系。當(dāng)新的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)后，需要法律規(guī)范時(shí)，可進(jìn)入法律層面；需要政策規(guī)范時(shí)，可進(jìn)入政策層面；而政策又是一個(gè)不斷變化著的體系，有的政策可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑械恼呖赡芤虿痪哂羞m時(shí)性而被廢除，也會(huì)有新的政策產(chǎn)生而進(jìn)入政策體系之中；習(xí)慣則較為特別和復(fù)雜，同法律、司法解釋、政策相比，習(xí)慣是一種不成文的規(guī)范類型，且作為規(guī)范類型的習(xí)慣具有不確定性，即事先并不能確定到底是什么樣的習(xí)慣，而只有當(dāng)進(jìn)入具體糾紛和事件領(lǐng)域之后，才能尋找和確定是什么樣的具體習(xí)慣。《物權(quán)法》第85條規(guī)定了可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，這個(gè)習(xí)慣概念其實(shí)是一個(gè)“空殼”概念，它里面什么東西都沒有，而只有當(dāng)具體的糾紛產(chǎn)生之后，這個(gè)具體的習(xí)慣才出來。
政策也是這樣，《民法通則》第6條規(guī)定的“國家政策”也是一個(gè)空殼，當(dāng)進(jìn)入到具體事件和具體糾紛里面時(shí)這個(gè)具體的政策才出來。所以法律只是確立習(xí)慣作為一種規(guī)范類型，把它的法律地位確立下來，并不意味著所有的習(xí)慣都可以拿來作為裁決依據(jù)，習(xí)慣是要過濾、鑒別、判斷的。這個(gè)對(duì)習(xí)慣的判斷任務(wù)比將習(xí)慣作為一種規(guī)范類型確立下來的任務(wù)更加艱巨。現(xiàn)在，一件事情、一個(gè)案件來了以后，其中如果涉及習(xí)慣，怎么判斷，對(duì)習(xí)慣的判斷任務(wù)是很艱巨的。因?yàn)轱L(fēng)俗習(xí)慣有多重性，有良俗，有惡俗，還有中性的、中間狀態(tài)的，對(duì)于不同的風(fēng)俗習(xí)慣要區(qū)別對(duì)待。法律認(rèn)可的習(xí)慣只能是善良習(xí)慣，絕對(duì)不能把惡習(xí)拿來作為一種法律的裁決依據(jù)，這是需要特別強(qiáng)調(diào)的。
那么，在司法實(shí)踐中怎么來區(qū)分良俗和惡俗呢？江蘇省姜堰市法院在實(shí)踐摸索出了一個(gè)辦法，就是發(fā)動(dòng)全院的法官去調(diào)查，搞社會(huì)調(diào)查，收集了近十萬字的當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，拿上來以后，經(jīng)法院審委會(huì)審議，哪些習(xí)慣可以認(rèn)可，哪些習(xí)慣不能認(rèn)可，并用文字把它們確認(rèn)下來。這其中也有一個(gè)悖論：習(xí)慣本來是一種不成文化的，但是在中國的司法實(shí)踐中又必須通過成文化的形式去運(yùn)行。所以習(xí)慣的判斷任務(wù)是十分艱巨的，因?yàn)樵趯?shí)踐中有很多案例，判斷不準(zhǔn)確可能在習(xí)慣的運(yùn)用上就有問題。所以對(duì)習(xí)慣要做很多判斷工作。對(duì)于這些不同風(fēng)俗習(xí)慣要區(qū)別對(duì)待。并且，一些成熟的習(xí)慣也是可以上升為法律的。
因此，整個(gè)規(guī)范體系是一個(gè)開放性體系，并且一直處在不斷變化之中。當(dāng)然，這種變化是穩(wěn)定中的變化，因?yàn)橐?guī)范體系以及規(guī)范類型天然的、天生的保守性使它不可能也不允許朝令夕改。但我們也不排除有歷史上和現(xiàn)實(shí)中的特例出現(xiàn)。但特例畢竟是特例，它并不能代表一般。更重要的是，它并不能改變事物的固有屬性。