作者簡介：羅昆，武漢大學法學院教授。
目次
一、股東行使優先購買權后轉讓股東的賠償責任性質
二、股東優先購買權的程序悖論
三、“同等條件”名實相符的交易模式選擇
四、轉讓股東違約責任的規則構成
一、股東行使優先購買權后轉讓股東的賠償責任性質
圍繞《公司法》71條第3款規定的“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”制度，就侵害優先購買權的股權轉讓合同的效力問題，學說和實踐中分歧較大。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱“公司法司法解釋四”）21條對這一問題進行了回應，認為“股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任”。然而爭議仍然存在，實踐中對股權轉讓合同的性質和“相應民事責任”的“理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效”。針對這種現象，《九民會議紀要》第9條就“侵犯優先購買權的股權轉讓合同的效力”作出進一步明確規定，股東優先購買權案件中，既要保護其他股東的優先購買權，又要保護股東以外的股權受讓人的合法權益。“股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。”據此可以認為，其他股東行使優先購買權的，并不導致本來有效的股權轉讓合同無效，只是導致出讓股東與股東之外的受讓人之間的股權轉讓合同無法履行。出讓股東向受讓人承擔的“相應民事責任”實系《合同法》107條規定下的“相應的違約責任”，而非《合同法》58條規定的合同無效后的返還財產、折價補償和賠償損失責任，亦非《合同法》42條規定的締約過失責任。這一規定從統一法律適用的角度而言具有積極意義，但就其合理性以及“相應”二字的具體認定而言則不無可議之處。
二、股東優先購買權的程序悖論
根據《公司法》71條、第 72 條，以及“公司法司法解釋四”第 17 條至第 22 條的規定，股東行使優先購買權的程序分為一般程序和特別程序。一般程序大致為，股東就股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意；其他股東就是否同意對外轉讓、是否愿意購買作出答復。此處的“股權轉讓事項”究竟屬于一種股權轉讓的意向性內容還是股東與股東之外的人達成的轉讓協議，存在不同認識。有人認為，從“股權轉讓事項”的表達來看，“公司法并不要求轉讓股東與受讓人達成股權轉讓協議，而僅指能夠影響其他股東是否決定行使優先購買權的內容，如股權轉讓價格、受讓人的信息、轉讓股權的比例等”。“公司法司法解釋四”第17條似亦持此種態度，該條第2款規定：“經股東同意轉讓的股權，其他股東主張轉讓股東應當向其以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知轉讓股權的同等條件的，人民法院應當予以支持。”也就是說，在其他股東同意股權對外轉讓方案之后，轉讓股東仍然負有向其他股東以合理方式通知轉讓股權的同等條件的義務。“經股東同意轉讓”當指其他股東同意轉讓股權，但沒有放棄優先購買權的情形。由于《公司法》71條同時規定“不同意的股東應該購買該轉讓的股權”，該種購買最后很可能也會演變為“同等條件下”的報價，股東之外的受讓方的身份、受讓價格、支付方式以及受讓的現實可能性包括其他股東是否同意購買都會成為影響某一其他股東做出同意轉讓或反對轉讓但購買的關鍵因素。因此，轉讓股東就“股權轉讓事項”書面通知其他股東時，通常情況下如果轉讓事項不夠具體確定，其他股東始終只能做出一種模糊的表示：不拒絕轉讓，但也不能確定是否購買或是否行使優先購買權。對于絕大多數股東而言，確定同等交易條件是其決定行使或放棄優先購買權的前提。現實中，轉讓股東和股東之外的受讓人往往通過直接訂立股權轉讓合同的方式來確定同等交易條件。例如，在“樓國君與方樟榮等股權轉讓與優先購買權糾紛案”中，方樟榮等8名股東先與伍志紅等三人就股權對外轉讓訂立協議后，以在《株洲日報》上發布《通知》的方式，向公司另外一位股東樓國君告知“公司股東方樟榮等八名股東在天山公司的股份93.09％全部對外轉讓，轉讓價格為8824萬元”，并限期就是否受讓股權作出答復。交易的同等條件形成之時也就是股東與股東之外的受讓人之間的股權轉讓合同成立之時。然而，此時一旦其他股東行使優先購買權，就意味著股權轉讓合同履行不能，依《九民會議紀要》前述規定，轉讓股東很可能需要向股東之外的受讓人承擔“相應的違約責任”。對于轉讓股東而言，這就意味著雖然表面上與股東之外的受讓人交易或者其他股東交易系“同等條件”，但其他股東行使優先購買權后實際獲益相對較低。此外，其他股東行使優先購買權或發動優先購買權訴訟可能只是一種拖延策略，不一定能夠實際履行；最后即便履行完畢也很可能遲于原定股權轉讓對價履行期限，實際上交易條件也會不同。這便是股東優先購買權程序架構方面“名不副實”的悖論。
在轉讓股東通過拍賣特別是司法拍賣等特別程序轉讓股權時，此種程序悖論更加明顯。因為拍賣程序參與主體眾多，交易成本更高，轉讓股東可能需要承擔的違約責任更大。好在最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋[2004]16號）16條規定：“拍賣過程中，有最高應價時，優先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優先購買權人；如有更高應價，而優先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。”司法拍賣程序中通過將其他股東行使優先購買權與股東之外的買受人競價締約強行合二為一，有效地化解了轉讓股東可能需要承擔的違約責任。
三、“同等條件”名實相符的交易模式選擇
在目前的股東優先購買權制度中，立法機關、司法機關對有限責任公司的人合性、其他股東和股東之外的受讓人的利益保護均有比較充分的考慮。行使優先購買權的其他股東的利益居于最優位次，可以優先取得股權；股東之外的受讓人的利益居于其次，可以向轉讓股東主張“相應的違約責任”；至于轉讓股東的利益則居于最次。這樣的制度設計對往往居于股權轉讓交易發動方的轉讓股東而言非常不利。對于交易經驗豐富的轉讓股東而言，其完全可以通過交易程序和條件上的適當安排來規避此種不利地位，使“同等條件”名實相符，其典型方式至少有三種。一是轉讓股東可以向股東之外的受讓人發出要約邀請，由受讓人發出要約，轉讓股東在處于承諾人地位后就“股權轉讓事宜”包括受讓股權的“同等條件”通知其他股東，要求其他股東在承諾期限內就是否行使同等條件下的優先購買權作出明確答復。二是轉讓股東與股東之外的受讓人訂立附生效條件的股權轉讓合同，明確階段性保留受合同約束的意思，以一定期限內其他股東不行使優先購買權作為合同的生效條件。三是雙方直接在合同中約定股東之外的受讓人自愿免除因其他股東行使優先購買權導致轉讓股東無法履行的違約責任。如果轉讓股東與股東之外的受讓人訂立附回購特別約定的股權轉讓協議，以此應對可能行使優先購買權的其他股東，在其他股東行使優先購買權之后隨即主張回購、其他股東不行使優先購買權則不回購。此種約定因使法律賦予其他股東的優先購買權形同虛設，可能被認定為無效，因此并非合適的交易模式安排。
四、轉讓股東違約責任的規則構成
實踐中，更多的股權轉讓交易當事人并不具備豐富的交易經驗，無法在合同中預先作出合理安排來規避違約責任。依《合同法》107條的規定，我國違約責任以無過錯責任原則為歸責原則。股權轉讓合同并非合同法規定的有名合同，不存在關于歸責原則的例外規定，因而應認為該類合同亦適用無過錯責任原則。此時尤其需要對股權轉讓人需承擔的“相應的違約責任”作出合理解釋，方能使“同等條件”盡量名實相符。
首先，應合理確定轉讓股東可適用的違約責任形式。轉讓股東的違約責任形式只能是違約金、定金、違約損害賠償責任，不應包括請求繼續履行和采取補救措施。在轉讓股東對外部分轉讓其股份，擬轉讓部分因其他股東行使優先購買權而履行不能時，轉讓股東實際上仍持有部分股權，該部分股權不能成為股東之外的受讓人請求繼續履行的標的。否則，轉讓股東在確定擬轉讓的股權份額時將無所適從，也會導致轉讓股東事實上不可能對外部分轉讓其股權。轉讓股東和股東之外的受讓人約定了違約金或定金的，則應該適用違約金或定金的責任規則。在合同中沒有違約金和定金條款時，或者違約金、定金不足以對受讓人形成充分救濟時，則只能適用違約損害賠償責任。
其次，應根據可預見性規則合理確定受讓人的可得利益損失。違約損害賠償責任的賠償范圍應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后債權人可以獲得的利益。這也是違約責任與締約過失責任在賠償范圍方面的主要差異之一。最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋[2010]9號）6條第2款規定：“轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。”可見，股權轉讓合同的履行利益應包括股權差價、股權收益及其他合理增值損失。然而，股權轉讓后有漲有跌，受讓人取得股權后是否會另行出讓無法驗證，受讓股權是否有禁售期等不一而足，股權增值價值的計價時點難以確定，因此，股權增值損失相對一般的可得利益損失更難精確計算。最高人民法院在“深圳市標榜投資發展有限公司與鞍山市財政局股權轉讓糾紛案”中認為，股權轉讓合同無法履行的“機會利益損失”以一股二賣的差價為基礎，酌定10％由違約的轉讓股東承擔。這一裁判規則所體現的審慎認定股權轉讓可得利益損失的思路值得關注。與上述司法解釋和判例不完全相同的是，如果股權轉讓合同履行不能系因其他股東行使法定優先購買權所致，雙方在合同訂立時均應預見到合同履行不能的較大可能，雖不屬于自始客觀履行不能，但從最高人民法院現有判例來看，受讓人的履行利益損失不在轉讓股東可預見的損失范圍之內，受讓人無權主張賠償股權轉讓履行不能的可得利益損失。
最后，應根據受讓人的過錯相應減輕轉讓股東的賠償責任。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）30條規定：“買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。”這便是無過錯責任原則下的混合過錯規則，債權人的過錯并非防止損失擴大的過錯，而是違約本身的過錯。參照買賣合同的上述規定，在認定轉讓股東的違約責任范圍時，需要考慮債權人一方的過錯，相應扣減損失賠償額。截至目前，最高人民法院就股權轉讓合同糾紛已經發布19個公報案例和1個指導性案例，其中“北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案”相對比較細致地分析了股權轉讓合同違約責任的歸責原則和賠償范圍。該案中最高人民法院認為：“由于華融公司與新奧特集團在簽約時，應當預見該合同可能因電子公司行使優先權而終止，但沒有預見，造成合同終止履行，對此雙方均有過錯。新奧特集團因準備合同履行及實際履行中產生的損失應由華融公司、新奧特集團各自承擔50％。”該項判決在認定違約方的賠償范圍時具體應用了無過錯責任原則下的混合過錯規則。轉讓股東承擔違約責任不以其具有過錯為要件，不能通過主張自身沒有過錯而免責，但可以通過主張受讓人具有過錯而相應減輕其責任。“任何受讓股權的第三人其實都應負有征詢和確認其他股東受讓意愿的注意義務。”在上述案例中，雙方當事人均應預見其他股東可能行使優先購買權，但是受讓人仍然在未經確認的情況下履行付款義務，因而受讓方對于自身的付款損失明顯具有過錯，可以相應減輕轉讓股東的違約責任。在轉讓股東采用欺詐的手段謊稱其他股東已經放棄優先購買權的情況下，股東之外的受讓人基于善意而籌措資金甚至履行付款義務，此時則不應扣減轉讓股東對受讓人承擔的賠償責任。