作者簡介：劉昕杰，四川大學法學院教授。成都 610064
內容提要：民國時期立法機關移植大陸法系民法體例制定中國民法典，傳統民事制度面臨三種遭遇，一是通過獨立保留原有制度的方式嵌入到新的民法體系中；二是以西方民法理論重述原有制度的內容，將傳統制度重新界定后納人民法典體系；三是不再作為正式的法律制度而成為民法典之外的民間習慣。這種以不同方式趕搭法典化班車的“搭車模式”，是中西民事制度差異及法律移植過程中的社會文化因素導致的。在民國基層仍講求化解糾紛的實用主義司法程序中，不同類型的傳統民事制度在基層訴訟中也就表現出不同的法律實踐樣貌。
關 鍵 詞：民法典/法律實踐/傳統民事制度/基層訴訟 civil code/legal practice/traditional civil system/grass-roots litigation
標題注釋：最高人民法院案例研究課題“民國時期最高法院案例中的判詞”(2018SFAL002)，四川大學創新火花項目“后法典時代的法律實踐”(2018hhs-60)。
中國傳統思維更接近英美經驗式思維，所以法律規則的制訂與大陸法系所依托的理性主義立法邏輯有所不同。①從《唐律》到《清律》，立法者側重的是對感性經驗的事實性描述，而非在抽象層面上的概念提煉與歸納。傳統儒家思想也反對過于注重法律的形式條文而損害支撐法律條文背后的道德思想，“立法者確信根植于人類天生良知中的道德比嚴厲的法條更有威力”。②因此與西方大陸法系相比，傳統中國并沒有后者具有的完整的民法概念邏輯體系。
由于傳統中國的法典并沒有在私人社會中歸納出嚴謹和抽象的民事權利制度，傳統中國社會的財產和身份關系并不是通過邏輯清晰的民法制度得以維系的，而更多是依靠熟人社會之間人情關系和民間習慣來約束的。因此，傳統中國的地方社會并不存在嚴格法律意義上的“民事權利”。一旦確定為“權利”，就意味著權利人有著明確而清晰的權利內容，相對人也有著明確而清晰的義務內容，人與人之間充斥著壁壘分明的權利邊界，此種區隔必然導致人際關系的疏離，這是傳統中國地方社會所不希望出現的。從這個意義上講，傳統中國的民事制度與其說是一種法律上制度，不如將其定義為一種習慣中的制度更為貼切。
在這樣的背景下，民國民法典對西方大陸法系民法典的大規模移植過程就不可避免地存在立法和司法上的不適與沖突。這種沖突在立法時體現為中與西的沖突，即傳統的民事制度如何與大陸法系的民法理論融合產生中國的民法典；③在體現大陸法系民法精神的民法典頒行后，基層社會文化仍延續中國傳統的觀念和習慣，此時的沖突又體現于中央法律規則和基層司法實踐之間的差別。西方的民法和法制是其歷史文化的產物，我們雖然可以移植西方的某一部法典或某一項制度規則，但在付諸實施之時，便會遭遇到西方法律制度實施中沒有的問題。④轉型時期的民事法律在中西民法傳統之間的融合中體現出哪些特點，制度的移植是否會在立法設計和司法適用中出現“橘逾淮成枳”的狀況以及在出現這樣的狀況后，轉型時期的基層法官如何面對和化解這一沖突，都是需要格外關注的問題。
民國民法典自1929年起分編頒行，至1931年五編全部生效，共計1225條，總則以大陸法系民法原則為統攝，財產法以物權債權二元結構為基礎重構中國傳統財產權能內容，身份法引入西方家庭財產關系替代中華傳統家族秩序。在這一大陸法系民法典框架下，傳統中國民事制度無外三種命運：第一類中國傳統特有的民事制度，雖然在西方民法體系中沒有完全對應的制度，但出于現實需要，得以獨立保留于民法典體系中；第二類是中國傳統的民事制度在西方民法概念中有相同或類似的概念，就以借殼上市的方式重述傳統民事制度的權利內容后，也成為民法典中民事權利的一種，但由于這種概念的對應更多是法律翻譯時的巧合，而并非是中西制度上權利內容的真正一致，所以這類傳統中國民事制度進入民法典后，其內涵外延都與西方民法本身的制度不盡相符；第三類是中國傳統特有的民事制度，西方沒有類似的概念，而且由于各種原因無法獨立納入大陸法系的民法體系，僅仍作為民事習慣繼續在民間發揮效力。⑤1931年民國民法典頒行后，這三類傳統民事制度在基層社會有著不同的司法實踐，也體現出不同民事權利在后民法典時代法律實踐中的不同樣貌。
典權是最典型的傳統民事制度得以獨立保留的民法典規則。“典權為我國固有制度，民間于動產不動產，均能設定”。⑥大清民律草案物權編起草時未對典進行明文規定，江庸認為大清民律草案“多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意”，并明確指出物權法不設“典”是明顯的失誤，“此等法典之得失，于社會經濟消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧”。⑦1929年民法物權編對典權進行了專門規定，規定典權是“支付典價，占有他人之不動產而為使用及收益之權”(第911條)，并對典權的期限、賠償責任以及回贖權進行具體規定。
由于西方民法將物權細分為所有權、用益物權(地上權、永佃權、地役權等)及擔保物權(抵押權、質權、留置權等)，這些物權形態涵蓋了幾乎所有西歐土地流轉的法律關系，承襲德國民法的日本民法典也基本維持了這樣的物權分類。在大陸法系民法物權分類體系下，中國傳統的典權無法被上述這些物權形態所涵蓋，也不易在這一體系中找到合適的定位。民法典最終吸納了日本學者松岡義正的基本觀點，將典權類比為日本民法的不動產質權，放置在物權編的質權之后。對于這種立法設計，當時就有許多學者持有不同意見，如李承驤就認為“現行民法將典權納于物權編之內，別設專章，參照我國固有之習慣，與關于物權之一般理論，詳加規定，不得謂非立法上之進步”，但典權“在物權編制上之位置，不無稍欠斟酌之處”，他認為這種設計實際上將典權視作了擔保物權，但典權范圍較廣并均具有獨立性，西方民法分類下用益物權與擔保物權都無法涵蓋中國傳統典權的概念，典權在上述規定之外，尚具有先買權、重建或修繕權、轉典及轉租權，且典權“其權利之自身，恒因物的關系而存在，不以其他法律關系為先驅”，此其所具有的獨立性。故應置于物權之前、所有權章節之后。⑧歐陽經宇也提出了典權章節位置問題，其認為典權不屬于擔保物權，而是用益物權，“出典人對于典權人，并非有債務之存在，典權人占有出典人之不動產，系以獲得使用收益之權利為目的”，典權應列于地上權、用佃權章節后，而非抵押權、質權之后，“體例顛倒，殊為學者所詬病”。⑨
除了體例上的問題，典權進入民法典的物權之中，也對其自身的存在邏輯產生沖擊。由于傳統觀念對不動產的重視，“出賣祖產以應急需，雖非不孝之尤，亦屬敗家之征，自為農業社會人情所不愿”，⑩所以傳統中國社會的典實際上是土地所有者利用土地進行小額融資的一種手段，是一種為當事人解決一時貧窮困境的買賣方式，亦即可以回贖的買賣。典的核心權利就是可以回贖，也即民間常言的“一典千年活”。在傳統社會的司法實踐中，“在沒有與之相反的明確聲明的情況下，法律假定土地出售帶有無限的回贖權”，(11)“明清官員在審理典業糾紛時，普遍袒護賣主”，(12)這代表著傳統道德倫理對出典人享有的永久回贖權的肯定。但西方物權法的權利設置出發點在于保障物的占有者，在典權關系中，物權的權利人指的不是出典人而是承典人，即保障承典人使用收益的權利。立法者試圖在回贖問題上尋找一個較為合理的平衡點，但事實上，由于法典規定回贖較為嚴格，給出典人的回贖帶來困難。
在民國四川基層訴訟中，半數的典權糾紛皆由回贖導致。鄰水縣涉及典權案件339件中，僅以檔案案由統計即有134件與回贖有關；南溪縣35件典權案件中有12件為回贖糾紛，新繁縣34件典權案件中有16件回贖糾紛，榮縣34件典權案件中涉及回贖的有16件。(13)
典型的典權回贖案件如榮縣陳萬全訴陳益清一案，(14)陳萬全之父陳泗興在民國十年將祖產瘦沖頭田業出典于被告陳益清，約定典價為銅元三百六十釧，但未約定典期，典業可隨時贖回。民國二十九年，原告準備向被告贖回出典田業，卻遭被告拒絕，其理由是原告之父為償還欠債將一部分田地出賣給被告，因此原告無贖回的權利。原告因贖典不成將被告起訴至榮縣司法處，要求被告準許贖典。榮縣司法處審理后認為，依據民法規定，買賣不動產應定立“買賣”契約，而原被告雙方僅有“付約”作為憑證，又根據證人證言，訂立“付約”的目的并非為絕賣而為贖取田業，因此認定原被告所立“付約”為典當契約，原告依法享有回贖權。
類似的案件還有很多，基層司法實踐中的典權爭議焦點集中于兩個：一是由于西方民法沒有典權，既有的民法理論就無法對該概念進行闡釋，所以法官需要自己在實踐中去認定民間的典賣合同是否為訂立典權的契約；二是因為前述觀念差異，是否支持出典人的回贖權成為法官極為頭疼的問題。雖然法典對回贖權的規定比較保守，但基層法官在司法實踐中傾向于對出典人回贖權的保護。至于認定典權的問題，雖然典、典當、典賣和典權等概念并不完全等同，如果嚴格適用民法典中的標準，需較長的訴訟程序，基層司法官往往不愿意糾纏于法律概念的解釋而徑自裁判。如在新繁縣王桂林訴陳有福案中，(15)相同的法律事實，一審以“租佃”來定義和處理兩造的糾紛，采用的“佃與被告”“承佃人”等語，二審則運用“典權”來描述案情，用“典與被告”“承典人”等語，從而形成兩個完全不同的判決結果。但在對兩造糾紛到底如何進行法律定義的關鍵問題上，一二審都沒有做出任何的解釋，似乎這個決定判決結果的關鍵問題本身并不存在。
正如有學者總結的，中國傳統“典制在民間的實際運行中呈現出極其復雜、細膩、微妙的紋理和脈絡”，“典在民間的使用遠比官方法律文本所表現的內容要精細、深刻和豐滿得多”。(16)但典進入民法典，典權成為西方大陸法系的民法體系中的一項法定物權，不僅未將典權的內涵界定清晰，反而使得基層百姓與司法機構在典權糾紛中面臨新的問題。這一傳統的民事制度進入民法典，卻沒有與其他法定物權一樣，以較為清晰的權利界定及價值取向運行于司法訴訟之中。
以重述概念方式進入民法典的傳統民事制度較多，常見的如佃、債、婚姻等。在民法移植過程中，如果大陸法系民法中有相同、相似或類似的概念，則對應的傳統民事制度會通過比附于西方法律概念的方式而被納入民法典體系內。以這種方式納入民法典的傳統民事制度與典權不同，獨立保留于民法典的典權制度，其主要的爭議在于它在民法典中制度定位，即其屬性為何，并據以決定其在民法典中的位置。而佃、婚姻這類制度由于西方法律本身就有各自明確的定位和屬性，其面臨的主要問題是以西方民法概念重述中國傳統民事制度后如何兼容與協調。
中國傳統民事制度存在著模糊性、復合性和地方性特點。模糊性體現于傳統民事制度大多沒有一個官方或權威的精準定義對其內涵和外延進行準確的界定，一項傳統的民事制度往往雜糅了身份、契約、家族、金融等多種要素，形成一個權利義務及責任的復合體，再加上中國各地民事習慣差異較大，同樣一個制度，各地的實際表現與文字概況也不完全一致。因而要做到將傳統民事制度以相同或相似的西方法律概念加以重述，做到既能解釋進入民法體系又不偏離該制度原有的內容，實屬不易。
以佃為例。中西社會對于佃的含義本就有不同的理解，大陸法系的永佃權與中國傳統社會的永佃，其淵源、內涵及意義等并不相同，中國的“永佃如同世耕、永耕，乃清代民間契約用語”，它們反映的是既有租佃關系的固定化，而西方法律中的用佃則“是一個分析概念，其確定內涵首先來自現代民法，其淵源又可以追溯至古代羅馬”。(17)早已有學者指出，即使是中國永佃中的田皮權，也比西方民法中的“永佃權包含更多的權利：一是獨立的轉讓權，二是不得以欠租為由奪佃。將田皮權硬指為永佃權無疑削弱了田皮權人的利益”。(18)不僅如此，傳統中國土地關系中的佃是一種習慣形成的財產使用關系，西方的佃則有著清晰的權利概念和制度設計，在債權和物權二元劃分的理論下，物權中的永佃和債權中的租佃有著權利性質的本質區別，選擇物權的佃或債權的佃意味著佃的權利屬性與范圍都完全不同。加之中國幅員遼闊，各地佃的習慣也不一致，在民國前期開展的民商事習慣調查中，幾乎所有受調查的省份均有關于佃的習慣，不同地方各有“倒東不倒佃”“死佃”“原佃留買”“租不攔當”“當不攔賣”“永頂”“田分皮骨”等等不一的說法和習慣，其內容也有一定的差別。(19)試想，一方面是中國各地對于佃的概念內容并不統一，另一方面是西方民法中存在不同性質的佃制度，要把兩者嫁接起來，統一成一個佃的制度規范，就自然可以預見其在概念重述和法律實踐中必然會產生新的問題。
南溪縣劉惠生訴劉少軒案中，(20)田主劉惠生與佃戶劉少軒簽訂租佃協議，由劉少軒耕作劉惠生之田，每年上交糧食三十石，并繳納押銀二千釧以保證協議履行。達成協議后，劉惠生將上一個佃戶繳納的租谷一齊交由劉少軒保管，后因其不足額繳納租谷并使保管租谷虧空，遂起訴至南溪縣司法處。南溪縣司法處經審理認為劉惠生與劉少軒約定押金為二千釧、年租谷為三十石，而劉少軒僅支付一千九百釧押金、未按約定耕種足額上交糧食，并使得交由其保管的糧食虧空，故作出判決，令劉少軒向劉惠生繳納所欠糧食七石六斗四升，除去三石六斗四升折抵押銀外，劉少軒還補劉惠生等各四石。此案在傳統佃的概念重述中，物權內涵逐漸轉化至債權效力，即對佃的解釋，從永佃權的佃轉移至了租佃合同的佃，從而間接否認了租佃的永久性。值得注意的是，此案存在法律禁止的押租和轉租情況，司法官認可了法律效力，這種情況在基層訴訟中大量存在。
榮縣楊海三訴唐則之案中，(21)田主唐則之與佃戶楊海三簽訂租佃契約，唐海三繳納穩銀八百釧佃得唐則之耕地一塊，同時依照租佃契約，楊海三需向唐澤之每年繳納租谷二十石整。而后唐則之以楊海三與其子楊長友與惡棍楊炳章往來密切、不足量上交租谷為由，決定返還穩銀，解除租佃關系并另佃與他人。楊海三因此狀告唐則之強逼退佃。此案經榮縣地方法院審理，判決解除唐澤之與楊海三的租佃關系，唐則之將與楊海三一起收獲的租谷退給楊海三三谷、退還穩錢七百九十釧，并令楊海三自收到給付之日起搬遷。此案與前案類似，一方面法院默認性質等同于押租的穩錢是合法的存在，另一方面法院認為租佃契約能夠在雙方出現糾紛、無法繼續履行時解除，也否定了佃權的永久存續性。
出于維護物權穩定性的考慮，法律禁止轉租，“為防止出租人過渡榨取起見”，耕地上的押租也予以禁止。(22)但受傳統土地習慣的影響，即使是民法典頒行以后，民間押租與轉租習慣依然存在。四川基層絕大多數租佃糾紛中都存在押租和轉租的情況，南溪縣的112件租佃案件中，除10件案件記錄不明外，剩余的102個案件中，93件明確提及了押租，14件明確提及了轉租。法官在審理這類案件時，基本上都沒有按照法律規定判定押租轉租無效，而是采取默認的態度，確認了押租轉租的有效性。
由此可見，將傳統中國存續多年的租佃制度，以西方民法概念重述后納入民法典體系中，存在著概念內涵和權利屬性的沖突甚至矛盾。基層司法實踐中，法官對傳統民事制度的認知，及對所涉及相關法律問題的理解，也正處于中西之間，既未完全遵從習慣、也未完全依照法律，帶有明顯的過渡時期特點。
在民法法典化過程中，部分傳統民事制度未再進入民國民法典，其原因，有的是與西方法律的基本原則不符；有的則是一時未在民法體系中找到合適的規范位置。前者如宗祧繼承，后者如合會。
宗祧繼承是中國傳統社會重要的身份承繼制度，“一家之中，每一世系只能有一個男性嫡子或嫡孫享有宗祧繼承權”，(23)在傳統民事制度中，宗祧繼承的重要性遠超過財產繼承，但因為宗祧繼承系宗法制度的產物，“背離民法宗旨”，且男子承嗣違反男女平等原則，“與現代潮流不能相同”。(24)因此民法中的繼承制度剝離了原有的身份屬性，僅指財產繼承，宗祧繼承被排斥在民法典之外。
民法典雖然排除了宗祧繼承，但作為傳統宗法禮教中最核心的制度之一，宗祧承嗣的觀念深入人心。榮縣的繼承案件絕大多數涉及承嗣的問題(統計的282個繼承案件中有106個與承嗣有關，比例達38%)。在許多繼承案件中，嗣子身份仍是繼承財產的基本前提。如新繁縣陳劉氏訴陳賴氏一案，(25)原告陳劉氏在訴狀中提道：“民翁患病垂危自知不起，始行帖請民翁之學生鐘信恒、王瘦枝及親族近鄰保甲等，來家訴說撫嗣各節。當經民翁之同意，自愿撫得民之生女之子與民為孫，當及服同眾人，由翁父與此子命名為安常二字。”承嗣意味著繼承家業，自然包括傳承家庭財產，因此正是由于有“撫孫安常”的存在，原告陳劉氏才向其婆婆索要其公公遺產。類似的傅沈氏等訴傅張氏案中，(26)原告傅道德訴稱，“民前以廢撫霸業情詞具訴撫母傅張氏在案，述訊判決應遵。竊該張氏前于民國四年憑證撫民為子，原為繼承長房后嗣起見，現有撫約為憑。今伊堅不承認致使長房絕嗣，不惟生者難甘諒想，死者亦難瞑目”。
由于承嗣是家族中的重要問題，所以雖然法無明文規定，法官在受理承嗣案件時卻大多做模糊處理，一般會采取“有條件認可”的方式對待宗祧承嗣的糾紛，即如果是民法典頒行前的宗祧承嗣事實清楚，滿足傳統宗祧承嗣程序，即使判決時民法典已不再規定宗祧繼承的內容，法官仍會給出承認宗祧繼承的判決結果。
與宗祧不同，合會制度未能納入民國民法典的原因，并非因其與民法原理沖突。作為“中國固有的平民金融組織”，(27)合會是除典當之外最普遍、歷史最悠久的傳統民事習慣，其形式極其豐富。在前述民商事習慣調查中，有三十余種名稱不同的合會形式。基層訴訟中甚至有一個糾紛涉及四五個不同類型的合會的情況。也許正是由于傳統合會的形式多樣，一時很難以準確的民法概念和制度加以規范，因此民國民法典并未有關于合會的明文規定，對于司法實踐中的合會案件，法官基本上是采取“技術性認可”的方式予以處理。
這種“技術性認可”的一種方法是在訴訟程序中以認可習慣的方式處理。法官為了避免正式判決中涉及對合會的法律認定缺乏民法依據的情況發生，會重視在作出判決前的訴訟環節中，以傳統的庭諭、批詞等方式要求當事人按照合會自身的章程調解息訟。這樣處理既規避了合會的民法定性，又對其習慣的約束力給予了實質性的肯定。如在榮縣范清廉訴彭子商案中，(28)法官以庭諭的方式“令該區調解委員會合集兩造妥為調解”，并在受理后再次庭諭：“侯令第二區鄉長楊本清召集藍福恒、范清廉并未起訴之債權人范師賢、鄒紹涵、謝傳義、劉定秋、王品三到場和解。其藍福恒押有契約在會，自屬優先權。余債酌提呈分紅、和解不諧。”
如果合會案件最后進入到判決環節，法官需要對其作出明確的裁斷時，首先會運用到的是民法法源條款“法律無規定，依習慣”的規定。如新繁縣蕭先智等訴陳子清案中，(29)會員不按期繳納會款，會首是否應當承擔連帶責任，法官無民法條文可循，只能判決：“被告應上原告會銀，業已了清，已屬顯然。至一二兩會，不論欠原告會銀多寡，依會普通習慣，首會無負責代為償還之理，原告此部分請求，亦難成立。”法官明確強調“依會普通習慣，首會無負責代為償還之理”，從而免除了被告的債務責任，判決原告敗訴。
但由于民法沒有認可合會這一傳統民事制度，司法官在運用民事習慣作為法源判決時大多較為謹慎，在新繁縣的22件合會案件中，司法官明確言及“習慣”者僅上述一案。其他案件中法官用到的是技術性處理的另一種方法，即在合會糾紛進入最終的審判時，以民法法理來說理，將其比附為其他民法制度，作出肯定的判決。最常見的是將合會視為一種契約，按照民法的契約自由原則，輔之以債務關系的基本民法法理進行判決。如新繁縣楊福齡訴周紹儒案中，(30)被告提出兩個用以抗辯支付的理由，其一是原告周紹儒減免收取了其他人的支付；其二是與周紹儒同住并有債權關系的第三人易坤昌對被告負有債務。若以現代民法原理觀之，此案涉及合同相對性原理、代位權、債務抵銷、內部協議的約束力等多個問題，最后法官逐一以法理說明，并要求被告按合會會章的規定償還債務。又如榮縣王一先訴廖淑珍案，(31)涉及田園會、登瀛會、康益會三個不同的合會，榮縣司法處最后結合了習慣和法律規定判決會款事件，依“會務慣例”、依法審判“附停止條件之法律行為”，將其作為債權債務關系處理。
宗祧繼承、合會等傳統制度，在后民法典時代，由于未能進入民法典，成為法律之外的民事習慣在社會仍然存在。對于這類深植于傳統社會的民事習慣，基層司法實踐無法回避其社會影響。正如當時有學者在討論廢止宗祧時指出的，“宗祧繼承有數千年之歷史，其印象深入民間，無后立繼，幾均視為當然，此種傳統觀念，雖非牢不可破，然所之大驟，易致橫決之禍”。(32)對待這些民事習慣，法官通常會非常重視其實際效力，一般會在承認該民事習慣的大前提下，在法律或法理上找到認可或包容的方法。
梅仲協曾言，民國民法典“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二”。(33)民國時期的民法近代化過程，很大程度上就是一套西方化的民法典頒行后，傳統民事制度與其沖突協調并融合發展的過程。通過對上述三種類型傳統民事制度與西方式民法典的討論，我將傳統民法制度的近代化境遇稱之為“搭車模式”。
傳統民事習慣或制度如同要趕往現代中國民法這一終點站的乘客，并非所有乘客都可以順利地坐上民法典這班列車：凡是沒有穿上西服的乘客會被禁止乘車，只能自行取道民間小路前往，有的乘客在路途中就迷失了，有的乘客走到之后的站臺搭上了班車；上車的乘客，則需要取好一個合適的西文名，在物權、債權等分隔清晰的不同民法車廂里找到屬于自己的合適位置；如果沒有合適的座位或者座椅本身不牢，在列車行進的過程中也會顛簸不適。
除卻本文提到的這三種主要類型，事實上還有一些例外情況。借助這個搭車模式，有本身就已在車廂中的乘客，即源于西方民法理論的制度，通過法律制度移植至中國，不需要再購票取名；還有原本搭乘另外車次的乘客，因道路規劃改乘民法列車，如原先搭乘刑法班車的墳產，其中的一部分權能在法律近代化過程中進入物權，改乘了這趟民法班車。這部分由于不涉及傳統民法，故另文專述。(34)
概而言之，較之于從傳統到近代背景下的民國民事司法程序在實用主義方面的一以貫之，(35)從傳統到近代的民事制度變遷則是多重樣貌的，不同的制度遭遇帶來的基層法律實踐也是多樣化的。在法典化的過程中，傳統民事制度不是統一的整體，不同的民事制度的具體內容和與西方法理、法律不同的契合度，在民法典概念化和體系化過程中，所表現出來的中西文化之間的沖突也是不一樣的。而當民法典頒行之后，這些不同的民事制度在訴訟程序之中，又因其法律概念的一致性、制度內容的適應度、關涉人群的主動性、民間習慣的認同度，乃至與之相關的地方經濟社會條件的不同，體現出不同的法律實踐形態。探究這些不同樣貌的法律實踐形態，對于我們更加微觀地考察中西法律文化沖突的多樣性，或是更加宏觀地概括轉型時期中國法律近代化的復雜性，都有著非常重要的意義。
本文寫作得到毛春雨、劉子璇在檔案收集整理方面的協助，特此致謝。
①劉昕杰：《經驗、理性與民法典——認識論視角下的中國民法法典化》，《人文雜志》2003年第6期，第39-43頁。
②馬小紅：《“確定性”與中國古代法》，《政法論壇》2009年第1期，第23頁。
③在民國民法的中西沖突與融合方面，學界在21世紀初期有較多的研究。如張生：《民國初期民法的近代化：以固有法與繼受法的整合為中心》，北京：中國政法大學出版社，2002年；俞江：《近代中國民法學中的私權理論》，北京：北京大學出版社，2003年；李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉型：兼論中國古代固有民法的開放性體系》，北京：中國人民公安大學出版社，2003年等。
④張偉仁：《中國傳統的司法和法學》，《法制史研究》第9期，2006年，第219頁。
⑤參見劉昕杰：《民法典如何實現——民國新繁縣司法實踐中的權利與習慣(1935-1949)》，北京：中國政法大學出版社，2011年。
⑥史尚寬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第436頁。
⑦謝振民編著：《中華民國立法史》下冊，北京：中國政法大學出版社，2000年，第748頁。
⑧李承驤：《對于典權在物權編上位置之檢討》，《法律評論(北京)》1935年第22期，第9頁。
⑨歐陽經宇：《典權之本質》，《法律評論(北京)》1947年第2期，第9頁。
⑩潘維和：《中國民事法史》，臺北：漢林出版社，1982年，第400頁。
(11)參見黃宗智：《中國歷史上的典權》，戴少剛、屠凱主編：《清華法律評論》第1卷，北京：清華大學出版社，2006年。
(12)岸本美緒：《明清時期的找價回贖問題》，寺田浩明主編：《中國法制史考證》(丙編第四卷·日本學者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷)，鄭民欽譯，北京：中國社會科學出版社，2003年，第447頁以下。
(13)分別統計自四川省民國鄰水縣檔案(藏于四川省鄰水縣檔案館)、民國南溪縣檔案(藏于四川省南溪縣檔案館)、民國新繁縣檔案(藏于四川省新都縣檔案館)、民國榮縣檔案(藏于四川省榮縣檔案館)。限于篇幅，本文涉及檔案統計部分不一一羅列檔案號。
(14)《陳萬全訴陳益清案》，檔案號：9-10-767，民國榮縣檔案。
(15)《王桂林訴陳有福案》，檔案號：4-212、4-704，民國新繁縣檔案。
(16)吳向紅：《典之風俗與典之法律——本土視域中的典制淵源》，《福建師范大學學報》2007年第2期，第86頁。
(17)梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第88頁。
(18)趙曉力：《中國近代農村土地交易中的契約、習慣與國家法》，強世功、孔慶平主編：《北大法律評論》第1卷第2輯，北京：北京大學出版社，1998年，第491頁。
(19)司法行政部編：《民商事習慣調查報告錄》，司法行政部，1930年，第16、17-20、31、37、439、441頁等。
(20)《劉惠生訴劉少軒案》，檔案號：2-1-502，民國南溪縣檔案。
(21)《楊海三訴唐則之案》，檔案號：9-3-249，民國榮縣檔案。
(22)陳顧遠：《土地法》，北京：商務印書館，1935年，第155頁。
(23)張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第222頁。
(24)李謨：《繼承新論》，廣州：暨南大學出版社，2017年重印版，第4-5頁。
(25)《陳劉氏訴陳賴氏案》，檔案號：3-269，民國新繁縣檔案。
(26)《傅沈氏等訴傅張氏案》，檔案號：3-638，民國新繁縣檔案。
(27)千家駒編：《中國農村經濟論文集》，北京：中華書局，1936年，第110頁。
(28)《范清廉訴彭子商案》，檔案號：9-8-770，民國榮縣檔案。
(29)《蕭先智等訴陳子清案》，檔案號：4-967，民國新繁縣檔案。
(30)《楊福齡訴周紹儒案》，檔案號：3-311，民國新繁縣檔案。
(31)《王一先訴廖淑珍案》，檔案號：9-10-895，民國榮縣檔案。
(32)俞承修：《論宗祧繼承之變遷及其在現行法例上之地位》，《法令周刊》1935年第240期，第5頁。
(33)梅仲協：《民法要義》，張谷勘校，北京：中國政法大學出版社，2004年，序，第1頁。
(34)部分內容可參見劉昕杰、毛春雨：《傳統權利的去精神化境遇：民國墳產糾紛的法律規范與司法實踐》，《法治現代化研究》2019年第5期，第122-133頁。
(35)劉昕杰：《實用型司法：近代中國基層民事審判傳統》，《四川大學學報》2011年第2期，第30-37頁。