作者：張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
摘 要：新過失論對舊過失論的批判，基本上是對古典犯罪論體系（如條件說、心理責(zé)任論）的批判，而不是對舊過失論本身的批判。新舊過失論的重心不同，但并非對立的兩種學(xué)說。嚴(yán)格地說，舊過失論是關(guān)于過失本身的理論，而新過失論是關(guān)于過失犯的理論，應(yīng)當(dāng)稱為“新過失犯論”。將違反注意義務(wù)作為過失犯的特征，存在規(guī)范邏輯的錯誤；要求過失犯違反結(jié)果回避義務(wù)與要求過失犯的行為具有現(xiàn)實危險，沒有實質(zhì)區(qū)別；而且，將違反結(jié)果回避義務(wù)作為過失犯的獨(dú)有特征，會導(dǎo)致過失犯的客觀不法重于故意犯，因而不當(dāng)。不應(yīng)當(dāng)將預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，而應(yīng)根據(jù)行為本身的危險程度及相關(guān)因素決定行為人應(yīng)否采取結(jié)果回避措施；應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人對結(jié)果的預(yù)見可能性是責(zé)任要素。
關(guān)鍵詞：過失犯；舊過失論；新過失論；結(jié)果回避義務(wù)；預(yù)見可能性
過失犯在德國、日本早已從刑法學(xué)中的繼子變?yōu)閷檭骸Ｓ捎诓煌瑢W(xué)者不同方式的溺愛，過失犯基本上喪失了自我。刑法理論上并非只有所謂新舊過失論之爭，其各自的內(nèi)部也有明顯分歧。即使是“違反注意義務(wù)”這一新過失論普遍采用且舊過失論大多認(rèn)同的說法，也被雅科布什教授和羅克辛教授批評為“規(guī)范邏輯的錯誤”。至于“預(yù)見可能性”，則成為一個無比混亂的概念。本文著眼于過失犯的構(gòu)造，試圖通過梳理相關(guān)方面的爭論，就過失論發(fā)表一點(diǎn)淺見。
一、新舊過失論的重心
按照新過失論者的說法，“即使在德國，直至20世紀(jì)60年代，舊過失論都是作為通說的立場而得以主張的見解，其特色是平行地理解故意犯與過失犯。只要行為因果地引起了法益侵害結(jié)果，該行為就是違法的，如果認(rèn)識到法益侵害結(jié)果而實施行為，就存在作為重責(zé)任的故意，如果沒有認(rèn)識到結(jié)果但具有認(rèn)識可能性，則存在作為輕責(zé)任的過失”。舊過失論者也承認(rèn)：“過失犯的構(gòu)成要件符合性、違法性與故意犯基本上是共通的，過失犯固有的問題是對構(gòu)成要件該當(dāng)事實的認(rèn)識、預(yù)見可能性這種作為責(zé)任形式、要素的過失。”概言之，“被稱為傳統(tǒng)的過失論的舊過失論，在應(yīng)當(dāng)預(yù)見犯罪事實，而且盡管能夠預(yù)見卻由于欠缺意思的緊張而沒有預(yù)見這一點(diǎn)上尋找過失非難的根據(jù)”。
那么，新過失論者是如何批判舊過失論的呢？應(yīng)當(dāng)如何看待新過失論者的批判呢？
第一個批判是以威爾采爾為代表通過設(shè)例提出的。例如，在視線不好的拐角處，甲駕駛的機(jī)動車與乙駕駛的機(jī)動車發(fā)生了正面碰撞，二人均受傷。事故原因是甲的機(jī)動車跨越中間線進(jìn)入到相對方的路線，乙則適當(dāng)?shù)伛{駛著機(jī)動車（兩車相撞案）。按照舊過失論，乙的行為因果地引起了對甲的法益侵害結(jié)果，因而是違法行為，只是對結(jié)果沒有預(yù)見可能性，才否認(rèn)乙的責(zé)任。可是，“將遵守交通規(guī)則安全駕駛車輛的行為評價為違法行為，即‘法’所禁止的行為，是可笑的。應(yīng)當(dāng)說只有甲的行為是違法的，乙的行為是適法的”。
首先要說明的是，不管德國、日本的舊過失論者是否認(rèn)為乙的行為違法，但中國持舊過失論的學(xué)者不可能認(rèn)為乙的行為違法。這是因為，舊過失論只是討論過失這種責(zé)任形式，而非放棄過失犯的構(gòu)成要件符合性與違法性。如果說乙的行為涉嫌犯罪就需要考慮其行為是否符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，而交通肇事罪以“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”為前提，既然乙的行為不具備這一要素，當(dāng)然就不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，因而不可能具有違法性。就此而言，在我國，舊過失論與新過失論得出的結(jié)論并無不同。
如若將兩車相撞案作為普通的過失致人重傷罪來判斷時，當(dāng)今的舊過失論與新過失論也不會得出不同結(jié)論。新過失論認(rèn)為，乙遵守了交通管理法規(guī)，所以其行為不違法。舊過失論則認(rèn)為，乙的行為沒有實質(zhì)的危險，不是符合構(gòu)成要件的實行行為，因而也不違法。或許有人認(rèn)為，舊過失論原本認(rèn)為乙的行為是違法的。然而，即使如此，這也是德國條件說占支配地位時期的舊過失論的結(jié)論，而不可能是當(dāng)今舊過失論的結(jié)論。
那么，在普通過失中，舊過失論是否存在將合法行為認(rèn)定為違法行為，進(jìn)而只是以沒有責(zé)任為由否認(rèn)犯罪的成立呢？答案也是否定的。
例如，男友與女友確定了約會的地點(diǎn)，女友到約會地點(diǎn)等待時被隕石擊中而當(dāng)場死亡（約會案）。新過失論者指出，按照舊過失論，男友的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，只是沒有責(zé)任。
可是，這也是德國持條件說的學(xué)者得出的結(jié)論，而不是舊過失論本身的結(jié)論。眾所周知，二次大戰(zhàn)前，在Buri的影響下，德國法院均采取條件說；二次大戰(zhàn)后的聯(lián)邦德國法院，繼承了這一立場；在刑法理論上，也有不少學(xué)者主張條件說。在相當(dāng)因果關(guān)系成為通說之前的日本，同樣采取的是條件說。但從筆者的閱讀范圍來看，在新中國的任何時期都沒有出現(xiàn)過這樣的結(jié)論。這是因為，即使是客觀歸責(zé)論引介到中國以前，也沒有人采取純粹的條件說。持偶然因果關(guān)系的學(xué)者，也不可能得出這樣的結(jié)論。
概言之，只要行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系或者狹義的因果關(guān)系，就將結(jié)果歸屬于行為人的做法的缺陷，不是源于舊過失論本身，而是源于古典犯罪論體系。根據(jù)李斯特和貝林的犯罪論體系，只要一個人通過其恣意的舉動引起了他人的死亡或者身體傷害，就足以滿足殺人罪或者身體傷害罪等結(jié)果犯的構(gòu)成要件；多數(shù)人將這一要件理解為，行為人必須為構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生設(shè)置了一個必要條件。據(jù)此，即便某人的舉動只是一連串不幸事件的堆疊，或者只是經(jīng)由一種完全缺少蓋然性的方式才引起了符合構(gòu)成要件的結(jié)果，縱使它只是為結(jié)果的出現(xiàn)設(shè)置了一個完全無足輕重的條件，都可以認(rèn)定這一行為實現(xiàn)了某一結(jié)果犯的構(gòu)成要件。此外，即使某人并沒有通過自己的舉動引起符合構(gòu)成要件的結(jié)果，其舉動只是為第三人或者被害人自己引起構(gòu)成要件的結(jié)果提供了可能，也可以認(rèn)定構(gòu)成要件得到了滿足。這種古典犯罪論體系并非僅適用于過失犯，而是同時適用于故意犯。況且，條件說并非由舊過失論倡導(dǎo)。既然如此，就不能將根據(jù)古典犯罪論體系與條件說得出的不當(dāng)結(jié)論歸責(zé)于舊過失論。質(zhì)言之，在有關(guān)業(yè)務(wù)過失的兩車相撞案中，認(rèn)為乙的行為與甲的傷害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，并不是舊過失論的過錯。在承認(rèn)條件關(guān)系與結(jié)果歸屬的二重判斷的犯罪論體系中，沒有人會認(rèn)為甲的傷害結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于乙的行為。在有關(guān)普通過失的約會案中，認(rèn)為男友的行為符合構(gòu)成要件而且違法，是條件說的結(jié)論，不是舊過失論的過錯。顯然，將犯罪論體系尤其是因果關(guān)系認(rèn)定上的缺陷，歸責(zé)于舊過失論，顯失公平。
還有學(xué)者指出，在將過失理解為責(zé)任形式的時代，就不存在各種責(zé)任阻卻事由的討論，因為沒有過失本身就阻卻責(zé)任。但將過失作為構(gòu)成要件的歸屬問題之后，一般的責(zé)任阻卻事由就當(dāng)然能適用于過失犯。這顯然將舊過失論等同于心理責(zé)任論。也有學(xué)者明確指出，舊過失論采取的是心理責(zé)任論。然而，在心理責(zé)任論的時代，只有責(zé)任能力與故意、過失是責(zé)任要素，這不是舊過失論而是責(zé)任論本身的問題。當(dāng)今的舊過失論，并沒有采取心理的責(zé)任論，而是采取規(guī)范責(zé)任論或者機(jī)能責(zé)任論，依然會將無責(zé)任能力、沒有違法性認(rèn)識的可能性或者沒有期待可能性，作為一般的責(zé)任阻卻事由。
第二個批判是有關(guān)過失犯認(rèn)定的實際側(cè)面。如大谷實教授舉例指出，刑法對過失致人死亡罪只是規(guī)定了“因過失致人死亡的”（日本《刑法》第210條）這一構(gòu)成要件要素，即只規(guī)定了行為對象與行為結(jié)果，“因過失”只是顯示了因果關(guān)系。亦即，法條對構(gòu)成要件行為沒有任何規(guī)定，只不過規(guī)定了作為主觀要素的過失。因此，舊過失論只是將過失犯中的主觀的不注意作為問題，認(rèn)為將客觀要素與故意犯中的實行行為作相同理解就可以了。但是，在故意犯的場合，刑法條文規(guī)定了“殺”、“竊取”這樣的構(gòu)成要件上定型的行為，對于行為的客觀面或者外形，比較容易根據(jù)社會一般觀念予以確定。與此相反，過失犯中的過失行為在構(gòu)成要件上則不明確，因此，必須將什么是過失行為作為問題展開討論。換言之，舊過失論沒有討論過失犯的構(gòu)成要件行為；“新過失論認(rèn)為舊過失論沒有在客觀面限定過失犯的成立范圍，因而可能擴(kuò)大過失犯的處罰范圍，對舊過失論進(jìn)行了嚴(yán)厲批判”。
其實，舊過失論從來就沒有否認(rèn)過失犯的實行行為，也不是像羅克辛教授所說的那樣僅將結(jié)果作為構(gòu)成要件要素。舊過失論的理論基礎(chǔ)之一是結(jié)果無價值論，但并非僅將結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，只是認(rèn)為過失犯與故意犯的實行行為沒有區(qū)別。例如，平野龍一教授指出，在舊過失論中，“過失行為，并不只是單純與結(jié)果具有因果關(guān)系的行為，而是對結(jié)果發(fā)生具有‘實質(zhì)的不被允許的危險’的行為，只有發(fā)生了這種作為危險現(xiàn)實化的結(jié)果時，才能處罰過失犯”。“將這樣的‘行為的危險性’作為犯罪的成立條件而要求，是對‘只要行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系就可以了’這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)的一個修正。”但是，“即使在舊過失論中，實行行為、相當(dāng)因果關(guān)系、實質(zhì)的違法性這種故意犯所要求的客觀的要件，也是作為過失犯的要件而要求的，并不是只要有預(yù)見可能性就成立過失犯。雖然有的是作為對舊過失論的修正來說明的，但毋寧說是當(dāng)然的事情”。換言之，既然在判斷故意犯的客觀構(gòu)成要件時，實行行為、因果關(guān)系的判斷是必要的，那么，認(rèn)為過失犯與故意犯是并行關(guān)系的舊過失論，當(dāng)然也要求這樣的客觀限定。所以，平野教授的上述觀點(diǎn)，并不是修正了舊過失論，只是從舊過失論的立場出發(fā)，再度確認(rèn)構(gòu)成要件的客觀限定的必要性。概言之，對過失犯的客觀面當(dāng)然只能從構(gòu)成要件符合性、違法性的層面進(jìn)行限定，不可能另外尋找限定的路徑。至于如何判斷過失犯的構(gòu)成要件符合性，則取決于刑法規(guī)定與案件事實。
大谷實教授僅以日本關(guān)于過失致死罪的規(guī)定為例所作的說明，實在難以令人信服。例如，日本《刑法》第209條規(guī)定，“過失傷害他人的，處30萬元以下罰金或者科料”。與過失致死罪不同的是，本條明文規(guī)定了“傷害”這一構(gòu)成要件行為。顯然不可能像大谷實教授所說的那樣，在過失致傷罪的場合，對于行為的客觀面或者外形，比較容易根據(jù)社會一般觀念予以確定；而在過失致死罪的場合，由于其過失行為在構(gòu)成要件上不明確，進(jìn)而必須采取不同的認(rèn)定方法。換言之，法條對過失致死罪與過失致傷罪有無構(gòu)成要件行為的表述，不可能導(dǎo)致對這兩個罪采取不同的認(rèn)定方法與路徑。
其實，故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪的成立，都必須有構(gòu)成要件行為，這一點(diǎn)毫無疑問。由于殺人、傷害的行為本身缺乏定型性，才導(dǎo)致以前的學(xué)說借助條件說來確定殺人行為與傷害行為。但如前所述，這根本不是舊過失論的過錯，而是條件說的缺陷。從解釋論層面來說，正是因為這些犯罪的構(gòu)成要件行為缺乏定型性以及條件說無限溯及的缺陷，才產(chǎn)生了客觀歸屬理論。
新過失論者提出的與此類似的批判是，“舊過失論是將預(yù)見可能性的有無作為過失犯成立與否的基準(zhǔn)的見解，與此相對，新過失論是在預(yù)見可能性之外，要求結(jié)果回避義務(wù)的違反來限定違法行為的范圍的理論”。據(jù)此，舊過失論是僅以是否有責(zé)任來決定過失犯的成立與否，而新過失論則不僅要求過失犯同時具有違法與責(zé)任，而且還限定違法行為的范圍。可是，舊過失論明明是按構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性判斷案件的，只是將預(yù)見可能性作為責(zé)任形式，不可能僅將預(yù)見可能性的有無作為過失犯成立與否的基準(zhǔn)。既然新過失論在結(jié)果回避義務(wù)的違反方面限定違法行為的范圍，就表明舊過失論也是以行為違法為前提的，只不過新過失論認(rèn)為舊過失論導(dǎo)致違法行為的范圍過寬。可是，如后所述，所謂新過失論認(rèn)定的過失行為并不窄于舊過失論。因為現(xiàn)在的新過失論大多采取危懼感說，甚至完全不要求預(yù)見可能性，導(dǎo)致過失犯的認(rèn)定范圍明顯較寬。
第三個批判是有關(guān)過失本身認(rèn)定的實際側(cè)面。如井田良教授指出，現(xiàn)代社會存在許多具有一定危險性的行為，但這些行為卻被法律和社會所允許，所以，危險行為與侵害結(jié)果的發(fā)生都是具有某種程度的預(yù)見可能性的行為，在發(fā)生了法益侵害結(jié)果時，只要對預(yù)見可能性進(jìn)行緩和的理解，通常就能肯定預(yù)見可能性，進(jìn)而認(rèn)定為過失犯。簡言之，在現(xiàn)代社會，行為人對危險行為的結(jié)果都具有預(yù)見可能性，因而能夠肯定過失，于是，舊過失論擴(kuò)大了處罰范圍。
然而，舊過失論者所講的預(yù)見可能性通常都是具體的預(yù)見可能性，甚至是高度的具體的預(yù)見可能性，而不是批判者所說的抽象的預(yù)見可能性。不可否認(rèn)，駕駛機(jī)動車的人都知道駕駛行為有危險，知道駕駛行為是可能發(fā)生交通事故的行為。但這是抽象的預(yù)見可能性，根本不是舊過失論所要求的具體的預(yù)見可能性。這種具體的預(yù)見可能性，并不是指實施危險行為時的全部心理狀態(tài)，而是就具體行為造成何種法益侵害結(jié)果的預(yù)見可能性。例如，在兩車相撞案中，具體的預(yù)見可能性并不是指甲一開始駕駛機(jī)動車時對可能發(fā)生事故的預(yù)見可能性，而是指甲在超越中間線行駛時能否預(yù)見在拐角處對面會有機(jī)動車駛來，進(jìn)而造成碰撞事故的預(yù)見可能性。此外，如前所述，舊過失論并非認(rèn)為只要發(fā)生了法益侵害結(jié)果就符合了過失犯的構(gòu)成要件。所以，舊過失論并不存在擴(kuò)大處罰范圍的問題。況且，對預(yù)見可能性進(jìn)行緩和理解的是新過失論，而不是舊過失論，新過失論者不能將自己的緩和理解強(qiáng)加于舊過失論。
第四個批判是，“傳統(tǒng)的舊過失論……在構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段不能區(qū)分故意犯與過失犯，只能在責(zé)任階段才區(qū)分，在要重視構(gòu)成要件的犯罪個別化機(jī)能的場合，就必然是不能被采納的觀點(diǎn)”。
但是，構(gòu)成要件的機(jī)能與舊過失論沒有直接關(guān)系。其一，為了強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的犯罪個別化機(jī)能，同時認(rèn)為故意、過失是責(zé)任要素，對構(gòu)成要件采取違法有責(zé)類型說，進(jìn)而將故意、過失作為構(gòu)成要件要素，就可以實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪個別化機(jī)能；如果認(rèn)為故意、過失是違法要素，對構(gòu)成要件采取違法類型說，也可以實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪個別化機(jī)能。其二，要求構(gòu)成要件具有犯罪個別化機(jī)能，并不是一個鐵則。一個概念具有什么樣的機(jī)能，并不是概念本身決定的。既然認(rèn)為犯罪的成立條件是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，那么，完全可能由這三個條件共同實現(xiàn)犯罪個別化機(jī)能。如果一味地追求構(gòu)成要件的犯罪個別化機(jī)能，反而可能降低違法性與有責(zé)性的判斷。換言之，犯罪之間的區(qū)別是犯罪類型的區(qū)別，而犯罪類型是由犯罪成立條件決定的，不只是由犯罪構(gòu)成要件決定。其三，如后所述，我國刑法分則的許多條文，實際上肯定了過失犯的構(gòu)成要件與故意犯的構(gòu)成要件的相同性。亦即，否認(rèn)（客觀）構(gòu)成要件的個別化機(jī)能具有法律根據(jù)。
順便指出的是，舊過失論“平行地理解故意犯與過失犯”，具有充分的法律根據(jù)。因為不管是德國刑法、日本刑法還是中國刑法，都平行地規(guī)定了故意犯與過失犯。
總之，新過失論對舊過失論的批判，原本就不是對舊過失論本身的批判，基本上是對古典犯罪論體系（如條件說、心理責(zé)任論）的批判。只要在構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系下分析，只要不否認(rèn)結(jié)果預(yù)見可能性是過失犯的責(zé)任要素，那么，所謂的舊過失論與新過失論就根本不是對立關(guān)系。其一，關(guān)于注意義務(wù)的體系地位，“可以分為以下三類見解：①將注意義務(wù)僅置于責(zé)任階段的見解；②將注意義務(wù)置于構(gòu)成要件符合性、違法性階段的見解；③將注意義務(wù)置于構(gòu)成要件符合性、違法性以及責(zé)任階段的見解。根據(jù)這一分類，舊過失論屬于①，部分新過失論與超新過失論屬于②，多數(shù)新過失論與修正舊過失論屬于③”。顯然，如果說所謂的修正舊過失論原本就是舊過失論的本真，那么，在結(jié)果預(yù)見可能性本身屬于責(zé)任要素這一點(diǎn)上，新舊過失論并不存在明顯的對立。其二，舊過失論也要求過失犯存在符合構(gòu)成要件的實行行為，而且這種實行行為與故意犯的實行行為一樣，必須具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險或者緊迫危險，新過失論也并非不要求過失行為符合構(gòu)成要件，只是將過失行為歸納為對注意義務(wù)或者結(jié)果回避義務(wù)的違反而已。不難看出，新舊過失論原本就不處在同一層面上。換言之，新舊過失論的重心不同，但重心不同并不意味著兩種理論的對立。新舊過失論之間的對立之所以走向了消弭或者已經(jīng)消解，并不是任何一方的讓步，而是原本就不是對立關(guān)系。舊過失論的重心在責(zé)任層面的“過失”，但并沒有否認(rèn)過失犯必須具備構(gòu)成要件符合性與違法性；新過失論重點(diǎn)討論的是構(gòu)成要件符合性、違法性層面的“過失犯”，但也沒有否認(rèn)作為責(zé)任的“過失”。嚴(yán)格地說，舊過失論是典型的關(guān)于過失本身的理論，而新過失論是關(guān)于過失犯的理論，應(yīng)當(dāng)稱為“新過失犯論”。將“舊‘過失’論”與“新‘過失犯’論”對立起來或者不分層次地展開爭議，只能使問題毫無意義地復(fù)雜化。
二、過失行為的特點(diǎn)
一般認(rèn)為，舊過失論只是將過失理解為與故意不同的心理狀態(tài)，在犯罪的客觀面則不能區(qū)分故意犯與過失犯。新過失論的一個重大特色是，“主張過失犯在違法層面與故意犯不同”，即從行為人的不適當(dāng)?shù)男袨闃討B(tài)中尋找過失的本質(zhì)：在行為人具有結(jié)果回避義務(wù)的場合，違反客觀的注意義務(wù)引起結(jié)果的事實本身，是處罰過失犯的基礎(chǔ)。顯然，新過失論所說的處罰過失犯的基礎(chǔ)，是從不法層面而言。所以，本部分在不法層面比較新舊過失論的觀點(diǎn)。在構(gòu)成要件結(jié)果上，對應(yīng)的故意犯與過失犯不可能存在區(qū)別，如故意殺人罪的死亡結(jié)果與過失致人死亡罪的死亡結(jié)果完全相同。由于絕大多數(shù)新過失論者也認(rèn)為結(jié)果的預(yù)見可能性是過失犯的責(zé)任要素，所以，接下來討論新舊過失論對過失行為的看法。
（一）如何表述過失犯的構(gòu)成要件行為？
新過失論強(qiáng)調(diào)過失行為必須違反了結(jié)果回避義務(wù)。舊過失論所主張的符合構(gòu)成要件的實行行為，當(dāng)然是具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險或者緊迫危險的行為，其中多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這種危險必須是法所不允許的危險。例如，曾根威彥教授認(rèn)為，只有具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的“實質(zhì)的、不被允許的危險”的行為，才是過失犯的實行行為。此外，舊過失論者既可以將違反結(jié)果回避義務(wù)作為過失犯的構(gòu)成要件，也可能仍然使用過失犯的實行行為的概念，并同時提及結(jié)果回避義務(wù)；還可能并不討論結(jié)果回避義務(wù)。那么，將過失犯的行為表述為違反結(jié)果回避義務(wù)的行為與具有實質(zhì)的危險性的行為有無區(qū)別呢？將違反結(jié)果回避義務(wù)當(dāng)作過失犯的特有要素是否合適呢？
首先需要說明的是，新過失論特別強(qiáng)調(diào)結(jié)果回避義務(wù)，而行為人是否違反這一義務(wù)，則必須從事前的角度設(shè)立一個行動基準(zhǔn)（基準(zhǔn)行為），只有不符合行動基準(zhǔn)的行為才會違反結(jié)果回避義務(wù)。簡言之，由不符合行動準(zhǔn)則的行為引起了法益侵害結(jié)果時，才成立過失犯。舊過失論也不一定否認(rèn)結(jié)果回避義務(wù)，但并非從事前的角度設(shè)立一個行動基準(zhǔn)，即并不控制行為本身，而是要求行為人將行為的危險性降低到通常不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的程度。至于行為人是否將行為的危險性降低到這種程度，就只能進(jìn)行事后判斷。例如，某拐彎處限速30公里，甲以60公里的時速在拐彎處行駛，撞死了騎自行車的乙。新過失論認(rèn)為，甲的超速行為違背了行動基準(zhǔn)，即基于事前判斷的作為行為的危險，違反了結(jié)果回避義務(wù)。舊過失論則認(rèn)為，甲“以時速60公里行駛”這一作為所具有的危險達(dá)到了不被允許的程度，即基于事后判斷的作為結(jié)果的危險，具有了實行行為性。所以，從結(jié)論上說，新舊過失論在這一點(diǎn)上不會存在明顯的區(qū)別。
其次，新過失論者認(rèn)為，違反結(jié)果回避義務(wù)“是過失犯獨(dú)自的（在故意犯中并不存在對應(yīng)物）違法要素”。例如，井田良教授以爆破案為例作了如下說明：“想象用爆炸物對老舊樓房進(jìn)行爆破作業(yè)的場景，在樓內(nèi)還有數(shù)人的狀態(tài)下行為人按下按鈕導(dǎo)致爆炸，造成了致人死亡的事故。根據(jù)舊過失論，按下按鈕（進(jìn)而產(chǎn)生致人死亡的結(jié)果）就是被作為實行行為來把握的。如果對死亡結(jié)果的發(fā)生具有認(rèn)識、預(yù)見而按下按鈕的，就是故意犯；如果沒有預(yù)見結(jié)果發(fā)生但有預(yù)見可能的則是過失犯（故意與過失在值得非難的心理狀態(tài)這一點(diǎn)上相同）。新過失論也認(rèn)為按下按鈕是實行行為，但按照新過失論，應(yīng)當(dāng)檢討行為人在這種狀態(tài)下有無確定按鈕是什么樣的按鈕的義務(wù)，有無事先確認(rèn)有沒有人還在爆炸場所的義務(wù)等結(jié)果回避義務(wù)（以預(yù)見可能性為前提），如果得出肯定結(jié)論，則將違反這些義務(wù)按下按鈕的行為作為實行行為。”可是，這一說法存在不少疑問。
（1）新過失論者所稱的注意義務(wù)，一般包括了信息收集義務(wù)。例如，新過失論的提倡者恩吉施（Engisch）將注意義務(wù)分為危險狀態(tài)遠(yuǎn)離義務(wù)、危險狀態(tài)慎行義務(wù)以及為了判斷危險的信息收集義務(wù)。據(jù)此，汽車司機(jī)有必要確認(rèn)車道內(nèi)是否有人，醫(yī)生在手術(shù)時有必要調(diào)查患者的心臟情況。既然如此，在上述爆破案中，行為人當(dāng)然有確定按鈕性質(zhì)、有無人員尚在爆炸場所的義務(wù)。這便意味著任何人在做任何危險事情的時候都有注意義務(wù)，這與舊過失論的結(jié)論并無不同。況且，這種信息收集義務(wù)，并不以預(yù)見可能性為前提。例如，即使是面對年輕的患者，醫(yī)生在手術(shù)時也有必要調(diào)查其心臟情況，這與預(yù)見可能性沒有什么關(guān)系。不能說，一般醫(yī)生都不可能預(yù)見到年輕人會有心臟病，就否認(rèn)其有信息收集義務(wù)。
（2）即使退一步說一般人不能預(yù)見樓內(nèi)有人，也沒有理由認(rèn)為，引起他人死亡卻沒有正當(dāng)化事由的行為是合法行為。當(dāng)然，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者可能認(rèn)為，在這種場合雖然存在結(jié)果無價值，但缺乏行為無價值，所以不違法。可是，一個引起他人死亡卻沒有正當(dāng)化事由且刑法有明文規(guī)定的行為，不可能缺少行為無價值。再如，甲明知前方是人而瞄準(zhǔn)其開槍射擊，乙誤以為前方是野獸而瞄準(zhǔn)其開槍射擊。按照新過失論的觀點(diǎn)，雖然兩個案件中的開槍射擊是實行行為，但甲不存在違反結(jié)果回避義務(wù)的問題，而只有確定了乙具有確認(rèn)前方是不是人等義務(wù)并得出肯定結(jié)論后，才能認(rèn)定其違反結(jié)果回避義務(wù)進(jìn)而開槍射擊的行為是過失犯的實行行為。但是，這樣的確認(rèn)不僅沒有意義，而且據(jù)此試圖說明乙的行為在何種情況下不違法，也不可能被人接受。
（3）更為重要的是，按照上述論者的邏輯，過失犯的客觀不法重于故意犯的客觀不法。因為結(jié)果回避義務(wù)并不存在于故意犯中，只存在于過失犯中。于是，同樣是按下按鈕致人死亡的情形，過失行為中反而多出一個違反結(jié)果回避義務(wù)的違法要素，使其客觀不法重于故意行為，但這樣的結(jié)論難言妥當(dāng)。或許有人認(rèn)為，過失行為的客觀不法重于對應(yīng)的故意行為的客觀不法，但由于過失行為通常是在實施對社會有用行為的時候發(fā)生的，所以，其客觀不法有所降低。可是，只有部分業(yè)務(wù)過失犯罪大抵如此，大量的過失犯并不是發(fā)生在實施對社會有用行為的場合。那么，能否說違反結(jié)果回避義務(wù)是違法性減輕的要素呢？顯然不是，新過失論者也不是這么認(rèn)為的。由此也可以看出，新過失論為了劃清過失犯罪與非罪的界限，特意僅對過失犯增加結(jié)果回避義務(wù)的違反這一違法要素，卻忽略了過失犯與故意犯的實行行為的相同點(diǎn)。
在本文看來，故意犯罪也存在結(jié)果回避義務(wù)的違反。例如，故意的不作為犯的作為義務(wù)，其實就是結(jié)果回避義務(wù)。再如，故意的作為犯同時也存在結(jié)果回避義務(wù)，只是因為行為人在故意作為，理論上便認(rèn)為其沒有作為義務(wù)。可是，“犯罪是以‘不要惹起（作為既遂要件的）結(jié)果’這一規(guī)范為基礎(chǔ)的，而在出現(xiàn)這種結(jié)果時則構(gòu)成違反規(guī)范”。故意的作為原本就是刑法所禁止的，刑法并非只禁止行為，而是要禁止結(jié)果，所以，故意的作為當(dāng)然違反了結(jié)果回避義務(wù)。不僅如此，由于故意犯罪本身就是作為義務(wù)的來源，甚至可以認(rèn)為，任何故意的作為犯同時也是不作為犯，所以，通過是否違反結(jié)果回避義務(wù)來區(qū)分構(gòu)成要件行為是故意犯還是過失犯，并不是一條理想的路徑。
將過失行為表述為違反注意義務(wù)的行為，則更不合適。一方面，違反注意義務(wù)既可能指違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)，也可能指違反結(jié)果回避義務(wù)，還可能指違反其他義務(wù)。另一方面，“僅說過失是‘注意義務(wù)的違反’其實什么也沒有說”。。按照羅克辛教授的觀點(diǎn)，“注意義務(wù)的違反這一標(biāo)準(zhǔn)，沒有超出一般的客觀歸屬基準(zhǔn)，而且比一般的客觀歸屬標(biāo)準(zhǔn)更為模糊，因而是不必要的”。亦即，“客觀歸屬的要件與注意義務(wù)違反的要件是同一的”；“要確定過失的構(gòu)成要件實現(xiàn)，不需要客觀歸屬論以外的標(biāo)準(zhǔn)”。不僅如此，將過失行為表述為注意義務(wù)的違反，給人的印象是過失作為犯懈怠了必要的注意，進(jìn)而被當(dāng)作不作為犯來進(jìn)行錯誤的解釋。但是，行為人之所以受到非難，不是因為他沒有做什么，而是因為他實現(xiàn)了構(gòu)成要件的結(jié)果。在作為領(lǐng)域，并不是命令行為人謹(jǐn)慎地對待危險，而是禁止不謹(jǐn)慎地對待危險，不存在謹(jǐn)慎對待的義務(wù)。
總之，將過失行為表述為違反注意義務(wù)或者違反結(jié)果回避義務(wù)的行為，與將過失行為表述為構(gòu)成要件行為或者實行行為，最終不會有實質(zhì)區(qū)別，只是文字表述的差異。不僅如此，將過失行為表述為違反注意義務(wù)或者違反結(jié)果回避義務(wù)，還存在明顯的缺陷。而且，新過失論只不過從事實層面將過失行為歸納為違反注意義務(wù)或者違反結(jié)果回避義務(wù)，但從認(rèn)定犯罪的角度來說，不可能對任何一個過失犯罪都進(jìn)行這樣的判斷（參見后述內(nèi)容）。
（二）過失犯的構(gòu)成要件行為是否以違反行動基準(zhǔn)為前提？
單純從造成法益侵害結(jié)果的角度來說，新舊過失論無論怎么表述，都不可能存在差異。 “新過失論不是在預(yù)見可能性上，而是在違反結(jié)果回避義務(wù)上尋找過失的實體。亦即過失是懈怠社會生活上一般要求的結(jié)果回避行為=基準(zhǔn)行為。”也就是說，“新過失論所說的客觀的注意義務(wù)，是指要求處于行為人立場的一般通常人應(yīng)當(dāng)遵守的行動準(zhǔn)則”。只有違反社會的行動基準(zhǔn)的行為，才是過失犯的實行行為。社會的行動準(zhǔn)則有一部分已經(jīng)法定化，但沒有成文化的極多。在為了避免一定的法益侵害結(jié)果而要求遵守這樣的社會的行動準(zhǔn)則時，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容與社會的行動準(zhǔn)則相一致。
新過失論之所以強(qiáng)調(diào)過失行為違反行動基準(zhǔn)，主要有三個理由。首先，“新過失論以行為無價值論為理論基礎(chǔ)，通過在預(yù)見可能性的要件之外增加結(jié)果回避義務(wù)違反的要件，限定過失犯的成立范圍”。行為無價值論重視行為的規(guī)范違反性，重視刑法的行為規(guī)范性質(zhì)，所以強(qiáng)調(diào)過失行為必須違反社會的行動準(zhǔn)則。本文對此不可能展開詳細(xì)討論，只能就相關(guān)典型說法略表看法。例如，新過失論的倡導(dǎo)者威爾采爾指出：“過失犯的不法內(nèi)容，本質(zhì)是存在于行為無價值，與此相對，所發(fā)生的結(jié)果無價值（對法益的侵害或威脅），只不過是在從不注意的行為中挑選出具有刑法上的重要性的行為這一點(diǎn)上具有限制、限定的意義而已。”按照這個邏輯，過失犯也應(yīng)當(dāng)處罰未遂犯，但各國刑法并非如此。日本也有學(xué)者指出，“在過失犯中，并非只有結(jié)果的發(fā)生是非難的對象，即使沒有故意的惡意，但疏于注意中存在作為刑法上的過失的惡意而可能受到非難。此外，與故意犯即使沒有實現(xiàn)目的也處罰未遂相對，過失犯沒有未遂犯，因此，過失犯的處罰具有不能將非難指向過失本身的特征”。然而，這是一種十分含混的說法。如果說非難是指責(zé)任非難，當(dāng)然以符合構(gòu)成要件且違法為前提，舊過失論從來沒有否認(rèn)這一點(diǎn)；如果說非難是指對行為本身的否定性評價，舊過失論也沒有否認(rèn)這一點(diǎn)。
其次，新過失論的上述觀點(diǎn)還基于被允許的危險的法理。隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展，許多危險行為對社會的發(fā)展具有有用性與必要性；只要行為人遵守了相關(guān)的行為規(guī)則，即使造成了法益侵害結(jié)果，也不能認(rèn)定為過失犯。筆者對此曾展開過討論，在此不再贅述，只是需要強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：（1）誠如金德霍伊澤爾教授所言，在新過失論中，允許的危險只是在過失責(zé)任的框架內(nèi)排除對違反注意義務(wù)的認(rèn)定，而不代表允許促成結(jié)果的發(fā)生。（2）正如羅克辛教授所講，“要區(qū)分被允許的危險與沒有創(chuàng)設(shè)出重要危險的情形，不一定是容易的”。不僅如此，允許的危險與不被允許的危險并沒有明確的界限，一切取決于行為是否造成了不該造成的結(jié)果。（3）行為人既可能是在實施社會有用性、必要性的行為時構(gòu)成過失犯，也可能是在實施對社會無用行為乃至有害行為時構(gòu)成過失犯。例如，無論行為人是在依法砍伐枯木還是在盜竊他人的樹木時，由于疏忽而沒有防止樹木倒下來致人死亡的，與被允許的危險沒有什么關(guān)系。反過來說，即使承認(rèn)被允許的危險的概念，也只是對限定業(yè)務(wù)過失起作用。但是，與具體事項無關(guān)的所謂被允許的危險，其實只不過是法益衡量問題，或者是立法政策問題。
最后，新過失論者認(rèn)為上述觀點(diǎn)是罪刑法定主義的要求。例如，新過失論者指出：“在與刑法理論的關(guān)系上，如果要說明新過失論的理論基礎(chǔ)，其與罪刑法定主義的關(guān)系則是最重要的。罪刑法定主義要盡可能明確地對國民宣示什么是被禁止的，據(jù)此保護(hù)對國家刑罰權(quán)行使的限制，同時謀求預(yù)防犯罪……過失犯的構(gòu)成要件是‘開放的構(gòu)成要件’……對此進(jìn)行補(bǔ)充的指導(dǎo)原理就是‘社會生活上必要的注意’，補(bǔ)充的具體手段則是社會的行動準(zhǔn)則。”
但是，既然是為了確保對國家刑罰權(quán)行使的限制，就不是向國民宣示什么行為被刑法所禁止，而是向司法人員宣示什么行為被刑法所禁止。換言之，要強(qiáng)調(diào)對國家刑罰權(quán)行使的限制，就必須強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范是裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。其實，罪刑法定主義并不謀求犯罪的預(yù)防。恰恰相反，對犯罪的預(yù)防必須受罪刑法定主義的限制。如果說罪刑法定主義旨在謀求犯罪預(yù)防，就意味著存在所謂積極的罪刑法定原則。這顯然不合適。
除此之外，要求行為違反社會的行動基準(zhǔn)的新過失論，存在如下值得商榷之處。
第一，在一般意義上說，既然是“過失行為”，當(dāng)然是一種違反社會的行動準(zhǔn)則的行為。但難以認(rèn)為，故意行為是符合社會的行動準(zhǔn)則的行為。換言之，故意行為也是違反社會的行動準(zhǔn)則的行為。反過來說，規(guī)則的內(nèi)容不僅針對過失犯而且針對故意犯。例如，行為人過失導(dǎo)致交通事故時，當(dāng)然違反了交通管理法規(guī)。同樣，行為人故意在人行道上駕車撞人時，也違反了交通管理法規(guī)。那么，能否認(rèn)為，在故意犯的場合不需要評價行為對社會的行為基準(zhǔn)的違反，只有在過失時才需在評價呢？顯然也不是，因為一個完全符合社會的行動基準(zhǔn)的行為，不可能具有造成法益侵害結(jié)果的實質(zhì)危險，同樣不成立故意犯。既然如此，將違反社會的行動準(zhǔn)則作為過失犯與故意犯的不同點(diǎn)，就沒有意義。
第二，交通管理法規(guī)本來就是為了防止人員死傷、財產(chǎn)損失的結(jié)果而制定的，所以，對交通管理法規(guī)的違反，一般來說就是具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險的行為。既然如此，新過失論要求的違反行為行動準(zhǔn)則與舊過失論要求的行為具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險，也沒有區(qū)別。不僅如此，將過失行為界定為規(guī)則的違反，就必然使業(yè)務(wù)過失犯成為違反行政法規(guī)的加重犯。這樣，新過失論就沒有限制反而擴(kuò)大了過失犯的處罰范圍。
第三，所謂社會的行為基準(zhǔn)或者規(guī)則，大體可以分為三類：（1）立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章（成文的法規(guī)范）；（2）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)則（成文的社會規(guī)范）；（3）日常生活中的不成文的規(guī)則（不成文的社會規(guī)范）。但是，按照斯馬特的觀點(diǎn)，規(guī)則的制定“只不過是憑借以往的經(jīng)驗，所以，這些規(guī)則只不過是‘粗淺的常識’，它只會要求人們對習(xí)慣行為的盲目遵循，而沒有實際的意義。如果把它作為個人行為的標(biāo)準(zhǔn)，那么將會導(dǎo)致人們在一些特殊的境遇中，只會盲目崇拜規(guī)則，而難以對現(xiàn)實情況作出合理判斷，從而選擇最佳的行為規(guī)則”。換言之，在當(dāng)今社會，特殊的、不正常的情況或境遇越來越普遍，人們事先確立的許多規(guī)則只不過是“行為的粗糙指導(dǎo)”，而不可能細(xì)致與完整。
（1）成文的法規(guī)范都是針對抽象的危險而言，并不直接對具體狀況下的各種特殊情形作出規(guī)定。例如，在兩車即將正面相撞時，如何才能避免事故，取決于現(xiàn)場的各種情形。因此，“管理規(guī)則這種‘形式’，大多只是顯示了作為‘回避措施’的候補(bǔ)的‘制御’手段，所以，‘危險性’與‘注意義務(wù)’可以處于連動的關(guān)系，則是理所當(dāng)然的”。換言之，行為人在具體狀況下應(yīng)當(dāng)采取何種措施，不是取決于抽象的規(guī)則，而是取決于危險性及其具體表現(xiàn)。正因為規(guī)則是笨手笨腳的指導(dǎo)，在許多情況下，人們是靠避免法益侵害結(jié)果的直覺行事。比如，駕駛車輛時看到前方有一個小孩，司機(jī)根本不可能思考按規(guī)則是選擇剎車還是打方向盤，而是由直覺決定如何避免小孩的死亡。
按照羅克辛教授的說法，交通法規(guī)是對抽象的危險化的禁止，違反其禁止性規(guī)定時，一般就為制造不允許的危險奠定了基礎(chǔ)。但是，一方面，即使違反交通法規(guī)成為制造不允許的危險的大體指標(biāo)，也不一定為過失奠定了基礎(chǔ)，因為抽象的危險在具體的場合可能沒有危險。在這樣的場合，德國的判例雖然認(rèn)定抽象的注意義務(wù)違反，卻通過否認(rèn)預(yù)見可能性來解決。另一方面，即使遵守了交通規(guī)則也可能被認(rèn)定為過失犯，因為在特殊情況下遵守抽象的交通規(guī)則卻明顯造成事故。
（2）成文的社會規(guī)范不可能成為認(rèn)定過失行為的依據(jù)。規(guī)則都是滯后的，“今天的規(guī)則往往是昨日問題的解決方式。事件、危機(jī)和爭論往往先于規(guī)則變化而發(fā)生”。因為國民沒有遵守陳舊的規(guī)則，就認(rèn)定其行為具有違法性，必然造成過于限制國民行動自由的負(fù)面效果。行業(yè)規(guī)范或者技術(shù)規(guī)范，并不具有與立法者對抽象的危險化的禁止具有同等意義。因為這些規(guī)范不具有與法規(guī)一樣的權(quán)威性與客觀性，這些規(guī)范既可能是錯誤的，也可能因為技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)落后于時代，還可能在具體場合并不能適用。此外，在只是輕微違反成文的社會規(guī)范的場合，以及以其他方法保證了安全的場合，不可能認(rèn)定為刑法上的危險。所以，違反成文的社會規(guī)范，雖然可謂判斷過失的一個線索，但仍然需要法院的獨(dú)立判斷。另一方面，遵守成文的社會規(guī)范的行為，也不一定阻卻制造不被允許的危險。在異常的危險狀況中，對行為的要求高于基于通常情形所制定的規(guī)則的要求。
（3）不成文的社會規(guī)范更不能成為認(rèn)定或者限定過失行為的依據(jù)。不成文的社會規(guī)范的具體內(nèi)容，誰也說不清、道不明。之所以不能將不成文的社會規(guī)范變?yōu)槌晌牡囊?guī)范，一個重要原因是日常生活的規(guī)則過于靈活，不可能描述。所以，按照行為是否違反了不成文的社會規(guī)范來判斷過失行為，必然導(dǎo)致認(rèn)定過程與認(rèn)定結(jié)論的恣意性。
此外，不能不承認(rèn)的是，在許多日常生活場面還沒有形成社會的行動基準(zhǔn)。新過失論者指出：“在社會的行動基準(zhǔn)還沒有形成的生活場面中，只能根據(jù)我們的經(jīng)驗法則這種不確定的東西來導(dǎo)出這種場面的行動準(zhǔn)則。為了肯定基于這樣的行動準(zhǔn)則的刑法上的結(jié)果回避義務(wù)，一般來說，必須以相當(dāng)高度的結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性為前提。”讓人難以理解的是，這種場面究竟是否存在社會的行動準(zhǔn)則？倘若不存在，為什么又能根據(jù)經(jīng)驗法則推導(dǎo)出來？倘若存在，為什么還要以相當(dāng)高度的結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性為前提？
總之，將違反行動基準(zhǔn)作為過失行為的要素并沒有必要。正如佐伯仁志教授在總結(jié)日本的判例后所言：“實際上，使處罰范圍最為明確的，是舊過失論中要求高度的預(yù)見可能性的見解。新過失論就以道路交通法等行政取締法規(guī)作為行為基準(zhǔn)這一點(diǎn)而言可以說是明確的，但即使有法律規(guī)定，也有不少注意義務(wù)并非一義地決定的，在沒有法律規(guī)定的場合，注意義務(wù)的內(nèi)容就不那么明確了。”而且，違反行動基準(zhǔn)這一要素看似增加了過失行為的要求，限制了過失行為的范圍，可是，只要承認(rèn)不成文的社會規(guī)范，司法人員任何時候都可以說出一個行動基準(zhǔn)，于是對過失犯的認(rèn)定可能更為恣意。
（三）過失犯的實行行為的危險性是否低于故意犯的實行行為的危險性？
根據(jù)前田雅英教授的觀點(diǎn)，相比侵害同一法益的故意犯的實行行為的危險，過失犯的實行行為包含了更為輕度的危險，因為過失犯的定型性較為緩和，所以，危險較輕的行為也可能成為過失犯的實行行為，殺人與過失殺人的行為在客觀上是不同的。例如，行為人甲想殺A便將準(zhǔn)備好的有毒的威士忌放在架子上，打算屆時給A喝，但與甲的想法相反，A發(fā)現(xiàn)威士忌后就自己喝了。雖然甲的殺人實行行為還沒有開始，但已經(jīng)有了過失致死罪的實行行為。
但是，這一觀點(diǎn)難以成立。首先，不管法條是表述為過失殺人還是過失致人死亡，只不過是一種文字的差異，不會引起實行行為的變化。同樣，故意殺人與故意致人死亡，也只是一種表述上的不同。故意殺人與過失致人死亡的區(qū)別只是在于對死亡結(jié)果有無故意，而不是實行行為本身的區(qū)別。其次，上述甲并非沒有故意殺人（間接正犯）的實行行為，而是沒有間接正犯的故意與實施實行行為的意思，所以不能認(rèn)定為故意殺人罪，只能認(rèn)定為故意殺人的預(yù)備犯。但是，行為人對致人死亡的實行行為與結(jié)果具有過失，所以，能認(rèn)定為過失致人死亡罪。
還有學(xué)者以原因自由行為為例，肯定過失的實行行為可以比故意犯的實行行為更為緩和。比如，團(tuán)藤重光教授以過失犯的定型性緩和為根據(jù)，主張可以肯定原因行為的實行行為性。據(jù)此，具有飲酒后就對他人實施暴力的酒癖的人，利用醉酒狀態(tài)傷害他人時，其飲酒行為不是故意犯的實行行為，但不小心飲酒的行為則可能成為過失犯的實行行為。
按照上述觀點(diǎn)的邏輯，在過失的原因自由行為中，將飲酒行為作為實行行為，而在故意的原因自由行為中，將結(jié)果行為作為實行行為；對前者不需再適用原因自由行為的法理，只是對后者才需要適用。可是，刑法學(xué)中的原因自由行為的法理，并不只是為了解釋故意的原因自由行為。更為重要的是，過失犯原本就沒有未遂的觀念，將飲酒行為作為過失犯的實行行為是沒有任何意義的。只有當(dāng)行為人飲酒后進(jìn)而實施了致人死亡等行為，才可能認(rèn)定為過失致人死亡罪。所以，即使在過失犯中，也只需要將結(jié)果行為作為實行行為。雖然在結(jié)果行為時行為人沒有過失，但可以通過原因自由行為的法理來解決這一問題。
（四）過失犯的構(gòu)成要件行為是否與對應(yīng)的故意犯的構(gòu)成要件行為有別？
按理說，過失犯與故意犯的構(gòu)成要件行為是否相同，完全取決于刑法的規(guī)定。倘若所有過失犯都有對應(yīng)的故意犯時，可以認(rèn)為過失犯的構(gòu)成要件行為與故意犯的構(gòu)成要件行為相同。但在我國刑法中，并不是任何過失犯都有完全一一對應(yīng)的故意犯，或者說，幾個過失犯可能對應(yīng)一個故意犯，一個過失犯可能對應(yīng)多個故意犯時，過失犯與故意犯的構(gòu)成要件行為就會有所不同。由于刑法分則對過失犯的規(guī)定不同，所以需要分別討論。
第一，過失犯的構(gòu)成要件行為與故意犯的構(gòu)成要件行為相同的情形。
例如，《刑法》第115條第1款與第2款分別規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”所謂的“過失犯前款罪”，顯然是指過失實施了前款構(gòu)成要件行為并造成了前款的構(gòu)成要件結(jié)果。《刑法》第119條第1款與第2款的規(guī)定方式也與之相同。既然如此，我們就沒有理由否認(rèn)上述過失犯與故意犯的構(gòu)成要件行為存在區(qū)別。更為明顯的是第298條第1款的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這一規(guī)定充分說明，過失犯的行為主體與構(gòu)成要件要素完全相同。
即使有些法條的表述不同，但構(gòu)成要件行為與結(jié)果事實上是相同的。例如，《刑法》第229條第1款與第3款分別規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”“第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”然而，所謂“證明文件有重大失實”與“虛假證明文件”并沒有區(qū)別，至于“提供”與“出具”也不可能存在區(qū)別。所以，上述兩款對故意犯與過失犯的構(gòu)成要件行為的規(guī)定，并無不同。
或許有人認(rèn)為，即使刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為相同，我們也應(yīng)當(dāng)作出不同解釋。本文對此持否定態(tài)度。除非解釋者認(rèn)為，刑法的表述存在缺陷，需要補(bǔ)正解釋，可是，沒有理由認(rèn)為刑法的上述表述存在缺陷，當(dāng)然就不需要補(bǔ)正解釋。況且，如前所述，將對應(yīng)的過失犯與故意犯的構(gòu)成要件行為作不同解釋，并無實際意義。
第二，過失犯的構(gòu)成要件行為與故意犯的構(gòu)成要件行為不同的情形。
例如，刑法分則第二章規(guī)定了諸多特別類型的業(yè)務(wù)過失犯，那么，其對應(yīng)的故意犯罪究竟是什么，不可一概而論。所以，不能事先確定地說，刑法分則第二章的業(yè)務(wù)過失犯的構(gòu)成要件與某個或者某幾個故意犯的構(gòu)成要件相同，只能事后根據(jù)案件事實確定。例如，重大責(zé)任事故罪中結(jié)果包括死亡、重傷、重大財產(chǎn)損失等。所以，其對應(yīng)的不是一個故意犯，而是多個故意犯。但是，當(dāng)重大責(zé)任事故表現(xiàn)為致人死亡時，其客觀構(gòu)成要件與故意殺人罪的構(gòu)成要件相同；當(dāng)重大責(zé)任事故表現(xiàn)為致人重傷時，其客觀構(gòu)成要件與故意傷害（重傷）罪的構(gòu)成要件相同。此外，如前所述，就業(yè)務(wù)過失犯而言，新舊過失論對案件的認(rèn)定不會存在差異。因為刑法分則第二章規(guī)定的業(yè)務(wù)過失犯都以違反成文的規(guī)范為構(gòu)成要件要素。凡是符合成文規(guī)范的行為，新舊過失論都不認(rèn)為其符合構(gòu)成要件，因而不可能成為業(yè)務(wù)過失犯的實行行為。
倘若認(rèn)為刑法規(guī)定的某些犯罪只有過失犯沒有故意犯，新舊過失論的結(jié)論也不會有差異。例如，如果認(rèn)為丟失槍支不報罪是過失犯，就不存在對應(yīng)的故意犯。假如甲、乙二人的行為都是丟失槍支后不及時報告，導(dǎo)致拾得槍支的丙持槍殺人致丁死亡，其中甲對他人死亡結(jié)果沒有故意，而乙對他人死亡結(jié)果持故意態(tài)度，我們也不可能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成故意殺人罪，只能將故意評價為過失，進(jìn)而對乙的行為認(rèn)定為丟失槍支不報罪。再如，倘若認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪是過失犯，對故意的違法發(fā)放貸款行為也只能認(rèn)定為本罪。就此而言，新舊過失論同樣不會有區(qū)別。不僅如此，新過失論對此還面臨著不能說明故意行為為何能評價為過失行為的困境。倘若對類似犯罪主張所謂混合罪過，就更不可能采取新過失論。
第三，結(jié)果加重犯的情形。
在結(jié)果加重犯的場合，由于加重結(jié)果必須由基本行為造成，而基本行為出于故意時，司法機(jī)關(guān)不必判斷行為人是否遵守了社會的行動準(zhǔn)則，難以認(rèn)為刑法為如何實施犯罪行為制定了規(guī)則。例如，行為人以暴力實施搶劫行為，但該暴力過失致人死亡時，如果符合結(jié)果歸屬條件與直接性要件，就不需要判斷該行為是否違反了社會的行動準(zhǔn)則，而是只需要判斷行為人對死亡結(jié)果是否具有預(yù)見可能性，如果有就成立結(jié)果加重犯，否則就不成立結(jié)果加重犯。就此而言，新舊過失論也不會存在區(qū)別。
不過，舊過失論完全可以原封不動地適用于結(jié)果加重犯，但新過失論則沒有適用的余地。既然如此，新過失論要么對結(jié)果加重犯中的過失另提出一套方案，要么需要對新過失論進(jìn)行修正使之適用于結(jié)果加重犯。但無論如何，新過失論者不能說，結(jié)果加重犯中的過失認(rèn)定與過失論無關(guān)。
第四，不作為犯的情形。
這里的問題是，過失犯的違反結(jié)果回避義務(wù)與過失不作為犯的違反作為義務(wù)是什么關(guān)系？在舊過失論中，違反作為義務(wù)是構(gòu)成要件與違法性階層的問題，“過失不作為犯中的實行行為，與故意的不作為一樣，都是保證人的作為義務(wù)的違反”；而違反預(yù)見義務(wù)則是責(zé)任層面的問題，二者不存在競合。另一方面，舊過失論也完全可以區(qū)分結(jié)果回避義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)，前者是構(gòu)成要件的問題，結(jié)果回避義務(wù)源于保證人義務(wù)，后者是責(zé)任問題。根據(jù)新過失論，雖然保證人義務(wù)與注意義務(wù)在“概念上”進(jìn)行區(qū)分是可能的，“但是，即使在概念上可以區(qū)分二者，在這樣的場合，將兩個義務(wù)違反作為問題進(jìn)行判斷是否還有意義就成為問題”。持新過失論的學(xué)者也認(rèn)為，“結(jié)果回避義務(wù)，實際上是不實施過失犯的實行行為的義務(wù)，即所謂外部的注意義務(wù)，這只能是為了不發(fā)生犯罪的結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)實施一定的作為、不作為的義務(wù)”；“關(guān)于為了回避結(jié)果發(fā)生的外部態(tài)度這種所謂的結(jié)果回避義務(wù)，通過解釋為過失犯中的作為義務(wù)或者不作為義務(wù)，可以平行地理解過失犯中成為實行行為的作為、不作為，與故意犯成為實行行為的作為、不作為”。據(jù)此，過失不作為犯與故意不作為犯的客觀面就基本上沒有差別。也有學(xué)者認(rèn)為，“在過失不作為犯中，過失犯中的注意義務(wù)與不作為犯中的作為義務(wù)，必須明確地區(qū)別討論……只有保證人地位的問題成為‘作為義務(wù)’的問題，保證人義務(wù)的問題……的內(nèi)容，由過失犯中的‘注意義務(wù)’特別是結(jié)果回避義務(wù)予以具體化”。但是，這樣的論述并不能表明新舊過失論的區(qū)別。因為是否區(qū)分保證人地位與保證人義務(wù)，與過失本身原本就沒有關(guān)系，主張區(qū)分的觀點(diǎn)與不主張區(qū)分的觀點(diǎn)都是同時就故意犯與過失犯而言。
第五，過失致人死亡、過失致人重傷之類的情形。
如前所述，大谷實教授認(rèn)為，刑法對故意殺人罪規(guī)定了“殺”這一構(gòu)成要件定型的行為，而對過失致人死亡罪則沒有規(guī)定構(gòu)成要件定型的行為，于是故意殺人與過失致人死亡的實行行為有別。其實，這是過于形式化地理解了刑法條文。
我國《刑法》第232條與第233條規(guī)定的罪狀分別為“故意殺人的”與“過失致人死亡的”。表面上看，前者規(guī)定了行為，后者沒有規(guī)定行為。然而，殺人就是指致人死亡的行為，致人死亡就是殺人行為，二者甚至不存在語感上的差別。1979年《刑法》第132條與第133條分別規(guī)定的就是“故意殺人的”與“過失殺人的”。再如，《刑法》第234條第1款與第235條規(guī)定的罪狀分別是“故意傷害他人身體的”與“過失傷害他人致人重傷的”。顯然，兩個法條都有“傷害”這一構(gòu)成要件行為的表述。但不能認(rèn)為，對過失致人重傷罪與過失致人死亡罪的實行行為的認(rèn)定必須采取不同的判斷方法。
那么，如何判斷行為是構(gòu)成故意殺人罪還是過失致人死亡罪呢？首先要明確的是，“一個人是故意實施行為還是過失實施行為，常常是不清楚的。特別在間接故意與有認(rèn)識的過失的界限領(lǐng)域是如此，就故意與過失的其他所有形態(tài)而言也可謂如此。例如，行為人是有意圖地作偽證還是僅由于有認(rèn)識的過失而作了虛假陳述，就有不清楚的場合（BGHSt 4.340）。再如，一個人用手持的小刀將一位要跟他握手打招呼的人劃傷時，既可能是有意圖的傷害，也可能是間接故意的傷害，既可能是有認(rèn)識的過失傷害，也可能是無認(rèn)識的過失傷害（BGHSt 17.210）”。正因為如此，在司法實踐中，司法人員不可能先確定是故意行為還是過失行為，而是首先確定死亡結(jié)果的存在，再判斷死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的何種行為。在不存在違法阻卻事由的場合，就先判斷行為人有無殺人故意，如果沒有殺人故意就再判斷行為人有無傷害故意，如果沒有傷害故意，就最后判斷行為人有沒有過失，即對結(jié)果有沒有預(yù)見可能性。但在判斷有無過失之前或者之后，都不可能也不需要回過頭去判斷行為人的行為是否違反結(jié)果回避義務(wù)。就此而言，故意殺人罪的判斷與過失致人死亡罪的判斷不會存在什么區(qū)別。
例如，甲在狩獵時瞄準(zhǔn)一個走動的動物體開槍致其死亡，該動物體其實是披著獸皮的自然人。在這樣的場合，司法人員不可能也根本沒有必要判斷這一行為是否遵守了社會的行動準(zhǔn)則，是否違反了結(jié)果回避義務(wù)，而是在肯定了行為人的開槍行為致人死亡，能夠?qū)⑺劳鼋Y(jié)果歸屬于行為人的行為之后，判斷行為人是否認(rèn)識到其瞄準(zhǔn)的是人。如果認(rèn)識到了就是故意殺人罪，如果沒有認(rèn)識到，則進(jìn)一步判斷行為人能否認(rèn)識到對方是人，如果能夠認(rèn)識到，就是過失致人死亡，否則就是意外事件。在排除了行為人具有故意之后，沒有必要也不應(yīng)當(dāng)判斷甲的行為是否違反了社會的行動準(zhǔn)則或者違反了結(jié)果回避義務(wù)。或許有人認(rèn)為，在這個場合，甲的行為當(dāng)然違反了社會的行動準(zhǔn)則與結(jié)果回避義務(wù)，可是，這樣的判斷在處理本案中并沒有意義。
在結(jié)果歸屬問題上，過失犯與故意犯也同樣不存在區(qū)別。最為典型的是，德國學(xué)者在論述故意的既遂犯的客觀歸責(zé)理論時，所舉的基本都是過失犯的例子。不僅如此，在討論過失論時，并未再針對過失論討論如何進(jìn)行客觀歸責(zé)。這充分說明，過失犯的客觀歸責(zé)與故意犯的客觀歸責(zé)不會存在區(qū)別。
綜上所述，過失犯的客觀構(gòu)成要件與對應(yīng)的故意犯的客觀構(gòu)成要件完全相同，故意犯的場合，只是添加了主觀的構(gòu)成要件要素即故意。羅克辛教授也贊成這一觀點(diǎn)。所以，我們不需要事先判斷一種行為是不是所謂過失行為，只需要判斷結(jié)果能否歸屬于行為人的行為，行為是否符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，然后，再判斷違法性與有責(zé)性即可。
三、預(yù)見可能性的地位
既然新舊過失論對過失犯的構(gòu)成要件行為的表述并無實質(zhì)區(qū)別，那么，預(yù)見可能性在兩種過失論中是否存在區(qū)別呢？
關(guān)于預(yù)見可能性的內(nèi)容、程度的觀點(diǎn)多種多樣，是過失犯論混亂的重要原因。舊過失論將預(yù)見可能性作為過失犯的責(zé)任要素，新過失論對預(yù)見可能性的地位存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果回避義務(wù)屬于違法要素，結(jié)果預(yù)見義務(wù)屬于責(zé)任要素；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果預(yù)見義務(wù)、結(jié)果回避義務(wù)既是違法要素，也是責(zé)任要素；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)果預(yù)見義務(wù)、結(jié)果回避義務(wù)都是違法要素，責(zé)任階層僅有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性。顯然，第一種觀點(diǎn)與舊過失論沒有區(qū)別，因為所謂結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，就是指行為人對結(jié)果具有預(yù)見可能性卻沒有預(yù)見。第二種觀點(diǎn)類似于雙重故意。如果說雙重故意旨在解決正當(dāng)化事由的錯誤這一難題，雙重過失則沒有意義，因為在過失犯中，正當(dāng)化事由的錯誤原本就是過失犯，沒有必要通過雙重過失來處理。第三種觀點(diǎn)之所以將結(jié)果預(yù)見義務(wù)也作為違法要素，一個重要原因是考慮到所謂預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)的關(guān)聯(lián)性。大體而言，“新過失論的立場是，將可能預(yù)見的結(jié)果（或危險）作為前提，將違反結(jié)果回避義務(wù)的行為作為過失犯的實行行為來把握。與此相對，修正的舊過失論的立場，則將過失犯的實行行為限定為實質(zhì)的危險性較高的行為。二者都是將沒有回避而實現(xiàn)一定的危險性的行為作為過失犯的實行行為來把握的，在具體的結(jié)論上幾乎沒有區(qū)別。但是，作為理論上的不同點(diǎn)可以舉出的是，新過失論的立場是，只要是可能預(yù)見一定結(jié)果發(fā)生的場合，就認(rèn)可過失犯的實行行為性，與此相對，修正的舊過失論認(rèn)為，以行為當(dāng)前的客觀情況為前提判斷危險性”。換言之，如果行為人可能預(yù)見結(jié)果卻沒有采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施，就構(gòu)成過失行為。于是，結(jié)果的預(yù)見可能性成為結(jié)果回避義務(wù)的前提條件，這在日本的新過失論中基本形成共識。但是，結(jié)果的預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)究竟具有什么樣的關(guān)聯(lián)，則存在不同觀點(diǎn)。
（一）具體行為人的預(yù)見可能性能否作為結(jié)果回避義務(wù)的前提？
新過失論認(rèn)為，結(jié)果預(yù)見義務(wù)是結(jié)果回避義務(wù)的前提，如果沒有結(jié)果預(yù)見義務(wù)就沒有結(jié)果回避義務(wù)。亦即，只有具有一定的預(yù)見可能性才能產(chǎn)生注意義務(wù)，因為只有具有一定的預(yù)見可能性，才具有結(jié)果回避可能性。還有學(xué)者明確指出，不管是結(jié)果預(yù)見可能性還是結(jié)果回避可能性，都應(yīng)當(dāng)以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)。將這一觀點(diǎn)適用于新過失論，那么，過失犯所固有的問題就可以全部在構(gòu)成要件符合性、違法性的層面解決。這就是所謂一階段論的構(gòu)造。然而，將具體行為人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，存在諸多疑問。
結(jié)果回避義務(wù)的違反是構(gòu)成要件符合性與違法性的內(nèi)容，由于具體行為人的預(yù)見能力不同，將這種預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，就必然導(dǎo)致構(gòu)成要件要素與違法要素因人而異。這恐怕不合適。這是因為，法“并不考慮各個人的能力，而是通過設(shè)定整齊劃一的義務(wù)并要求遵守來發(fā)揮其作為法規(guī)范的機(jī)能。在這種場合，如果考慮各行為人的能力，作為規(guī)范的目的機(jī)能就必然停止。換言之，在過失犯中，對于所有的行為人而言，只要他是具有責(zé)任能力的人，就要求他必須遵守法所要求的注意義務(wù)——這一義務(wù)在本質(zhì)是‘客觀的’義務(wù)，不允許不能遵守的抗辯”。換言之，不能遵守法律只能成為責(zé)任的抗辯理由，而不能成為違法的抗辯理由，不能因為具體的行為人不能預(yù)見而否認(rèn)其行為的違法性。
將具體行為人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，與新過失論的行為基準(zhǔn)論相沖突。因為行為基準(zhǔn)并不是因人而異的，而是適用于所有的人。例如，某種食品可以添加什么樣的原材料，就其規(guī)定不可能因人而異；交通管理法的規(guī)則針對所有人，而不是因人而異地針對不同的人。不能認(rèn)為，能看見交通標(biāo)識的人違反標(biāo)識的行為就是過失行為，而看不見交通標(biāo)識的人違反標(biāo)識的行為就不是過失行為。
如果將具體行為人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，導(dǎo)致過失犯的認(rèn)定仍然以預(yù)見可能性為中心，只不過這一中心從責(zé)任階段提前到了構(gòu)成要件階層。況且，將具體行為人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，仍然是使二者分離的、并列的，并不是使預(yù)見可能性成為違法要素的理由。
從判斷步驟來說，我們不可能一開始就判斷行為人有沒有結(jié)果預(yù)見可能性，而是先判斷結(jié)果能否歸屬于行為人的構(gòu)成要件行為，然后才判斷行為人有沒有預(yù)見可能性。將預(yù)見可能性作為前提的做法，“存在與本來的新過失論的方向不一致的疑問”。此外，將具體行為人的預(yù)見可能性作為前提“而引導(dǎo)出結(jié)果回避義務(wù)，過失犯中的主觀的事情與客觀的事情就作為一體形成了構(gòu)成要件”。但這種主客觀一體化的判斷方法，并不理想。在本文看來，我國司法實踐中的大多數(shù)錯案，都是由于過于重視和首先判斷主觀要素所致，或者說，由主觀要素的任意判斷取代客觀要素的真實判斷，是我國司法實踐必須克服的現(xiàn)象。
（二）一般人的預(yù)見可能性可否作為結(jié)果回避義務(wù)的前提？
新過失論中的更多學(xué)者認(rèn)為，“在新過失論的構(gòu)造中，如果一般人可能預(yù)見結(jié)果發(fā)生，便產(chǎn)生回避該結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，以一般人作為基準(zhǔn)的預(yù)見可能性（客觀的預(yù)見可能性）作為前提，就對行為人課以回避所預(yù)見的結(jié)果的義務(wù)（結(jié)果回避義務(wù)）”。概言之，新過失論中占支配地位的觀點(diǎn)是，在構(gòu)成要件階段將以一般通常人的能力為標(biāo)準(zhǔn)的客觀的注意義務(wù)違反作為要件，在責(zé)任階段將以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)的主觀的注意義務(wù)的違反作為要件。即使通過客觀的注意義務(wù)違反的方式引起了法益侵害結(jié)果，但該結(jié)果的預(yù)見、回避對于行為人來說是不可能的場合，就不能對行為人進(jìn)行非難。這就是所謂二階段論的構(gòu)造。
問題是，如何理解和判斷所謂客觀的預(yù)見可能性？
姑且不討論客觀的預(yù)見可能性概念本身是否妥當(dāng)，即使要判斷一個案件是否存在客觀的預(yù)見可能性，也只能以行為本身的危險程度及其他相關(guān)因素為根據(jù)。換言之，為了回避結(jié)果的發(fā)生，一個人在行為時需要做什么，應(yīng)當(dāng)怎么做，根本不是由預(yù)見可能性來決定，而是取決于行為本身的危險性程度以及行為時的其他相關(guān)因素。例如，危險越嚴(yán)重的行為，就越需要采取充分的結(jié)果回避措施，甚至應(yīng)當(dāng)放棄該行為。在前述爆破案中，不管任何人能否預(yù)見，行為人都必須在按下爆破按鈕前確認(rèn)樓內(nèi)及周邊是否有人。這是顯而易見的道理。其實，這一點(diǎn)新過失論者也并非不承認(rèn)。例如，針對行為人誤殺他人的案件，新過失論者指出，在周圍只有他人所有的動物的存在可能性，而沒有他人存在的可能性時，就不存在與生命這種保護(hù)法益相關(guān)聯(lián)的預(yù)見可能性，因此，行為人不存在確認(rèn)是否存在他人生命的義務(wù)。顯然，行為人是否應(yīng)當(dāng)采取措施避免他人的死亡，完全是由周圍是否存在他人的客觀事實決定的。換言之，新過失論者為了使客觀的預(yù)見可能性體現(xiàn)違法性，或者強(qiáng)調(diào)預(yù)見可能性的法益關(guān)聯(lián)性，或者支持具有法益關(guān)聯(lián)性的危懼感說。可是，與此相比，直接根據(jù)行為造成法益侵害的危險性來確定結(jié)果回避義務(wù)或者措施更合適，根本沒有必要加入客觀的預(yù)見可能性作為中間項。在日本，“最高裁判所就是按照過失行為（實質(zhì)的危險性）→因果關(guān)系→預(yù)見可能性的順序檢討的”。
羅克辛教授之所以對過失犯的預(yù)見可能性討論很少，而是主張符合客觀歸屬條件的就是過失行為，就是因為在制造了不允許的危險并且危險已經(jīng)現(xiàn)實化的場合，行為人一般都是能夠預(yù)見構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的。西田典之教授之所以認(rèn)為“因果關(guān)系的判斷與預(yù)見可能性的判斷大部分是相互重合的”，也是因為當(dāng)現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果與行為之間具有通常的、并不異常的因果關(guān)系時，基本上難以否認(rèn)行為人具有預(yù)見可能性。既然針對特定的具體行為人是如此，那么，所謂一般人的預(yù)見可能性，更是由行為本身的危險性以及相關(guān)因素決定的。換言之，只需要根據(jù)行為本身的危險性以及相關(guān)因素判斷行為人是否具有結(jié)果回避義務(wù)。
例如，被告人X駕駛貨車，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行駛，看到對方來車時，措手不及猛打方向盤，由于失去平衡，貨車的后部車廂撞上路邊的信號燈柱，致使坐在副駕駛位置的A重傷，同時，還導(dǎo)致在X不知情時溜進(jìn)后車廂的兩人死亡。日本最高裁判所的判決指出：“對被告人而言，魯莽駕駛或許會造成人員死傷的事故，是當(dāng)然能夠認(rèn)識到的。”是否認(rèn)同這一結(jié)論，肯定見仁見智。但本文要說明的是，如果副駕駛位中沒有A，一般人也不能預(yù)見B、C溜進(jìn)了車廂，X同樣有結(jié)果回避義務(wù)，仍然不可以超速行駛。因為X超速行使的行為必然導(dǎo)致在對方來車時猛打方向盤，即使不是造成本車人員傷亡，也可能造成相對方車輛人員或者行人的傷亡。所以，不得超速行使或者應(yīng)當(dāng)按30km/h的速度行駛（結(jié)果回避措施），并不是基于一般人的預(yù)見可能性，而是基于超速行駛本身的危險性。正因為如此，羅克辛教授認(rèn)為，只要行為人制造了不被允許的危險，就可以認(rèn)定為過失行為。但行為是否制造了不被允許的危險的判斷，并不以一般人的預(yù)見可能性為前提。這也表明，結(jié)果回避義務(wù)與預(yù)見可能性沒有關(guān)系。
反過來說，“行為的‘危險性’是不能獨(dú)立于‘回避義務(wù)’予以認(rèn)定的，此外，作為責(zé)任評價的‘預(yù)見義務(wù)’違反的有無則不可能與‘危險性’的存在與否等同看待”。亦即，凡是采取了妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果回避措施的行為，就可以說是沒有危險性的行為；而沒有采取妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果回避措施的行為，則是具有危險性的行為。這從另一個角度說明，結(jié)果回避義務(wù)與行為的危險性相關(guān)聯(lián)。在行為存在危險性的場合，就需要行為人采取結(jié)果回避措施。即使罕見的危險不能被一般人預(yù)見，也只是判斷行為人有沒有過失責(zé)任的判斷資料，而不是決定行為是否違法的根據(jù)。
退一步說，即使肯定預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且這種關(guān)聯(lián)性是由危險性表現(xiàn)出來的。由于過失犯常常發(fā)生在與他人的交往關(guān)系中，所以，不可能僅將預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)相關(guān)聯(lián)。例如，當(dāng)事人雙方都預(yù)見到了兩車相撞時，理想的狀態(tài)是希望雙方都實施結(jié)果回避措施。其間與回避義務(wù)相關(guān)的事項有：不能期待對方有回避措施的狀況、由行為人負(fù)擔(dān)結(jié)果回避措施的合理性、行為人可能認(rèn)識到的內(nèi)容、行為人具有選擇回避措施的能力等等。雙方的能力不同，就會影響結(jié)果回避義務(wù)的負(fù)擔(dān)。因此，具體的結(jié)果回避措施與復(fù)數(shù)主體間的負(fù)擔(dān)比例相關(guān)聯(lián)，只能在與他者行動預(yù)測相關(guān)聯(lián)的行為義務(wù)的各種假定中予以選擇。
完全可能存在這樣的情形：發(fā)生重大結(jié)果的危險性很大，但預(yù)見可能性程度卻較低。在這樣的場合，只能根據(jù)危險性程度要求行為人采取結(jié)果回避措施，否則，與新過失論所主張的被允許的危險的法理格格不入。但是，如果按預(yù)見可能性較低的情形要求結(jié)果回避措施，明顯不當(dāng)。正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為，在結(jié)果重大的場合，“即使在數(shù)量上是比較低的預(yù)見可能性……也可以認(rèn)定為‘某種高程度的預(yù)見可能性’”。但是，預(yù)見可能性基本上是一種事實判斷，將低程度的預(yù)見可能性評價為高程度的預(yù)見可能性，明顯違反客觀事實。另一方面，“以結(jié)果的重大性為根據(jù)緩和犯罪成立條件，從責(zé)任主義的觀點(diǎn)來看存在重大疑問”。
需要做什么、應(yīng)當(dāng)做什么，由行為的危險性等相關(guān)因素決定。充其量只能認(rèn)為，能不能怎么做，才可能由預(yù)見可能性來決定。但能不能怎么做，只是責(zé)任問題，而不是違法問題。以30多年前發(fā)生的真實案件為例：某農(nóng)村的兄弟二人深夜到村里的一片樹林里偷鋸一顆高大的杉樹（平時的深夜根本沒有人進(jìn)入樹林）。從外地回村的被害人因為走便道而經(jīng)過樹林時聽到了鋸樹聲，被害人想知道是誰在偷樹但又不想讓偷樹的人發(fā)現(xiàn)自己，于是悄悄向鋸樹的地點(diǎn)走近。又由于月色暗淡看不見鋸樹人，此時剛好鋸斷的杉樹倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙將被害人送往醫(yī)院搶救，但未能挽回生命。難以認(rèn)為，由于一般人都不能預(yù)見深夜會有人進(jìn)入樹林，故兄弟二人在深夜沒有確認(rèn)是否有人在場的義務(wù)，所以其行為合法。而應(yīng)認(rèn)為，兄弟二人致人死亡的行為雖然也符合過失犯的客觀構(gòu)成要件且違法，但因為缺乏預(yù)見可能性而沒有責(zé)任。
再如，司機(jī)甲在發(fā)動汽車時導(dǎo)致爬進(jìn)汽車底盤下的幼兒死亡。假定事前不能預(yù)見幼兒爬進(jìn)汽車底盤下，舊過失論認(rèn)為，司機(jī)的行為具有實質(zhì)的危險性，因而存在構(gòu)成要件行為，只是缺乏作為責(zé)任要素的過失，所以不構(gòu)成犯罪。新過失論將一般人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，由于一般人不能預(yù)見幼兒在汽車底盤下，故司機(jī)沒有違反結(jié)果回避義務(wù)，因而不違法。但是，將司機(jī)的行為評價為合法，就不可能對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，恐怕不合適。
此外，完全可能存在這樣的情形：一般人或者行為人只能預(yù)見到行為會造成傷害結(jié)果，但不能預(yù)見到死亡結(jié)果。在這樣的場合，“也可能對行為人提出采取不得加害他人這樣的結(jié)果回避措施的義務(wù)，如果采取回避措施就可以避免結(jié)果。因此，即使對死亡結(jié)果沒有預(yù)見可能性也能肯定結(jié)果回避義務(wù)本身……”顯然，這種行為在客觀上仍然符合過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，只是由于行為人不能預(yù)見到死亡結(jié)果，因而只能承擔(dān)過失致人重傷罪的責(zé)任。
（三）預(yù)見可能性的程度是否決定結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容？
由于新過失論將預(yù)見可能性作為產(chǎn)生結(jié)果回避義務(wù)的前提，又由于只要具有產(chǎn)生結(jié)果回避義務(wù)的契機(jī)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可結(jié)果回避義務(wù)（否則，必然導(dǎo)致過失犯的處罰范圍過窄），所以，在構(gòu)成要件階段就不可能要求有具體的預(yù)見可能性，亦即，只要對某種危險具有預(yù)見可能，以其作為契機(jī)而產(chǎn)生結(jié)果回避義務(wù)就可以，所以，新過失論就會同意危懼感說。正因為如此，新過失論者主張重新評價受到嚴(yán)厲批判的危懼感說，進(jìn)而明確贊成危懼感說。
例如，有學(xué)者指出：“對于預(yù)見可能性，不得以是有還是無這種一般性的形式來抽象地追問其有無，而應(yīng)當(dāng)在與結(jié)果回避措施的關(guān)聯(lián)上進(jìn)行相對的確定。低程度的預(yù)見可能性與弱的結(jié)果回避措施相對應(yīng)，高程度的預(yù)見可能性則大體上與直接中止這種結(jié)果回避措施相對應(yīng)，結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)存在這樣的相關(guān)關(guān)系。”于是，“即使完全同一的危險行為，與各人所具有的注意能力的不同相對應(yīng)，刑法要求不同的注意義務(wù)的遵守，即過失的內(nèi)容不同”。“原則上，如果行為人的注意能力高于一般通常人，就當(dāng)然要求采取與該行為者的能力相應(yīng)的結(jié)果回避措施”。概言之，根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，“遵守行動規(guī)范所必要的能力及其可能性是違法要素”。德國的少數(shù)說也認(rèn)為，過失構(gòu)成要件的實現(xiàn)本身，受行為人的個人能力的左右。如果行為人的能力高于一般人，但沒有發(fā)揮高的能力，因而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，則成立過失犯；反之亦然。但是，這種觀點(diǎn)并非沒有疑問。
首先，即使承認(rèn)預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)的關(guān)聯(lián)，但正如日本學(xué)者所言，這種關(guān)聯(lián)性的內(nèi)核只是：即便風(fēng)險很低，如果不承擔(dān)太大的負(fù)擔(dān)也應(yīng)采取結(jié)果回避措施。這不過是極其普通的利益衡量。將這個命題偷換為“即使有危懼感也應(yīng)注意”，這是一種誤讀。如果不從利益衡量的角度來理解，那么，當(dāng)行為根本沒有危險，但行為人誤以為有危險而產(chǎn)生了危懼感時，也要求其采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施，這顯然不合適。
其次，新過失論一方面將客觀的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，另一方面又按個人能力（其中包括預(yù)見能力）的高低決定結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，這多少自相矛盾。由于預(yù)見可能性是與預(yù)見能力具有直接關(guān)系的概念，所以，與其說新過失論是將客觀的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，毋寧說是將特定行為人的預(yù)見可能性作為前提，這難以令人接受。不僅如此，將特定行為人的預(yù)見可能性的高低與結(jié)果回避義務(wù)相關(guān)聯(lián)，與新過失論要求過失行為違反社會的行動準(zhǔn)則也不協(xié)調(diào)。因為新過失論強(qiáng)調(diào)罪刑規(guī)范是行為規(guī)范，而過失犯是注意義務(wù)的違反，過失犯的罪刑規(guī)范只能對具有相應(yīng)的注意能力的人才能發(fā)揮規(guī)范的作用，而對不具有相應(yīng)注意能力的人則不可能發(fā)揮規(guī)范的作用。既然如此，對于不具有相應(yīng)注意能力的人而言，其行為就沒有違反行為規(guī)范，因而不違法。這樣一來，就必然形成矛盾。例如，目前還沒有發(fā)現(xiàn)某種添加劑會傷害人體，所以行政法規(guī)沒有禁止使用。行為人具有特殊的注意能力，預(yù)見到這種添加劑可能會導(dǎo)致人體傷亡，卻仍然在生產(chǎn)食品的時候使用了這種添加劑，結(jié)果造成了人員傷亡。如果說過失行為必須違反相應(yīng)的規(guī)則，行為人并沒有違反；如果說因為行為人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意義務(wù)，則他又違反了特殊的注意義務(wù)。其實，“規(guī)范是指向所有人的，而且必須面向所有人……行為人是否可能回避規(guī)范的違反，通常只是事后才可以確認(rèn)的責(zé)任問題。規(guī)范違反本身，不因能力的欠缺而阻卻。如果采取與此不同的觀點(diǎn)，那么，就不可能理解為什么無責(zé)任能力、不具有回避可能性的禁止錯誤也同樣不阻卻構(gòu)成要件符合性”。“如果構(gòu)成要件符合性自身由個別化基準(zhǔn)來決定，就部分地放棄了不法與責(zé)任的分離。”
再次，按照新過失論者的觀點(diǎn)，預(yù)見的對象必須是構(gòu)成要件結(jié)果。但是，如果說行為人應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生危懼感，則該危懼感不可能與構(gòu)成要件結(jié)果相關(guān)聯(lián)，或者說，危懼感說實際上放棄了“預(yù)見可能性的法益關(guān)聯(lián)性”。反之，如果說危懼感是指已經(jīng)產(chǎn)生了危懼感，那么，一定是具有具體的預(yù)見可能性，而不再是危懼感。況且，一種已經(jīng)產(chǎn)生的抽象的危懼感最多只能促使行為人放棄自己的行為，而不可能要求行為人采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施。
又次，在故意犯中，如行為人產(chǎn)生殺人想法時，同時就能夠產(chǎn)生規(guī)范的抑制動機(jī)，進(jìn)而不實施致人死亡的殺人行為。但是，在過失犯的場合，行為人不能產(chǎn)生規(guī)范的抑制動機(jī)。例如，即使行為人可能預(yù)見駕駛機(jī)動車可能發(fā)生事故，但一般并不會因此而放棄駕駛機(jī)動車。再如，奶粉制造商為了提高奶粉的溶解度而投放某種添加劑時，只有在已經(jīng)預(yù)見這種添加劑可能致人傷亡時，才可能放棄投放添加劑；如果只是具有預(yù)見可能性，則一般不會放棄投放添加劑。所以，在過失犯中，預(yù)見可能性與結(jié)果回避措施并不具有關(guān)聯(lián)性，或者說，預(yù)見可能性與結(jié)果回避措施是分離的。
新過失論著眼于人的違法，認(rèn)為結(jié)果發(fā)生的因果流程不能離開行為人的預(yù)見可能性進(jìn)行判斷，可謂從整體上判斷過失犯的成立與否。但是，越是這樣實質(zhì)的判斷，越容易導(dǎo)致誰也不知道過失犯的實質(zhì)是什么。這樣的判斷如同在故意殺人罪中，即使死亡結(jié)果能夠歸屬于行為人的行為，但由于行為人沒有故意，所以該行為客觀上仍然不能叫殺人。將原本的客觀事實判斷混入價值判斷，會不可避免地導(dǎo)致事實認(rèn)定的困惑。“對行為類型的分析應(yīng)當(dāng)客觀地進(jìn)行，行為人主觀面在后來的責(zé)任論中進(jìn)行判斷就足夠了，這樣的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而異的判斷，有利于人權(quán)保障。”
最后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人對結(jié)果的預(yù)見可能性是責(zé)任要素。亦即，“預(yù)見可能性是認(rèn)識不法的可能性，如果缺乏預(yù)見可能性，就不可能產(chǎn)生避免不法的動機(jī)。在這一點(diǎn)上，預(yù)見可能性是與辨認(rèn)能力（違法性認(rèn)識的可能性）、控制能力相并列（或者作為它們的前提）的規(guī)范的責(zé)任要素”。羅克辛教授認(rèn)為，當(dāng)過失犯的構(gòu)成要件并沒有添加行為的記述時，只需要由客觀歸責(zé)理論進(jìn)行補(bǔ)充即可，不需要此外的其他基準(zhǔn)。但這只是就不法層面而言，事實上卻承認(rèn)行為人不能預(yù)見時阻卻責(zé)任。例如，羅克辛教授舉例指出：“駕校的學(xué)生，由于經(jīng)驗不足而不能認(rèn)識自己的行為會產(chǎn)生交通危險，且同時由于駕駛訓(xùn)練不足而不能回避實現(xiàn)構(gòu)成要件的危險，進(jìn)而引起交通事故的場合，該行為人就被免責(zé)（參見OLGHammVRS 56 [1979] 347）。”這顯然將個人缺乏預(yù)見可能性歸入個人無能力的一種情形。
總之，舊過失論的內(nèi)容只是關(guān)于責(zé)任形式的過失的討論，新過失論實為新過失犯論，所討論的是不法與責(zé)任層面的過失。所以，二者原本就不是同一層面的爭論。將過失行為限定為違反社會的行動基準(zhǔn)的結(jié)果回避義務(wù)，沒有實際意義。將特定行為人或者一般人的預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，并不合適，因為行為人是否具有結(jié)果回避義務(wù)以及具有怎樣的結(jié)果回避義務(wù)（應(yīng)當(dāng)采取何種回避措施），關(guān)鍵取決于行為本身的危險性以及相關(guān)因素。一個行為是不是成立過失犯，首先要根據(jù)可能適用的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，在具備構(gòu)成要件符合性的前提下，再判斷違法性與有責(zé)性。至于是否使用結(jié)果回避義務(wù)的概念，則無關(guān)緊要。
此外，還需要特別說明的是，德國的過失犯約占全部犯罪的一半；與之相反，日本的過失犯僅限于致人死亡、傷害和危害公共安全的情形，而沒有像我國刑法中的玩忽職守之類的過失犯。所以，在參考德、日兩國有關(guān)過失犯的刑法理論時，要充分注意這一點(diǎn)。否則，就會導(dǎo)致我國的過失犯的處罰范圍不當(dāng)過窄或者不當(dāng)過寬。例如，如果刑法將過失犯的構(gòu)成要件結(jié)果僅限于死亡與傷害（包括危害公共安全罪中的死亡與傷害），采取危懼感說不會導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，但是，如若財產(chǎn)損失等也是過失犯的構(gòu)成要件結(jié)果（參見《刑法》第168條、第229條第3款、第397條、第400條第2款等），采取危懼感說恐怕就不合適了。