作者簡介：裴煒，北京航空航天大學法學院副教授、博士生導師。
內容提要：網絡信息技術介入刑事訴訟程序，沖擊著傳統的辯護制度，辯方在數據獲取能力和數據分析能力上的缺陷使得有效辯護面臨挑戰，控辯對抗面臨失衡。在此背景下，有效辯護的實現有必要從理念層面、實體層面和程序層面分別予以應對。理念層面需要引入“數字無罪”的思路，并將其具化為數字無罪推定原則、比例原則和合意原則。實體層面需要針對大數據分析等新興技術的特征，確立被指控人獲得合理推論的權利，在此基礎上形成事前控制機制、推論效力評價機制和事后救濟機制。程序層面以強化辯方數據獲取能力和分析能力為核心，并以控辯雙方合意為基礎，結合當前立法與司法實踐中對開示制度的探索，構建刑事數字開示制度。
關鍵詞：有效辯護；控辯平等；數字無罪；合理推論權；數字開示
一、引言
中國刑事辯護制度發展到今天，相關研究和制度探索已經從“有辯護”進階到“有效辯護”階段，反映出的是“人們日益增長的對辯護質量的要求”與“辯護資源、能力、質量不均衡、不充分”之間的矛盾。這種矛盾不僅體現在辯護制度需要對當下中國刑事訴訟程序結構性轉型予以回應，還意味著矛盾的具體內容可能隨著時代的發展而呈現出不同的樣態。在網絡信息革命高速躍進的時代，刑事司法的外在生態和內在肌理已發生重大變化，有效辯護的內容和要求隨之需要同步調整。當前，網絡信息技術已經深刻嵌入到整個犯罪治理過程之中，“智慧”一詞開始與公檢法緊密聯結，一方面表現為整體刑事司法運行機制的“智慧化”，另一方面則表現為個案訴訟決策的“智慧化”。以上海市高級人民法院牽頭研發的“刑事案件智能輔助辦案系統”為例，該系統在強化語音識別、遠程視頻、電子卷宗等技術在法院工作機制上的運用的同時，更通過將統一的證據標準和規則指引嵌入公檢法司各機關刑事辦案系統，以實現對案件證據的校驗、把關、提示、監督等功能，進而輔助法官審查核實證據并作出裁判。
總體而言，公安司法機關在打擊犯罪方面呈現出聯動式的能力強化，風險預警、數據挖掘、數據畫像、智能輔助等越來越多地成為處理具體案件時的常規手段。在此背景下，犯罪嫌疑人、被告人一方無論是從辯護材料還是從辯護能力而言均處于相對弱勢的地位，有效辯護如何在這一背景下實現，便成為一個亟待回應的問題。以大數據證據為例，有學者研究發現，司法實踐在認定大數據分析結果的法律地位時差異較大，而控辯雙方之間針對大數據分析的意見分歧，尚未形成成形的質證規則，辯護亦無從著手。除此以外，現有制度設計還為辯護人有效行使辯護職能制造了更多操作層面的具體障礙，例如，涉案數據規模龐大、混雜，對分析數據和發現有利于被指控人證據形成的障礙；國家秘密、商業秘密和個人隱私對辯護方獲取原始數據和算法解釋形成的障礙；監所設備限制對辯護律師向羈押中的被指控人核實電子數據證據形成的障礙；等等。
面對以上障礙，刑事辯護制度需要及時作出調整，以適應網絡信息革命的現實需求。可以看到的是，自1979年制定刑事訴訟法以來，我國刑事辯護制度不斷完善，最高人民法院和司法部在2017年聯合出臺《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，通過構建值班律師、法律援助律師和當事人委托律師三位一體的律師辯護結構，大力推進律師辯護在量上的總體提升。隨著刑事司法權力機關利用新型網絡信息技術強化犯罪打擊能力的趨勢不斷增強，辯護制度需要從量的提升向質的提升轉變，同時從控辯平等的原則出發。這種轉變需要與國家權力機關的能力強化相匹配。正是在這個意義上，全國律協在2013年制定《律師辦理電子數據證據業務操作指引》（下文簡稱《律協指引》），但是這些針對律師的具體職業要求尚未充分體現在刑事訴訟制度中，一定程度上降低了這些要求的可操作性。
本文正是由此切入，通過探討有效辯護的基本概念內涵以及該內涵在網絡信息語境下所受到的沖擊，以探索辯護制度從物理場域向數字場域的轉型之路。本文通過以下三個部分完成這一探索：第一部分從控辯平等的基本原則出發，就有效辯護制度的基本內涵進行剖析，同時結合國內外立法與司法現狀，分析網絡信息語境下有效辯護內涵所受到的沖擊。在此基礎上，第二、第三和第四部分分別從理念轉變、實體權利和程序設計三個層面，探討刑事訴訟規則如何在網絡信息語境下回應有效辯護的制度要求。
二、數字語境下有效辯護的現實困境
網絡信息革命在深刻影響犯罪治理理念、思路和具體模式的同時，也在不斷沖擊著傳統的刑事訴訟制度，進而對刑事訴訟基本原則的實現形成挑戰。聚焦于辯護制度，我們可以觀察到理論建構與司法實踐中兩個鮮明的發展趨勢：一方面，法律對于犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護力度在不斷提升，集中體現在“辯護—有辯護—有效辯護”的制度歷史演進之中。這種演進不僅意味著對律師履行辯護職責提出了更高的要求，還意味著國家保障公民該項憲法性權利的積極義務也需要相應強化，即通過提供必要的資源、路徑和救濟措施使得控辯之間的有效對抗成為可能。另一方面，新型網絡信息技術在刑事司法領域的介入進一步加劇了控辯之間的實力差異，在電子數據成為刑事訴訟新的“證據之王”的背景下，這種差異尤其表現為雙方在數據獲取能力和數據分析能力等方面的不平等。在以上兩種趨勢的共同作用下，在數字刑事司法的現實生態中，刑事辯護律師實際上面臨著一種“巧婦難為無米之炊”的困境，控辯之間的平等關系因為雙方能力的嚴重失衡而被打破。
（一）辯方數據獲取能力的缺陷
刑事訴訟法第37條將辯護人的職責表述為根據法律與事實的規定提出有利于被指控人的材料和意見，并維護其訴訟權利和其他合法權益。履行這一職責的前提是辯護人可以獲取相關證據材料。基于此，法律設置了一系列配套措施，其中主要涉及兩項關鍵制度：一是賦予辯護律師取證權，包括自行取證和申請司法機關代為取證兩種方式；二是賦予辯護人閱卷權，自案件提交審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制案卷材料。但是，在網絡信息語境下，針對電子數據證據，以上制度均面臨新的挑戰：一是辯方自行調查取證的障礙；二是辯方申請代為取證的障礙；三是辯方進行數字閱卷的障礙。
1.辯方自行調查取證的障礙
數字時代的一個典型特征是，與案件相關的電子數據往往不掌握在個人手中，而是由網絡服務提供者等第三方主體占有或控制。刑事訴訟法第43條授權辯護律師在獲得有關單位和個人同意的前提下，向其收集與本案相關的材料。基于此，網絡信息業者則可能因其占有或控制數據而成為辯護律師自行取證的對象，2013年《律協指引》也明確規定律師可以“請求網絡運營服務商等第三方進行電子數據證據的固定與保管”。
但在數字語境下，辯護律師的自行調查取證權存在諸多限制。
第一層限制，涉及自行取證的對象范圍。主要源于憲法第40條對通信自由和通信秘密的保護。根據該條規定，對于通信的檢查僅能由公安機關或檢察機關為國家安全或追查刑事犯罪之需要實施。根據2004年全國人大常委會法工委在《關于如何理解憲法第四十條、民事訴訟法第六十五條、電信條例第六十六條問題的交換意見》（下文簡稱《交換意見》），通話對象、通話時間、通話規律等信息屬于個人隱私和秘密，是通信內容的重要組成部分，應屬憲法保護的通信秘密范疇。依此思路，通信秘密包括但不限于通信內容，而通信內容不僅包括內容信息本身，還包括與通信行為相關的附帶信息，例如通信對象、時間、規律等。如此，凡是與通信自由和通信秘密相關的數據，皆無法由辯護律師自行取證。
第二層限制，涉及網絡信息業者等第三方的協助配合義務。相對于傳統證據類型，電子數據證據多呈現出體量大、數據混雜、技術性強等特征，因此取證時不僅需要取證對象的同意，還需要其提供必要協助。例如網絡安全法第28條規定：“網絡運營者應當為公安機關、國家安全機關依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術支持和協助。”與之對應的，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（下文簡稱《電子數據規定》）和2019年公安部《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（下文簡稱《電子數據規則》）均規定了數據持有人、網絡服務提供者等的協助義務。辯護律師的自行調查取證權盡管有法律予以確認，但從控辯雙方的舉證責任分配角度來說，該權利究其本質，在刑事證據收集工作中僅位于輔助地位，取證手段具有任意性和非強制性，因此能否以及如何有效獲取證據取決于取證對象的主觀配合意愿，法律難以對數據控制者或占有者設置明確的協助配合義務。
第三層限制，涉及多種利益的權衡。即便涉案數據非通信秘密類數據，并且取證對象有協助配合意愿，辯護律師的自行調查取證的范圍仍會受到國家秘密、數據安全、個人信息保護等利益的限制。以網絡服務提供者為例，網絡安全法等法律法規對其設置了一系列用戶個人信息保護和數據安全審查義務，同時，刑法也通過刑事責任的設定對這些義務予以強化。在此背景下，辯護律師行使自行調查取證權能否豁免相關義務，或者調查取證權是否與這些義務相沖突，對此，法律尚無明確規定。例如，網絡安全法第42條以“信息被收集者的同意”作為網絡運營者向他人提供個人信息的前提條件，該同意要件是否也適用于辯護律師基于刑事犯罪辯護目的的取證行為，規則不甚明確。此時，從合規角度出發，取證對象更為合理的做法是對其配合范圍進行限縮。
2.辯方申請代為取證的障礙
基于辯方自行取證面臨的制度障礙，可以預見的是，未來關于電子數據證據的取證，辯護律師將更多依賴于申請相關機關代為取證這種方式。但是，這種方式面對電子數據也存在障礙，主要體現在三個方面。
限制之一，來源于代為取證的申請時間。盡管刑事訴訟法授權辯護律師申請司法機關代為取證，但由于該法第43條第1款僅規定了向人民檢察院、人民法院提出申請，因此辯護律師能否在偵查階段向公安機關或人民檢察院申請代為取證，學理上存在對該法條的不同解讀。
限制之二，代為取證以人民檢察院、人民法院認為需要取證為前提，從規范取證行為和取證范圍的角度而言，這種審查具有必要性，但這一規定在數字語境下會對辯方有效取證形成阻礙。由于網絡環境下數據的高速流動，在偵查取證過程中，以先行凍結數據來防止證據滅失成為一種應對措施，也正是在這個意義上，2013年《律協指引》將電子數據凍結列為律師取證的手段之一，2016年《電子數據規定》和2019年《電子數據規則》同樣呈現出類似的思路。但在現行刑事訴訟法“代為取證”的規定中，尚不存在類似措施，這意味著程序上的延遲有可能導致數據難以及時固定和提取。另外，在實體上也存在障礙，即如何從實體上判斷是否有“收集、調取證據的必要”，其核心在于判定目標數據有利于犯罪嫌疑人、被告人。
限制之三，即便我們采用申請代為取證可以在偵查階段進行的觀點，辯護律師仍然存在無法獲取該證據的可能。根據刑事訴訟法第40條的規定，律師閱卷權起始于審查起訴階段；第38條的規定，辯護律師在偵查期間有權向偵查機關了解案件有關情況。此時問題的關鍵在于，由司法機關在偵查階段代為收集的證據材料是屬于第40條規定的“案卷材料”還是第38條規定的“案件情況”，顯然不同的解讀將實質性影響辯護律師在偵查階段對證據的有效收集。
3.辯方進行數字閱卷的障礙
相對于取證，辯方獲取案件信息更為關鍵和充分的途徑是閱卷。閱卷權的行使需要有關機關予以配合才能實現，因此相關司法解釋要求司法機關承擔提供場所和方便、保證閱卷時間、必要時派員協助等義務。隨著公安司法系統的智慧化程度不斷提升，這種配合義務也發生了相應變化，一系列規定和實踐做法開始涌現，例如，2015年《關于依法保障律師執業權利的規定》第14條就提出有條件的地方可以推行“電子化閱卷，允許刻錄、下載材料”；同年出臺的《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規定（試行）》進一步細化電子卷宗的制作和查閱方式。在此基礎上，各地紛紛推出律師遠程閱卷平臺，為辯護律師閱卷提供便利。
在電子數據證據全面且深入介入刑事訴訟的過程中，遠程閱卷平臺的意義已經非“便利律師閱卷”所能涵蓋，特別是在面對大數據證據時，律師現場閱卷面臨時空有限性與證據材料海量性之間的巨大矛盾，遠程閱卷將成為實現有效辯護的必不可缺的方式。基于此，平臺技術支持的質量和分布不均，以及相應規范的缺失，成為阻礙辯方有效閱卷的第一重障礙。
硬件障礙隨著技術的推廣易于克服。但在數字語境下，辯方閱卷權面臨更多制度層面的障礙，這種障礙尤其體現在對閱卷范圍的限制上。
原則上，案件進入到審查起訴階段之后，辯護人可以查閱、復制、摘抄本案的案卷材料，其中既包括訴訟文書也包括證據材料。在特定情形中，辯護人的閱卷權會受到限制。2013年最高人民法院《刑訴法解釋》第47條將“合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料”從閱卷范圍內排除出去。關于哪些材料屬于“依法不公開”，不同的規范性文件之間似有出入。例如，2013年最高人民法院在《關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》中，要求對“涉及國家秘密、個人隱私的”案卷材料嚴格履行保密義務；2019年最高人民檢察院《刑訴規則》則將“涉及國家秘密或者商業秘密的”列為不予許可閱卷的情形之一；全國律協2017年發布的《律師辦理刑事案件規范》規定案卷材料屬于國家秘密時，閱卷需要經過相應司法機關同意。
總結以上文件，辯方閱卷權的行使可能受到三個方面的限制：一是國家秘密；二是商業秘密；三是個人隱私。
首先，就國家秘密而言，保守國家秘密法第9條明確將“維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項”列入國家秘密的范疇。實踐中，如果案件已經從行政執法領域進入到刑事訴訟領域，則相關文件和信息不屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條所規定的事項，這種判斷往往與該文件和信息的具體內容無關。在大數據介入犯罪偵查的背景下，偵查大數據是否屬于國家秘密，以及是否可以納入辯方閱卷范圍，以及如果納入，如何確保相關信息的安全，法律目前尚無明確規定。同時，該問題由于牽涉網絡服務提供者和其他政府部門的數據而變得愈發復雜。
其次，就商業秘密而言，2019年新修訂的反不正當競爭法將“商業秘密”的范圍從“技術信息、經營信息”擴大到“技術信息、經營信息等商業信息”，是對于數字時代商業秘密表現形式多樣化的回應。實踐中已經有相關案例將數據信息及算法認定為商業秘密并加以保護。結合《電子數據規定》和《電子數據規則》的相關規定，在數字語境下，犯罪偵查取證往往要借助網絡信息服務提供者的數據資源和技術支持，其所牽涉的原始數據和算法盡管對于生成有效的犯罪線索或證據材料至關重要，但可能因落入商業秘密范疇而無法提供給辯方以充分閱卷。需要注意的是，即便是針對公安司法機關自己的大數據偵查工具，其背后依托的技術支持仍然可能來自商業主體，從而仍可能引發商業秘密保護的問題。
再次，就個人隱私而言，辯方的閱卷權還可能與個人信息保護制度形成沖突。以網絡安全法為例，該法第40條規定了“網絡運營者的用戶信息嚴格保密義務”，同時，第42條則以“信息被收集者的同意”作為網絡運營者向他人提供個人信息的前提條件。在大數據語境下，個人信息的碎片化特征被不斷強化，以是否侵犯個人權利為標準劃定取證行為邊界的傳統證據規則已經難以在事前有效制約公權力的行使。換言之，基于數據間的相互碰撞和比對，任何信息碎片都有可能經過重組轉化為“涉及個人隱私”的信息。大數據的這一特性一方面導致“信息被收集者的同意”例外變得模糊不清和難以適用，另一方面亦使任何信息都有可能基于刑事訴訟法第52條之規定被列入保密范疇，從而構成包括辯方在內的主體獲取相關證據的制度障礙。與之相類似的，2019年美國加州通過新的《消費者隱私法》后，已有相關學者評論該法將進一步強化控辯在數據獲取方面的實質不平等，并認為隱私權保護法為控方設置的例外應當同樣適用于辯方。
（二）辯方數據分析能力的缺陷
拋開上文提及的辯方在數字取證和數字閱卷方面面臨的限制，網絡信息技術對有效辯護形成的更為實質性的障礙來源于辯方數據分析能力的欠缺，尤其表現為辯方準確判斷和識別有利于辯方的數據方面的弱勢。
基于刑事訴訟的證明責任分配，刑事訴訟法在第52條規定了公安、司法機關中立、客觀、全面收集證據義務的同時，也在第41條為辯方設置了相應的救濟措施，即辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。在這一背景下，充分、完整閱卷并判斷和識別出有利于辯方的證據演化為對律師的一項職業要求。例如，《全國刑事法律援助服務規范》（SF/T0032—2019）要求律師查閱、摘抄、復制案卷材料時應保證其準確性、完整性；2017年全國律協制定的《律師辦理刑事案件規范》中，辯護律師應當及時查閱、復制的材料包括“犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據材料”（第35條）。這些要求是判斷犯罪嫌疑人、辯護人是否得到有效辯護的重要指標。
從我國當前刑事訴訟法的相關規定來看，公安、司法機關并沒有協助辯方從案件全部卷宗中識別無罪、罪輕證據的義務。換言之，以上文件規定的行業要求原則上需要通過辯方自己予以實現。在數字語境下，這種判斷和識別有利于辯方證據的行業要求面臨諸多實質性障礙，主要涉及以下兩個層面：一是“有利于辯方”的電子數據證據判斷標準缺失；二是數字閱卷的技術能力限制。
1.“有利于辯方”的電子數據證據判斷標準缺失
當前對電子數據證據的規則構建主要從識別有罪的角度出發，特別是在大數據與司法證明緊密結合的語境下，如何在海量數據中識別出有利于辯方的證據，以及從哪些角度可以對控方電子數據證據形成有效質證，尚未形成明確的規范或指南。這種無罪證據識別標準的缺失，與當前犯罪風險識別和預測系統的市場開發熱度形成鮮明反差。當存在多個功能相似但指標和算法存在差異的大數據挖掘和分析軟件時，辯方找準辯護切入點尤為重要。英國法學會司法系統算法應用委員會在其2019年報告中，集中表達了對司法算法開發和應用缺乏統一標準和篩選機制的擔憂。基于此，問題的關鍵在于，在技術層面對數據分析結果產生重大影響的要素，能否在司法層面上成為控辯雙方的爭點，進而成為辯方進行有效辯護的合理切入點。
以大數據證據為例。就大數據技術而言，算法的合理性將直接決定大數據分析結果的合理性。基于此，算法的可解釋性不僅在技術層面至關重要，對于相對人的權利保障而言也不可或缺，從而使得算法可解釋性同時具備了技術上和法律上的雙重意義。但是，在司法實踐中，技術上的關鍵性并不必然轉化為司法認定上的關鍵性，有學者指出，在我國，對技術原理的了解并不必然影響“各種基于GPS、基站、IP地址的軌跡分析報告的證據價值”。在美國，已有相關判例涉及辯方認為控方不披露大數據預測算法源代碼的做法將實質性地危及被告人獲得有效辯護的權利，對此，法院的態度呈現出較大差異。
在此背景下，面對電子數據證據，特別是以數據挖掘和分析為基礎的大數據證據，技術和司法認定方面的差異使得辯方的有效辯護缺少現實可能性，更進一步架空了刑事訴訟法第41條提供的救濟措施。換言之，當辯方無從確認哪些數字證據可以被司法確認為可以用于證明“無罪或罪輕的證據”，自然也無從判斷公安機關、人民檢察院是否提交了此類證據，更毋庸提申請人民檢察院、人民法院予以調取。
2.數字閱卷的技術能力限制
即便越過判斷標準這層障礙，辯方在數據分析層面仍面臨嚴重的技術性挑戰。在刑事訴訟中，涉案電子數據往往具有復雜性，具體表現在五個方面：其一，即便是輕微案件同樣可能涉及大量數據；其二，數據來源多樣；其三，數據格式多樣；其四，存在原始數據、嵌入數據等隱藏數據；其五，對軟件與硬件都有要求。在此背景下，辯方的數據分析能力不足的判斷建立在兩個前提認知之上：一是電子數據證據已經不僅限于新興犯罪，而是廣泛存在于各類犯罪之中；二是在技術能力上，控辯雙方之間的差異并未因新技術的發展而有所縮小，相反，司法系統與技術企業的相互配合使得控辯之間的對抗能力更加失衡。
基于此，我們可以觀察到現有制度設計對辯方有效分析數據形成的制約。2013年《律師辦理電子數據證據業務操作指引》第51條在規定電子數據證據關聯性審查時，特別提到律師在必要時“可以通過技術手段加以輔助審查”。這一規定折射出數據分析過程中的技術性要求。但在司法實踐中，這種對相關數據的識別面臨諸多障礙，集中體現在以下方面。
一是數據格式上的障礙。誠然，相對于傳統紙質文件，數字化文件具有一定的搜索優勢，例如可以通過關鍵詞等方式進行快速檢索。但這種檢索方式受到文件格式的較大限制，同時也受到系統兼容性的影響。例如，上海市律師遠程閱卷系統的閱卷對象主要是“掃描材料、訴訟案卷”，針對這些材料，一方面，掃描材料對于內容檢索會有所阻礙；另一方面，音頻、視頻、系統軟件等其他類型的電子數據并不包含在內，即便將遠程閱卷對象擴展到后者，其內容檢索方式仍有別于文檔文件。根據《人民檢察院制作使用電子卷宗工作規定（試行）》第2條規定，電子卷宗主要是對“裝訂成卷的紙質案卷材料”的電子化，對于其他類型的證據如何電子化以便于辯方閱卷，相關規定仍較為模糊。
二是數據體量上的障礙。已有域外學者指出，利用數據龐大體量所進行的審前證據交換已經演變成了一種通過抬高訴訟成本而增強己方談判籌碼的訴訟策略。在美國2009年著名的Skiling案中，法院認為通過向被告方開放特定數據庫，政府已經充分履行其證據開示義務，而不論數據庫所包含數據量是否已經龐大到被告方不可能有效查找和提取文件。與之形成鮮明對比的是，早在1970年的案中，法院就認為控方通過操作計算機向法院呈交證據，而辯方無法獲取可以用于交叉詢問的計算程序，這種狀況下的控辯對抗是不合理的。有學者將這種只提供數據庫入口或最終證據而不考慮控辯雙方實際的數據分析能力和實質的程序參與的做法稱為“文件傾倒”（document dump），并認為其構成控辯雙方的實質不平等。
三是向被指控人核實證據的障礙。面對數據體量上和格式上的障礙，辯護律師要想盡快識別出對被指控人有利的證據，一個重要的途徑是與被指控人進行溝通和核實。根據刑事訴訟法第39條規定，辯護律師自案件移送審查起訴之日起可以向被指控人核實有關證據，其實現取決于被指控人的實際情況，特別是當被指控人處于審前羈押時，核實證據受到看守所條件、會見時長、會見方式等多種因素限制。在涉案數據體量龐大且律師閱卷以數字方式進行的背景下，羈押場所是否配備必要的電子設備和聯網系統成為影響被指控人核實證據的關鍵因素。從當前關于智慧監所的相關探索來看，監所數字化工作重點集中于監所安保、案件偵破、治安管理、人員矯正等方面。以上海市公安智慧監所建設為例，其智能提訊會見系統主要關注的是人員身份核實、監控安保、法律法規和提問模板推送等，至于改革措施如何適應辯護律師與其當事人核實電子數據證據的現實需求，尚未在智慧監所的建構思路上有所體現。
鑒于此，在社會持續網絡信息化的背景下，辯方無論是在數據搜集能力方面還是在數據分析能力方面均處于弱勢，大數據將使得控辯雙方的能力差異日益擴大。沿著社會“數據化”（datafication）搭建起來的邏輯鏈條進一步分析，我們可以形成以下推斷：基于形式平等的審前取證與庭審質證所建立起來的刑事訴訟規則將難以維續；如果刑事司法未來計劃強化而非放棄控辯平等原則，那么必須改革現有規則，以實現控辯雙方面對包括大數據在內的電子數據證據時在數據搜集、獲取、分析、呈現等方面能力上的平等。具體而言，這種改革可以從三個層面入手：一是理念層面對于“數字無罪”的確認；二是在實體權利層面構建起被指控人的數字辯護權，其中又以其獲得合理推論權利為核心；三是在現有閱卷制度的基礎上，從程序層面建立數字開示制度，強化辯方的數據獲取和分析能力。
三、理念應對：數字無罪及其原則
扭轉數字語境下辯方的弱勢地位，提升網絡信息時代的有效辯護，首先需要從理念層面對新型數字技術的運用方式和價值取向進行考察，扭轉當前在識別、認定犯罪方面過度關注數字技術的傾向，將技術回歸到中立性上，從而引導相關制度設計也回歸到刑事司法所秉持的打擊犯罪與保障人權相均衡的價值取向上。
面對大數據環境下出現的數據挖掘偏見和數字證據選擇性忽視的現實問題，在理念層面有必要建立起“數字無罪”的概念。這一概念的核心功能在于，一方面發掘數據和算法在進行有利于刑事被指控人的證明時的作用；另一方面明確以大數據分析為代表的數字技術在進行不利于刑事被指控人的證明時的固有缺陷。在此基礎上，從控辯平等的基本原則出發，探討如何建立相關制度并形成相應的實踐規范，以矯正辯方在數據收集和數據分析方面的弱勢地位。
（一）“數字無罪”的建構前提
建立“數字無罪”的理念，意味著對兩個基本事項的共識：第一項共識是，數據和其他類型的證據材料一樣，同時具備證明有罪和無罪的功能。盡管這一認知普適于各類證據，但有學者通過追溯技術發展對證據適用的影響發現，新技術往往最先并主要用于有罪證明。例如，從DNA等新型技術在刑事司法中的發展歷程就可以看出，其用于證明無罪的功能在實踐中的實現遠落后于其定罪功能。同時證明有罪與無罪的雙向性功能既取決于數據所記載或呈現的內容本身，也取決于其分析背后的算法設計。就數據內容而言，域外已經有相關案例予以支持，例如，在美國2013年因占領華爾街事件被捕的Michael Premo案中，辯護律師通過層層收集事件當天錄像，最終迫使警方提交自己對事件的完整錄像，并推翻了控方對于Premo襲警行為的指控。就算法而言，其同樣具備將運算結果導向有罪或無罪兩個方向的可能性，建立在算法基礎上的大數據分析在識別犯罪風險的同時，也可以用于深度學習和發掘公安、司法機關的行為模式，以此輔助識別證據上的瑕疵。
第二項共識是，控辯之間在數字語境下的能力不對等不僅存在于技術層面，還存在于法律層面。就技術層面的能力差異而言，短期內可以通過控辯之間的共享技術平臺的建設緩解，長期來看則會隨著技術的普及化和門檻降低、律師行業相關領域行業規范的逐漸成熟和完善而逐步縮小。例如，總部位于美國康涅狄格州的數字證據無罪倡議組織（Digital Evidence Innocence Initiative，簡稱DEII）就旨在通過發展數字鑒定技術和電子數據證據規則，一方面形成相應的質證規范，另一方面為辯護律師提供必要培訓，進而強化數字證據在洗脫嫌疑、證明無罪方面的作用。
相對而言，更棘手的問題來自法律層面。從前文分析可以看出，法律層面的問題可以進一步區分為兩種類型——來自刑事訴訟制度內部的規則失衡和來自刑事訴訟制度外部的規則失衡。從內部來看，核心是在閱卷、取證和會見三個有效辯護得以實現的關鍵要素上，因數字技術的介入而難以充分實現；從外部來看，則主要牽涉辯護權與個人信息、商業秘密、國家安全等法律制度之間的平衡問題，其中又集中反映在數據和算法的公開、透明和可解釋性上。
（二）“數字無罪”的原則映射
基于以上兩項共識，“數字無罪”理念的建構，一方面需要在程序規則設計上向有利于被指控人的方向傾斜；另一方面則意味著基于數據存儲與提取的跨部門、跨行業屬性，這種規則變動需要通過綜合協調不同部門、不同層級的法律制度得以實現。就刑事訴訟制度本身而言，“數字無罪”理念的核心在于，在控辯平等的基本原則上，通過刑事程序上的設計，強化數字語境下有效辯護得以實現的權利依據和實施手段，從而將控辯關系向平等對抗的理想狀態調整。
這種調整需要在實體和程序兩個角度同時進行。從實體角度來看，制度設計的關鍵在于如何避免控方不合理地將數據運算結果作為證明的基礎，進而影響法院對案件事實的判斷。從程序角度來看，則需要考慮在盡可能保護國家安全、商業秘密、個人信息的基礎上，為辯方提供獲取數據、分析數據和理解控方指控和證明過程的必要的程序渠道。
結合網絡信息技術介入犯罪治理的基本特征，以及上文中辯方主要的能力缺陷，無論是從實體層面還是程序層面構建刑事訴訟中的數字辯護規則，都有必要遵循三個基本原則：數字無罪推定原則、比例原則和合意原則。
首先是數字無罪推定原則。這項原則不僅應當貫徹刑事訴訟無罪推定原則的一般要求，還需要與數字技術的屬性與特征相適應。特別是大數據分析主要用于識別犯罪特征的現實背景，為該原則提出了兩項新要求：一是與當前隱私保護的算法嵌入思路相似，無罪推定原則要求針對可能有利于辯方的數據設計相應的判斷指標和規則，并將其嵌入到犯罪識別數據算法的設計中去；二是數字無罪推定原則也需要對基于數據分析得出的“不匹配”結果的證據能力和證明力加以分析。
之所以提出以上兩項要求，原因在于大數據證據往往作為間接證據，通過證明力的累積來發揮補強其他證據的功能，有研究發現，這類證據特別是在用于識別和確認犯罪人身份時，裁判者往往多關注其補強有罪證據的一面，對于那些“并非能夠直接證明無罪的不匹配證據”的反向補強功能卻重視不足。某種程度上，我國的案件印證證明模式不僅沒有矯正這種關注偏差，反而“可能由于證據收集與案卷組織對證明方向一致性的追求，而省略大量不一致的證據或證明情節，從而埋下錯案的隱患”。在大數據背景下，裁判者的視覺偏差一方面可能因為技術外衣被進一步掩蓋，另一方面也會因大數據證據本身的法律性質不明而無法對其進行合理有效的審查認定。
其次是比例原則。在網絡信息業者等第三方數據控制者或占有者廣泛參與犯罪治理的大背景下，刑事訴訟程序設計愈發需要在多種價值、利益之間，在目的正當性、手段合目的性、必要性和狹義比例原則四個層面進行權衡。圍繞數字辯護這一主題，該原則至少包含以下三層制度設計要求：一是打擊犯罪并不構成數據獲取和分析的唯一正當目的，數據保護制度需要為辯護權的有效實現提供必要的路徑；二是對被指控人的權利保障并不原則性地因為網絡服務提供者等第三方數據控制者或占有者的介入而被阻斷；三是國家秘密、商業秘密和個人隱私并不必然構成辯護權行使的法律障礙，其中尤其需要對商業秘密在取證、質證和認證過程中的定位予以特殊考量。對于以上三層要求的落實，一方面需要在個案中予以具體衡量，另一方面則需要形成明確的救濟或保障規則。
最后是合意原則。合意原則旨在實現包括控辯雙方在內的多種利益主體通過協商而非對抗來決定數據獲取和分析的范圍、方式和效力。從個人信息保護的角度出發，數據開放的范圍和程度需要遵循最小獲取原則，該原則同時需要與刑事偵查取證的相關性原則相協調。數字技術的介入使得刑事偵查獲取的數據與待證事實之間的相關性判斷難以適用傳統規則，辯方閱卷權的保障則需要在不充分、不完整的數據披露與過量、不加區分、不易檢索的“數據傾倒”之間尋求平衡。在這一平衡過程中，控方的配合和協助變得尤為關鍵。這不僅意味著消極層面上控方對于辯方的閱卷權不予干預和削減，更意味著積極層面上控方協助辯方獲取、識別、解讀和分析關鍵數據。例如，2012年美國司法部和法院行政辦公室聯合發布的《關于聯邦刑事案件中電子存儲信息開示的建議》，其中特別強調控辯雙方提前溝通的重要性，并將這種溝通列為電子開示的原則之一。
從以上三項原則出發，筆者認為，要構建數字語境下的有效辯護，兩項制度尤為關鍵：一是從實體權利層面建構被指控人獲得合理推論的權利，以此作為數字辯護的權利基礎；二是從程序規則層面構建控辯雙方的審前數字證據合作機制，集中反映在律師取證權和閱卷權的合作之上。以下分別就這兩項制度予以分析。
四、實體應對：被指控人獲得合理推論的權利
以大數據為代表的新興網絡信息技術對有效辯護形成的挑戰，集中體現在數據及數據分析結果的證明力的評價和判斷上。這些數據不僅包括偵查人員收集的原始數據，還包括其基于原始數據分析所形成的推論。從當前大數據在刑事司法實踐中的運用狀況來看，推論的適用范圍仍然在橫、縱兩個維度上擴張：縱向上，體現在過往行為對當前案件事實認定的數據推論，例如對于人身危險性的判斷；橫向上，則表現為數據推論引發的類案對于本案事實認定、法律適用的影響，例如類案推送和量刑建議參考等應用。在印證證明的思路下，以算法為核心的數據推論更易于嵌入案件證明的鏈條中，而這種嵌入由于算法可解釋性的欠缺而難以進行單獨評價。基于此，在進一步探討有效辯護實現的具體程序性路徑之前，有必要先行建構起辯方挑戰數據及數據分析證明力的有效機制，由此形成確立被指控人獲得合理推論權利的必要性。
（一）合理推論權的內涵
相對于原始數據本身，被指控人合理推論權的獲得更關注于數據的加工結果。從信息生命周期的角度理解，被指控人獲得合理推論權強調的是信息的評價階段而非收集獲取或存留階段，其建構核心在于在算法黑箱無法充分可視化的預設前提下，從數字無罪推定的基本價值出發，如何通過程序性設計，盡可能降低因數據推論偏離事實而形成的對相對人合法權益不當的限制或剝奪，這與當前一系列數據安全保護機制的切入點有所差異。這里需要說明的是，在民商事領域，基于算法的數據推論可解釋性的爭論，其核心在于保護數據主體的數據自主，原始數據的真實性和推論本身內容的合理性往往并不是制度設計的關注重點。但就刑事辯護而言，以上內容恰恰是評判基于推論所采取的措施的合理性和正當性的基礎，因而必須納入到司法審查的范圍中去。
具體而言，該項權利可以從以下兩個層面理解。
第一，被指控人獲得合理推論權的權利客體針對的是公安、司法機關以大數據分析為基礎所形成的對事實的評價，在刑事訴訟程序中表現為事實的證據、偵查線索、人身危險性或社會危險性依據、類案判斷等多種形態，分別將引發案件證明、偵查行為啟動、強制措施采用、類案量刑推送等一系列后續訴訟活動。此外，隨著認罪認罰從寬制度的不斷發展和完善，大數據分析運算有可能進一步介入審前的裁判結果預測，進而影響犯罪嫌疑人的認罪行為和審判程序選擇，甚至引發裁判過程中的“羊群效應”，而這些決策與被指控人的實體性權利和程序性權利均具有重大聯系，需要辯護律師發揮實質性功能予以保障。
第二，合理推論權的核心在于基于數據分析的推論合理性。關于“合理性”的理解，需要同時結合技術和法律的雙重視角。在大數據的背景下，數據分析的結果可能與實際情況形成偏差，“數字人”（Digital Person）概念的產生是典型的例證。問題的關鍵在于，刑事司法程序的運行雖可以以“數字人”為依據，但國家刑罰權的強力將最終作用于現實個人，如果兩者無法合理匹配，則不可避免地侵蝕刑罰權的正當性基礎。法國高等司法研究所秘書長Antonite Garapon在評論算法的司法預測功能時強調，規則可預測性是社會生活的內在組成部分，但“如果一項規則的適用規則不明確，則該規則無法被視為是可預測的”。在此背景下，推論的“合理性”的判斷標準即在于數字建構與客觀事實的相符程度。轉換到刑事訴訟場域，即意味著在從“數字人”向“現實人”、“數字事實”向“客觀事實”轉換的過程中，需要建立起必要的外部審查和規制機制，使兩者盡可能契合，并在存在兩者不相符風險的情況下，作出有利于被指控人的推論。
（二）合理推論權的三重維度
合理推論的實現盡管依賴于技術支撐，但從法律規范設計的技術中立性角度出發，需要形成相對穩定和明確的評價和規制規則，關鍵在于推論的動態可控性與事后可審查性。特別是在對“算法可解釋性”本身存在爭議的背景下，尤其有必要對相關數據分析的法律效力予以界定。具體而言，基于數字辯護的有效性需求，應當從以下三個維度建構該規則體系：一是事前控制機制；二是推論效力評價機制；三是事后救濟機制。
首先，事前控制機制。其核心在于在不妨礙刑事訴訟順利進行的前提下，保障辯方的知情權。該機制又可以進一步分為兩項要求：告知要求和釋明要求。就告知要求而言，對于公安、司法機關據以采取干預公民基本權利的措施的數據挖掘和預測，應當賦予該公民以必要的知情和救濟途徑，其包括但不限于獲知推論的權利、更正推論的權利、反對和要求清除推論的權利、敏感推論獲得保護的權利以及對基于該推論作出的決定予以抗辯的權利。就釋明要求而言，公安、司法機關應當對利用數據推論推進刑事訴訟程序、作出決定等承擔前置的說明義務。這種說明義務的啟動既可以依職權又可以依申請，但在以其作為剝奪人身自由決定、措施或判決的依據時，原則上應當將推論說明設置為法定義務；其他情況下，該項義務可以基于申請而啟動。
以上兩項要求中，知情要求是后續權利保障的基礎，在制度設計上需要考量兩個因素：第一個考量因素涉及偵查秘密原則，即對該推論的告知需要以不妨礙偵查活動的順利進行為前提。為避免數據推論說明可能產生的對原始數據、涉個人信息、商業秘密、國家秘密類數據和算法等形成不當披露，可以將說明對象限定為辯護律師，同時允許公安、司法機關對其設置相應的保密義務和法律責任，必要時對說明的范圍、涉及數據類型等進行合理限縮。第二個考量因素涉及辯方有限的數據分析能力。控辯雙方在數據挖掘、分析能力上的差異以及數據分析的過程性特征，意味著控方不僅應當告知辯方該不利推論的存在，并且還應當負有必要的釋明義務，釋明事項包括但不限于“分析結果、數據源及基本算法原理等內容”。
其次，推論效力評價機制。其核心在于數據推論在證明案件事實中的地位。與事前機制相同的是，數據推論證據能力的劃分標準并非在于所證明的對象是程序事項還是實體事項，而在于該推論是否以引發干預甚至剝奪特定公民的基本權利的措施為目的。就數據推論的證據能力而言，需要區分不同場景。針對可能剝奪公民人身自由的情形，原則上數據推論不應當單獨構成決定的依據，并且其功能應當限定為補強其他證據。該規則所適用的典型場景有二：一是拘留和逮捕，二是定罪量刑。此外，數據推論不可避免地會運用在正式立案之前，特別可能作為犯罪初查手段使用，用以判斷案件是否滿足立案標準。在這一階段，推論僅能作為線索使用，并且應當以初查前已經存在的數據為基礎。此種推論不應當作為刑事案件的證據使用。同時，一旦觸發針對具體公民的監聽、監控等措施，形成對未來數據的定向跟蹤，則案件應當正式立案，同時啟動相應的刑事訴訟程序機制。
就數據推論的證明力而言，其核心在于審查原始數據和推論所依據的算法。基于此，數據推論的證明力大小應當與以下兩個要素掛鉤：第一個要素是原始數據的準確性、完整性，例如數據的更新速度、收集方式、存儲介質特征等。第二個要素是可解釋性，如果算法黑箱確實難以解釋，至少需要考察不同算法下形成類似推論的可能性。在此基礎上，基于控辯平等武裝原則的基本要求，有必要強化有專門知識背景的人員積極參與庭審并對數據推論的技術原理進行解釋和評估的制度設計，并且針對嚴重干預公民基本權利的數據推論強制要求專家參與庭審。
再次，事后救濟機制。基于合理推論權的事后救濟，其重心在于對推論可解釋性的檢驗，以及在檢驗不能的情況下對該推論的法律效力的重新認定，這是制定有效的辯護策略、實現合理數字辯護的關鍵。就可解釋性的檢驗而言，一方面意味著多模型下結果的可重復，另一方面意味著不可重復情況下的算法說明。當前司法實踐的一個重要特征是對第三方技術的依賴，在存在多項類似功能的數據分析產品的前提下，運用于本案的數據推論的依據便存在可復檢、可驗證的空間。通過多種算法模型形成的數據推論結論不一時，針對可能嚴重干預甚至剝奪公民人身權、財產權的措施，從保障人權的角度出發，應選取最有利于被指控人的解釋。
針對無法通過類似模型復檢的情形，對于使用第三方技術形成的數據推論，刑事訴訟應當引入對該技術的程序審查機制，具體體現為兩方面的程序設計。第一項程序設計是建立特定類型犯罪中的算法披露義務。為避免作為商業競爭力的算法遭到不當使用或泄露，立法上應當明確披露的具體場域、程序、他用排除以及相關參與人員的保密義務。第二項程序設計是第三方技術人員的出庭說明義務，主要適用于控辯雙方對推理的合理性存在爭議，但無法通過算法本身進行外部評價，并且所涉事項對于定罪和量刑具有重要意義的情形。針對以上的披露或說明，應當在必要時組織起控辯的質證場景，從原始數據的可靠性、算法模型的合理性、數據推論的必要性、強制措施或強制性措施的合比例性等角度，綜合對該數據推論進行質證。特別是在數據推論存在其他解釋的情況下，應當作出對被指控人有利的決定。
五、程序應對：合意基礎上的數字證據開示
無論是“數字無罪”理念的建構，還是被指控人獲得合理推論的權利的實現，都需要嵌入到刑事訴訟的系統流程中去，以形成一個有機整體。需要看到的是，放置在當今的數字社會背景下，傳統的建立在控辯對抗基礎上的辯護制度和規則越來越難以真正有效地維護被指控人的合法權益，這種困境不僅僅在于辯護律師的技術能力上，更在于傳統訴訟模式的對抗性上。近些年來，伴隨著認罪認罰從寬制度的不斷推廣，控辯雙方“合意”的色彩在刑事訴訟程序中愈發濃重，進一步體現在一系列以控辯雙方合作為基礎的程序創新上。從上文分析可見，在大數據日益介入犯罪控制的背景下，辯方無論在數據獲取上還是數據分析上均處于劣勢，這種境況難以通過單方面強化辯方技術能力予以實現，特別是在考慮到數據安全等問題時，控辯雙方在數字證據方面的合作就變得尤為重要。如前文所述，傳統的閱卷權已然不足以支持有效辯護的需求，在此背景下，引入控方主動性更強的數字證據開示制度尤為必要。
（一）開示、閱卷與協商
刑事訴訟法本身并沒有直接規定“證據開示”，但這一表述在司法解釋中并不少見，早在2002年最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第19條就規定了人民檢察院可以“與未成年被告人的辯護人交換意見，實行證據開示”。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（簡稱“兩高三部”）《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中雖未直接使用“開示”一詞，但在第10條中要求“健全庭前證據展示制度”。2017年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》延續了這一表述。但在2019年“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下文簡稱《認罪認罰指導意見》）中，該表述有所變化，《認罪認罰指導意見》第29條明確授權人民檢察院“探索證據開示制度”。實踐中對于證據開示的探索甚至更早，并且逐漸發展成形，例如在2016年“毛某某故意傷害罪”一案中，北京市第一中級人民法院在正式開庭前，專門對被告人組織了證據開示，以聽取其對在案證據的相關意見。
首先需要明確的是，證據開示制度并不等于“閱卷權”。閱卷權制度下控方只是消極地向辯方提供證據材料和卷宗，而現代證據開示制度更強調控方積極、主動協助辯方了解控方材料的過程。從控辯平等武裝的原則出發，盡管證據開示制度包含雙方開示，但在刑事訴訟領域，其重心在于控方對辯方的開示，不能將其等同于民事訴訟領域相對對等的證據交換制度。
美國證據開示制度的發展尤為典型地反映了這種主動性，具體表現在以下三個方面：首先，服務于避免證據突襲的目的，證據開示重點針對的是控方計劃于庭審中使用的證據材料，并且此種開示伴隨著“不開示即禁止出示”的法律后果，對此控方負有第一層的主動識別義務。其次，基于檢察中立原則和公正審判的要求，控方對案卷材料中可用于證明無罪的證據負有專門的開示義務，由此形成控方負有的第二層的主動識別義務。再次，有鑒于刑事訴訟程序的延續性，證據材料的收集也是一個逐步累積的連續過程，因此控方對新收集的證據材料不僅負有開示義務，還負有提示辯方存在新證據材料的義務，此為控方的第三層主動識別義務。
以上三個方面的控方開示主動性在大數據分析廣泛介入刑事司法的背景下尤為關鍵，某種程度而言，它直接決定了數據披露的范圍、程度和方式，進而實質性地決定了辯護的效果。進一步講，無論我國未來在電子證據方面沿用閱卷權模式還是證據開示模式，要實現有效的數字辯護，控方的主動配合和協助必不可少。在這一過程中，相關制度設計需要集中關注以下三個目標：一是控方數據開示的實質性；二是控方數據開示的合比例性；三是數據開示中對涉密或敏感信息的合理處理。第一項關系到辯方能否獲得與有效辯護實質相關的數據；第二項關系到辯方在獲得前項數據的同時，會否因干擾數據過多而阻礙準備辯護；第三項關系到維護辯護權的同時，對其他重要合法權益的平衡。
以上目標的達成無疑需要從規則上予以明確，以及形成司法機關內部和律師行業中的相關指南，同時結合技術予以支持。但更關鍵的是，無論是實質性判斷、合比例性評價，抑或對特殊數據的披露限制的合理性，均依托于控辯雙方的認知，并且依賴于司法機關的自由裁量和辯方的有效救濟。同時，鑒于網絡信息業者越來越多的成為數據的控制者或占有者，辯方獲取與案件相關的電子數據證據更多地依賴于司法機關的協助，并且需要考慮到網絡信息業者自身的經營活動。此外，考慮到網絡空間的弱地域性特征，可能作為刑事案件證據使用的數據的全球流動已經成為現實，跨境數據取證已經由例外情形演變為刑事司法的普遍情形。考慮到域內外刑事訴訟規則和證據規則的差異，跨境獲取的數據的證據能力和證明力容易受到質疑，這種證明效果的不確定性無疑會對有效打擊犯罪形成挑戰。
鑒于此，一種基于控辯雙方協商與合意形成的數字開示制度勢在必行。事實上，近些年來，司法機關一直在通過各種方式提升和便利辯護律師獲取控方證據材料，前文提及的遠程閱卷等措施的出臺即反映出司法機關與辯方配合的意愿和努力；同時，證據開示在庭前會議中的頻繁使用也為控辯協商提供了先例和場域，這些條件成為雙方就海量電子數據證據進行合意開示的堅固基石。對照域外可以看到，2012年美國司法部與美國法院行政辦公室刑事司法電子技術聯合工作組制定了《聯邦刑事案件電子儲存信息開示建議》，要求控辯雙方就開示的范圍、程度、形式、傳輸方式、傳輸媒介等事項進行商討，同時盡可能通過協商方式解決相關爭議。在此基礎上，2019年4月，美國《聯邦刑事訴訟規則》在證據開示部分正式加入“審前開示會議”條款（第16.1條），要求控辯雙方“盡可能就審前開示的時間表和程序達成協議”。
（二）數字開示制度
具體而言，控辯之間的數字開示制度設計主要包含以下三個方面：一是數字開示的內容；二是具體的數字開示程序；三是數字開示的外部性控制。
1.數字開示的內容
就開示制度的內容而言，結合電子數據證據的特征，控辯雙方的協商應當至少涉及以下三方面。
第一，有利于辯方數據的識別。特別是那些可能推翻控方指控的、與犯罪構成要件直接相關的數據，控方有義務進行主動識別和披露。對于其他有利于辯方的數據，應當推動各自行業內以及行業間共通的指引規范，以此形成控辯雙方就有利于辯方數據的開示進行具體協商。同時，這種合作模式也依賴于控辯雙方，特別是人民檢察院，通過信息化建設來提供必要的溝通途徑。
第二，數據呈現方式的調整。其核心在于如何盡可能降低被開示方閱覽數據的技術或資源方面的負擔。如前所述，數據的閱覽和呈現必須依托于特定的硬件和軟件，而數據的多種形態和格式往往對于這種呈現設置了較為嚴格的限制。此時，為實現有效閱覽數據，或者需要被開示方準備必要的硬件基礎和閱覽環境來匹配開示方的標準，或者需要開示方在不損及數據完整性的前提下對數據進行格式轉換，以適應被開示方的技術能力。顯然，采用不同的應對方案意味著控辯雙方的負擔不同，進而直接影響開示的有效性。基于控辯雙方調用相關技術性資源的能力，同時從控方承擔證明責任的角度出發，這種數據呈現方式的轉換負擔原則上應當分配給控方。
第三，數據推論的解釋。在涉及大數據證據的場合，特別是當大數據分析結果構成控方證明鏈條中重要環節，或者構成強制措施或強制性偵查措施的適用基礎的情況下，僅開示分析結果本身不足以形成有效的信息交流和溝通。在此基礎上，數字開示的內容有必要擴展到對算法和基礎數據的解釋。當然，如何進行解釋，以及解釋效力如何，需要進一步細化的程序設計。
2.具體的數字開示程序
就開示的程序而言，涉及三項程序設計：一是開示的程序階段；二是開示的司法控制；三是開示專家的引入。
就開示階段而言，從目前刑事訴訟程序的基本架構而言，數字開示的合理階段可能有兩個選擇：一是在檢察機關審查起訴階段，二是在第一次開庭前的庭前會議階段。放置在審查起訴階段的優勢在于可以與當前的閱卷制度相整合，在已有的辯方閱卷權和相關軟件、硬件配套措施的基礎上，附加前文所述控方的三項積極開示義務；但弊端在于，缺少第三方介入以平衡控辯雙方的協商，并確保控方履行其積極的開示職能。從這個角度講，庭前會議階段具有其制度優勢，但其也有弊端：目前訴訟制度對于庭前會議中訴訟行為的性質及其法律效力規定得較為模糊；同時在現有制度框架下，庭前會議的階段設置尚無法有效介入庭審繁簡分流，從而導致庭前會議開示促進有效辯護的實際效果存疑。鑒于數字開示的強協商需求，同時結合開示可能多次進行的情況，一個可以考慮的思路是，將數字開示分配于兩個階段：在審查起訴階段鼓勵控辯雙方自主協商并形成對上文三項內容的開示計劃；對該階段無法達成一致的事項，或者對涉及第三方權益保護的事項，特別是那些涉及控方積極開示義務的事項，交由庭前會議階段進行處理。
由此引出開示程序的第二項設計內容，即法官的介入和控制。數字開示的協商性意味著必然存在無法達成協議或單方拖延的情形，此時如果僅僅依靠單方申請難以有效保護辯方權益。從這個角度講，法官介入數字開示協商主要承擔以下幾項功能：一是協助并指引控辯雙方形成開示計劃；二是劃定雙方特別是控方的開示期限；三是結合個案就開始的具體方式以及相應的成本在控辯雙方之間進行衡平分配，特別是考慮到控辯雙方可以獲取或接觸到的數據資源的差異，中立第三方的介入尤為必要；四是解決雙方就開示方式、范圍等形成的爭議；五是就數字開示過程中可能涉及的數據安全、數據產權、個人信息保護等問題，對開示過程設置特殊的限制措施。此外，中立裁判者通過介入控辯雙方的數字開示協商，可以起到避免協商減損刑事司法查明案件事實以有效打擊犯罪的目的。
基于電子數據證據特別是大數據證據自身的技術要求，僅僅依賴于檢察官或法官完成上述任務存在困難，因此進一步引申出數字開示程序的第三項程序設計，即對開示專家的引入。在我國當前的刑事訴訟制度框架下，開示專家可以就以下事項協助法官進行評估：一是評估開示的數據范圍、類型、程度，以及對有利于辯方的數據的識別等是否合理；二是評估雙方的開示成本；三是評估開示活動的外部性，特別是就可能引發的數據安全、個人信息保護、商業秘密等事項進行衡量。這里需要注意的是，開示專家并不等于“有專門知識的人”，其職能并非就證據材料本身進行評價，而是輔助司法人員合理推進開示程序。
3.數字開示的外部性控制
數字開示制度除需要關注開示內容和開示程序外，還需要充分考慮其外部性問題。考慮到網絡信息業者等第三方主體占有或控制數據的既有事實，同時考慮到大數據分析過程中個人信息與非個人信息往往相互混雜的情況，這種外部性問題主要涉及兩個事項：一是個人信息的保護問題；二是以算法為代表的商業秘密數據的保護問題。這兩方面的數字開示制度均涉及多個部門法的交叉適用，彼此之間的規則能否銜接順暢，是在平衡多項利益的基礎上辯護權能否有效實行的關鍵。
無論是個人信息保護問題還是商業秘密保護問題，其本質均可回歸到國家權力與公民權利的互動問題，核心是在打擊犯罪這一正當目的下，如何合理劃定國家權力干預公民權利的限度。對此，具體的數字開示制度應當建立在兩個前提基礎上：一方面，在需要平衡的各項利益之間，打擊犯罪具有優先性，這也是為什么刑事司法活動往往構成一般性個人信息或商業秘密保護制度的例外；另一方面，刑事司法制度內部制度設計應當遵循比例原則，盡可能降低對公民權利的干預程度。
在此基礎上，數字開示制度也應當合理回應個人信息和商業秘密保護的需求，具體包含兩方面的制度設計：一是在數字開示制度的協商機制中，必要情況下引入相關利益主體參與。就個人信息保護而言，尤其需要考慮的是被害人和其他訴訟參與人的個人信息保護問題，其開示程度和相關的去識別性處理措施應當盡可能與一般個人信息保護制度靠攏。就商業秘密保護而言，能否開示算法、原始數據以及制定詳細的開示計劃，應當提供給商業主體表達意見、參與決策的機會。二是對于涉及重要敏感個人信息或包含重大商業利益的商業秘密的情況，司法機關可以采取變通的開示方式和限制措施，例如，向開示專家開示以替代向辯方直接開示，或者由辯方簽署相應的保密協議以防止不當信息披露等。
六、結論
網絡信息革命發展到當前階段，對于刑事訴訟制度的影響是全方位的。我國目前正在推進司法制度的系統化、縱深化的改革，這種改革不僅涉及具體規則，還牽涉到整體制度，更推進到基礎理論。在此背景下，刑事訴訟法學的討論需要關注到網絡信息技術對犯罪治理的深層次影響。筆者在以往的研究中已經從整體層面、偵查層面、網絡信息業者層面等探討過這種影響，本文則試圖從辯方的角度切入，進一步分析網絡信息技術對于辯護這項刑事訴訟基本制度的影響，同時其內容也輻射到控方。特別是在我國學術層面的探討已經發展至有效辯護制度的背景下，關注網絡信息技術對于辯護權行使的沖擊，是實現辯護制度從“有辯護”向“有效辯護”跨越的必然要求。
從這個角度講，有必要在數字刑事司法的大框架下，建立起有效數字辯護的概念，在遵循刑事訴訟一般規律的前提下，形成數字語境中“國家權力—公民權利”從原則到制度再到具體規則的平衡。在這一過程中，需要看到當前的司法實踐對于網絡信息技術態度的失衡，這種失衡在以往的訴訟制度演進中同樣出現過，典型的例證是以DNA檢測技術為代表的一系列科技證據的出現。所不同的是，當前以大數據分析為代表的新興技術不僅影響個別案件事實的認定，還在更深層次上影響著人們對于事實本身的理解。在此背景下，針對個別規則的單獨矯正實際上難以有效回應這種影響，使得一方面對于傳統理論的重新解讀必不可少，另一方面也意味著需要在必要時進行制度革新。本文對于有效數字辯護在理念、制度和程序三個層面的探討僅僅是這種回應的一小步，未來仍然需要與刑事訴訟其他相關制度進行進一步磨合和銜接，才有可能真正實現辯護權的有效保障。