目錄
一、合憲性審查的憲制背景：民主集中制下的權力結構
二、合憲性審查的功能定位：維系議行二元結構的平衡
三、合憲性審查制度的雙重功能及其具體展開
內容提要：作為憲法上的重大制度，合憲性審查既是一項法律安排也是一項政治安排，既具有法律方面的功能又具有政治方面的功能。中國需立足自身的政治結構和國家權力運行體制，探索發(fā)展合憲性審查的中國道路。在“八二憲法”確立的國家權力運行結構中，民主集中制、議行關系、合憲性審查三者之間相互依存、環(huán)環(huán)相扣。合憲性審查制度應以維系議行關系的平衡為功能定向，圍繞效率與約束的雙重目標，在政治層面和法律層面發(fā)揮雙重功能。政治性的合憲性審查主要從黨政關系、權力結構和民主運行的角度進行，規(guī)范和保障人民民主的實現(xiàn)；法律性的合憲性審查，主要涉及法院在審理個案遇到合憲性疑問時應如何處理的問題。合憲性審查的政治功能決定了，法律性的合憲性審查應改變當前多元多軌的立法審查現(xiàn)狀，轉向全國人大及其常委會與最高人民法院相銜接的二元雙軌機制。
關鍵詞：議行關系；議行合一；功能適當；民主集中制；合憲性審查
中共十九大報告明確提出，要“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”，這意味著合憲性審查制度的建設被正式提上中國的政治議程。合憲性審查制度建設，離不開對其制度功能的設計和探討。十九大召開以來，學界對此已給予較多關注。現(xiàn)有研究大多聚焦合憲性審查制度的法律功能。以近期代表性成果為例，這些研究或以立法法為基礎，討論合憲性、合法性、適當性審查的類型化構建，或闡釋分析備案審查與合憲性審查的關系，或爭論合憲性審查究竟應以事前的法律草案審查為主還是以事后的抽象規(guī)范審查為主，或討論全國人大憲法和法律委員會的功能如何發(fā)揮，等等。這些研究，無疑為合憲性審查制度的建設提供了必要的理論基礎和有益的智識貢獻。
不過，作為中國憲法上的一項重大制度，合憲性審查不僅是一項法律安排也是一項政治安排，既具有法律方面的功能又具有政治方面的功能。作為一項政治安排，合憲性審查權力需要內嵌于“八二憲法”所確立的國家權力結構中，構成中國政治體制和國家權力結構的一個基本環(huán)節(jié)。合憲性審查制度要與既有政治制度安排相協(xié)調，并通過對既有制度安排的影響，填補因社會發(fā)展、政治系統(tǒng)功能變遷形成的國家權力配置方面的縫隙，完善國家權力運行的憲法秩序。在中國特色社會主義憲法秩序的語境中，合憲性審查制度的政治功能是其法律功能實現(xiàn)的前提和基礎，脫離政治功能孤立地探討法律功能，既無法理解中國合憲性審查制度的獨特性，也很難為合憲性審查制度的建設提供有效的理論指導。有鑒于此，本文嘗試在合憲性審查制度的憲制背景下發(fā)掘其在國家權力運行體制中的政治功能。在此基礎上，進一步討論其政治功能和法律功能的實現(xiàn)問題。
一、合憲性審查的憲制背景：民主集中制下的權力結構
在“八二憲法”的規(guī)范結構中，民主集中制是中國特色社會主義政治制度的根本原則，也是國家權力運行和配置的根本原則，延伸適用于所有國家機構。憲法第3條第1款規(guī)定，中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則，第2—4款規(guī)定了民主集中制展開的三個場域：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會、國家機構、中央與地方關系。從這一意義上講，民主集中制是將人民、全國人大、國家機構三者關聯(lián)到一起的重要線索，構成了中國合憲性審查制度展開的憲制背景。
（一）理解民主集中制的政治社會學視角
“民主集中制”最早由列寧提出，在實踐中逐漸發(fā)展。其最初主要指向聯(lián)邦制和單一制的國家結構原則，后來演變?yōu)檩椛潼h內以及整個國家機構權力配置的組織原則。從其語詞結構、制度源起以及設立目的看，民主集中制想要實現(xiàn)的，是“在民主基礎上的集中，在集中指導下的民主”，民主集中制有其自身相對固定的內涵。民主是為了形成正確的意見，集中則是為了在民主決策的框架下更好地執(zhí)行并塑造更加強有力的政府，但這種強大必須建立在民主的基礎之上。“當人民要求的政策一經(jīng)通過民意機關而交付于自己選舉的政府的時候，即由政府去執(zhí)行，只要執(zhí)行時不違背曾經(jīng)民意通過的方針，其執(zhí)行必能順利無阻。這就是集中制的意義。只有采取民主集中制，政府的力量才能特別強大。”因此，民主集中要同絕對集中區(qū)分開來。
從規(guī)范文本來看，中華人民共和國成立以來的歷部憲法都對民主集中制作出了規(guī)定。憲法雖歷經(jīng)三次全面修改，議行雙層結構（全國人大/全國人大常委會及由其產(chǎn)生的其他國家機關）的權力分配體制并未發(fā)生根本變化，有關民主集中制的規(guī)定在形式上也沒有多大改變，只是更加明晰了。但就內涵而言，民主集中制卻發(fā)生了實實在在的改變，這種變化同“八二憲法”以來國家權力運行結構的變遷息息相關。要深刻理解這種變遷及其內在機理，有必要引入政治社會學的視角。一方面，“八二憲法”以來的憲法變遷與社會系統(tǒng)所描述的功能分化圖景存在一定的契合。在社會功能分化的基礎上，政治也根據(jù)自身功能限定了更為集中的事務領域，不再將政治的標準輻射到全社會領域，這反過來影響了政治系統(tǒng)內部的國家權力配置。另一方面，隨著政治領域的功能限定，政治系統(tǒng)的運行模式也要做出相應調整，其內部發(fā)生了“政”與“治”的分化，二者各自承擔特定的功能，并與人民形成內在聯(lián)系，從而形成政、治、民的三重結構。可以說，“八二憲法”以來國家權力運行結構的變遷，與政、治、民三者之間關系的變遷具有緊密關聯(lián)，需要從這三者關系的視角透視民主集中制的規(guī)范內涵。
現(xiàn)代民主社會中，為應對社會復雜性的提升，政、治、民三者應當有所界分，并各自承擔不可替代的功能，形成一種分化、依存和制約的結構。在一個功能分化的、按多元標準運行的復雜社會中，政治系統(tǒng)的目標是，通過組織機制的合理設置，不再將一元化標準強行植入社會領域，同時又要保證政治系統(tǒng)沿著特定的政治方向運行，充分回應社會中不斷涌現(xiàn)的新問題，并有足夠能力作出“有約束力的政治決斷”。這其實就是“既保障民主、又保證集中”。政治系統(tǒng)需要保持“對可能性的開放態(tài)勢”，更加及時地獲取多樣化的信息，以使政治決定能夠在充分的可選擇空間內，及時應對經(jīng)濟、科學、環(huán)境、道德、文化等領域的高度復雜性。在這一背景下，政、治、民三者既獨立運行并承擔、實現(xiàn)著各自功能，又能在動態(tài)中保持緊密聯(lián)系，共同服務于政治系統(tǒng)目標的實現(xiàn)。
“政”是狹義之政治。狹義的政治僅限于政黨政治，是民主運行的基礎，其任務是確定政治方向，為行政決定設定前提，其過程表現(xiàn)為政治意志統(tǒng)一的過程。“治”則是一套專業(yè)化的科層體系。廣義的“治”包括立法、行政等國家權力活動，它能夠專業(yè)化地應對社會復雜情勢。諸如安全、經(jīng)濟、民生、環(huán)境、科技等領域存在或出現(xiàn)的問題，都需要通過“治”的運作加以解決。在“政”與“治”的關系中，前者可以為技術化的科層體制指明政治方向，但又不直接介入“治”的事務領域，主要通過特定的監(jiān)督機制對“治”發(fā)揮影響。“治”作為專業(yè)化的科層運行機制，能夠更加高效精準地回應社會環(huán)境中諸如金融、科技、互聯(lián)網(wǎng)、食品安全等領域的問題，并將相關信息反饋給“政”，促使其對政治決策進行反思和改進。“民”作為政治權力的來源和基礎，不能等同于權力本身。人民既不直接行使權力，也不直接介入“政”與“治”的事務，而是通過“代表”“選舉”“程序”等要素同“政”與“治”產(chǎn)生結構上的關聯(lián)。例如，“民”可以通過民意表達等渠道對政治決定或行政決定產(chǎn)生間接的刺激和影響。接收到民意信號的“政”與“治”，再通過各自的法定程序對民意作出反應。從這一意義上講，“民”乃是政黨政治的動力所在。總之，政、治、民三者在分化、依賴的基礎上形成了政治系統(tǒng)內部的子系統(tǒng)，共同維系著政治系統(tǒng)的運行。這三者之間關系演變的趨勢，可從中華人民共和國成立以來因社會復雜性提升而導致的國家權力運行實踐的變遷中加以透視。在此基礎上，也能更加清晰地提煉出民主集中制的規(guī)范內涵及其變遷軌跡。
（二）民主集中制規(guī)范內涵的變遷
“政”與“治”的區(qū)分改變了整個政治系統(tǒng)的結構以及權力的分配方式，對于現(xiàn)代社會具有重要的革新意義。就中國而言，民主集中制的運行同樣涉及政、治、民三重結構的關系。這三者關系的不同，構成了“民主”運行機制的不同以及“集中”在實現(xiàn)形式、程度與范圍上的差異。
中華人民共和國成立之時，建立在當時政治情勢基礎上的政治目的是國家穩(wěn)定、統(tǒng)一、富強，這決定了民主集中制要更加朝向“集中”的方向發(fā)展，從而建立起理想化的“議行合一”的民主集中結構，強調代議、執(zhí)行的高度同質化，而非議行之間的區(qū)分與制約。在實踐中，某種程度上甚至出現(xiàn)了人民、代議、執(zhí)行三者不分的情況，表現(xiàn)為繞開專業(yè)化的科層體制，通過群眾運動直接實現(xiàn)政治目的，導致“政”“民”界限不分，打破了憲法所確立的國家權力配置結構。當時，為配合國家戰(zhàn)略，快速實現(xiàn)社會改造和國家富強，圍繞公有制及其配套的計劃經(jīng)濟模式，國家權力擴張并滲入到全社會領域的方方面面，對科層體制提出了極高要求。具體而言，既要求權力覆蓋范圍廣泛且組織規(guī)模龐大，又要求權力的執(zhí)行力具有高度組織性和統(tǒng)一性。由于常規(guī)的科層體制難以滿足上述要求，為實現(xiàn)政治目標，只能突破常規(guī)，展開“運動式治理”。在當時，為追求社會高度同質化的目標，運動式治理不得不取代常規(guī)的科層體制。職業(yè)化、專業(yè)化的科層體制高度依賴于運動式的政治過程，不僅“政”與“治”的內在區(qū)分未能實現(xiàn)，“治”還被迫從屬于“政”。人民也時常伴隨政治運動直接出場，民眾不是通過制度化的程序去影響“政”，而是與“政”相混同。總之，在政、治、民三重結構中，“政”被高度強化，“集中”得到空前提高，過度的“集中”甚至脫離了“民主”的軌道。
改革開放后，經(jīng)過一系列的憲法修改，“八二憲法”形成了“中國特色社會主義”“公私二元”的憲法結構。“私人利益”的融入引發(fā)了一系列制度轉型，經(jīng)濟事務、法律事務等開始朝向獨立化和專業(yè)化的方向發(fā)展。相應地，經(jīng)濟系統(tǒng)和法律系統(tǒng)等社會子系統(tǒng)，都獲得了獨立于政治系統(tǒng)的特殊性，并根據(jù)自身的特性、邏輯和符碼各自展開。從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉變，意味著國家權力運行結構的根本改變。隨著經(jīng)濟系統(tǒng)的分出，為適應由此產(chǎn)生的經(jīng)濟治理的需要，以及進一步產(chǎn)生的多元社會治理的需要，政治系統(tǒng)也隨之調整，運動式治理逐漸讓位于日常的行政治理體制。這種日常的行政體制中，決策具備技術性和專業(yè)性更強、可預測性更高的特點，于是“治”逐漸從狹義的“政”中分化出來，在政治系統(tǒng)中形成了“政”與“治”的分離。“政”所發(fā)生的變遷表現(xiàn)為大規(guī)模的群眾運動逐漸退場，政黨政治的展開更加具有常規(guī)性，也更依賴制度化的程序。另外，為應對復雜的專業(yè)事務，專業(yè)化、常規(guī)化的科層體制，即“治”的系統(tǒng)開始獨立。其一方面具有很強的獨立性，在處理日常事務時不直接屈從于政治過程；另一方面，在科層制中，當“治”的結構遇到重大問題，又需受到政治過程設定的政治方向的制約。與此相應，國家權力配置也圍繞這一制度轉型進行了調適。比如，由于法律系統(tǒng)獨立性的加強，立法權得到擴張；行政權受到限縮，不再隨意干預經(jīng)濟領域，宏觀調控權力的行使受到了節(jié)制。當然，由于社會復雜性的提升以及各類新興事物的出現(xiàn)，行政權也要在某種程度上獲得強化，但這種強化往往是在其自身專業(yè)領域內實現(xiàn)的。此外，隨著法律系統(tǒng)的逐漸分出，司法權也相應地得到加強，并使政法適度分開。整體來看，改革開放以來，在憲法修改的基礎上，國家權力的運行和配置相應發(fā)生了變遷。在理解和把握民主集中制規(guī)范內涵時，要更加強調民主的制度化以及“民主與集中相結合”，強調“民”與“政”的適度分化以及“政”與“治”的功能區(qū)分。政、治、民三個內部系統(tǒng)的分化，滿足了社會復雜性不斷提升的需要。保持三者的適度分化，保證三者的功能界分與實現(xiàn)，是保障現(xiàn)代社會政治系統(tǒng)功能展開的重要基石。只有如此，民主才能通過制度化的程序將多樣化的社會需求反映到政治層面，政治系統(tǒng)也才能具備迅速、充分回應社會需求的專業(yè)能力，真正做到“民主”與“集中”相結合。
改革開放進入到新時代，社會領域進一步分化，社會主要矛盾從人民日益增長的物質文化需要與落后的社會生產(chǎn)力之間的矛盾，轉變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。這意味著，因經(jīng)濟領域和社會領域高度自治引發(fā)的各種負面效應開始顯現(xiàn)，需要在私人自治的基礎上適度強化國家干預。社會由此衍生出新的復雜性，主要表現(xiàn)為社會福利需求和社會保障需求日益增多，需要增加公共管理機構與之配套，在不加重政府財政負擔的基礎上確保公共服務的高效供給；新的金融風險、環(huán)境風險、科技風險、互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)風險不斷出現(xiàn)，需要分工精細、專業(yè)精深的專門機構予以應對。諸如此類的新形勢，要求相應的公共行政部門保持組織架構上的穩(wěn)定性以及政策層面的持續(xù)性和連續(xù)性。同時，行政權力的觸角有必要向未曾涉及的領域不斷延伸和擴展，為追求效率之目的，甚至需在某種程度上突破傳統(tǒng)法治國的束縛。如韋伯所見，行政任務的強度和質的發(fā)展更加有力地推動了科層化進程。在此背景下，政、治、民的關系在分立的基礎上，又呈現(xiàn)新的態(tài)勢。為應對新的復雜情勢，三者的依存度開始提升。具體而言，“政”的一面將適度得到加強。“中國共產(chǎn)黨領導”被寫入憲法條文，正是為了順應新時代背景下加強“政”的需要。同時，“政”與“民”之間通過程序建立起來的結構耦合機制需要進一步提升，以確保民眾意見能夠反映到政治決策層面。在日益緊迫的時間壓力下，“治”的專業(yè)化應進一步得到強化，但為確保“治”能作出行之有效的決定，還需采取措施防止權力濫用。總之，要在民主的基礎上有效實現(xiàn)“集中”，政、治、民三者不能僅僅滿足于分化，還需要進一步加強聯(lián)系與溝通，以使“民主”和“集中”同時實現(xiàn)。
（三）民主集中制下的議行關系
新的社會情勢下，政、治、民三重結構的關系變化需要在國家權力配置方面獲得體現(xiàn)，具體反映到憲法所規(guī)定的議行雙層結構中。在憲法上的國家權力配置層面，政、治、民的三重關系反映為“人民—中國共產(chǎn)黨/全國人大—國家機構”三位一體的結構體系。民意、政治決斷、科層體制三者各自在獨立的空間內運作，互不侵擾又互相依賴，保持著良好的平衡。從政治社會學的角度來看，這一結構是當今中國政治穩(wěn)定的重要前提。這三者的內在關系，構成了政治系統(tǒng)的內部組織制約，一方面可以通過組織約束防止政治系統(tǒng)的內在擴張，將政治系統(tǒng)限定在特定的政治事務領域，另一方面又能使政治系統(tǒng)及時回應社會日益涌現(xiàn)的各種新問題，并在特定的政治前提下，作出有約束力的決斷。“八二憲法”以來，中國國家權力配置的總框架并未發(fā)生實質變化，仍然是“全國人大/常委會之下各國家機關分工、配合和制約”的模式。然而，隨著改革開放以來社會的轉型和整體變遷，“八二憲法”內置的國家權力結構已悄然發(fā)生了“憲法/政治狀態(tài)”的改變。
首先，“八二憲法”的權力決斷機制，即確立國家根本政治決斷的機制，是通過“中國共產(chǎn)黨—全國人大/全國人大常委會”的二元結構塑造的。其次，“八二憲法”的權力運行機制屬于技術化的權力分工和制約，這一維度主要通過立法、行政、司法、監(jiān)察等國家權力之間的關系來界定。在這個二元維度的分層結構中，第一個層面涉及“政”的內部構造以及“政”與“民”的關系，第二個層面涉及國家機構之間的關系，并因為建立了制度化的“行—政”結構，從而形成了“政”與“治”的內在區(qū)分。此即“八二憲法”中的議行雙層結構：“中國共產(chǎn)黨—全國人民代表大會”的政治決斷維度，屬于“議”的層面，立法、行政、司法、監(jiān)察維度的國家權力則屬于“行”的層面。這一議行結構的特征不能簡單地用合一、分開或者融合來概括。首先，這兩個維度的權力結構顯然并未合一。其次，議行結構涉及的是兩個層面的權力結構，而非平行層面上的權力分開，權力分開只能限于第二維度中的國家權力分工，并僅在這一層面，可適用“功能適當”原則。“議行融合”的說法可能更為貼切，但“融合”一詞的表意并不清晰，融合的程度和范圍也難以確定。
議行雙層結構的特征、議與行在功能上的區(qū)分及其相互依存的關系，只能置于政、治、民這三重結構中才能理解。首先，議行之間互相區(qū)分、功能有別。前者更注重發(fā)掘民意，并以民意為基礎，通過特定程序作出政治決定，把握政治方向。后者則是在政治方向的框架中進行技術化治理。其次，議行之間相互影響、相互合作，科層制帶有技術化、專業(yè)性和政治中立的特點，需要通過民主政治過程為其設定政治方向，并通過特定方式對其加以限制。比如，通過人事關聯(lián)、黨委在政府機構中的設置、黨政合署辦公等機制安排，將黨的決定轉換為國家意志，為治權結構的運作設定前提。再次，在議行二元結構中，后者也能夠對前者產(chǎn)生影響。政治決定作出過程中可能出現(xiàn)專業(yè)知識不足或信息不對稱等問題，此時，專業(yè)化的治理機制可以對政權結構提供反饋。最后，二者都離不開民眾這一系統(tǒng)的支撐，只有與民眾產(chǎn)生關聯(lián)，議行二元結構才能獲得源源不斷的民主動力，糾錯機制才能行之有效。
二、合憲性審查的功能定位：維系議行二元結構的平衡
國家權力既要在政治民主過程設定的政治方向中運行，又內在地建立起了分工體系，從而實現(xiàn)民主運行、專業(yè)行政、政治集中三者的平衡建構，以最大限度地實現(xiàn)政治系統(tǒng)的功能，滿足民主集中制的要求。政治系統(tǒng)因應社會復雜性的要求而產(chǎn)生的功能定位，構成了“議行雙層結構”的規(guī)范目標，也為合憲性審查的功能展開設定了方向。
（一）議行雙層結構的規(guī)范目標
社會復雜性的提升對于政治系統(tǒng)的能力提出了相應要求。政治系統(tǒng)亟需在傳統(tǒng)代表制的基礎上，建立起應對復雜社會問題的反思機制，強化民眾與政權之間的程序通道，將公共意見與“政治決定的前提”緊密聯(lián)系在一起，實現(xiàn)政治系統(tǒng)的功能——“作出有約束力的政治決斷”。如果說傳統(tǒng)上權力分立的主要目的在于制約權力和保障自由，今天的國家權力配置則需要在此基礎上更進一步。在此背景下，就產(chǎn)生了兩種需求：保障政治系統(tǒng)功能的展開，以作出有約束力的政治決斷；規(guī)訓政治系統(tǒng)以防止政治系統(tǒng)擴張。
彭真在總結“八二憲法”有關國家權力分配的諸原則時指出，國家機構的諸多規(guī)定應遵循三項原則：“第一，使全體人民能夠更好地行使國家權力；第二，使國家機關能夠更有效地領導和組織社會主義建設事業(yè)；第三，使各個國家機關更好地分工合作、相互配合。”對此，張翔和王旭分別進行了解讀，王旭將之歸納為“民主制約原理”“機構效能原理”“機構耦合原則”。張翔認為這段話要表達的核心是“國家權力行使要有效能”這一原理，進而與國家權力配置的“正確性”問題聯(lián)系在一起。兩位學者的上述歸納，無疑看到了政治系統(tǒng)功能取向中的政治效率面向，但政治效率需置于社會系統(tǒng)功能分化背景下的政治系統(tǒng)功能定位中方能更好展現(xiàn)。否則，無論是“效率”還是“正確性”，都難以找到界定標準。
在彭真總結的三項原則中，第一個子原則確立的不僅僅是民主制約原理，也有狹義政治維度上的民主實現(xiàn)和政治過程的原理，其中提到的“人民更好地行使國家權力”至少包括兩方面要求：（1）民主過程最大程度的實現(xiàn)；（2）有效率地作出有約束力的政治決定。在這個維度中，主要涉及“中國共產(chǎn)黨—全國人民代表大會”的黨政結構。一方面是“中國共產(chǎn)黨”的政黨代表結構，有學者將其稱為來自人民的“委托專政”，這種民主建構主要通過黨群之間的、制度化的和非制度化的各種聯(lián)系（比如群眾路線等）形成；另一方面是中國共產(chǎn)黨與全國人大之間的關聯(lián)，黨的意志與國家意志之間的銜接，涉及黨政之間的關系問題。關于這二者的關系，習近平曾有明確論述，即“通過人民代表大會制度，保證黨的路線方針政策和決策部署在國家工作中得到全面貫徹和有效執(zhí)行。……善于使黨的主張通過法定程序成為國家意志，善于使黨組織推薦的人選通過法定程序成為國家政權機關的領導人員，善于通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導，善于運用民主集中制原則維護黨和國家權威、維護全黨全國團結統(tǒng)一”。這也意味著，中國共產(chǎn)黨通過民主過程所作的政治決定，需要經(jīng)過法定程序轉換為國家意志，即通過人民代表大會制度將黨的意志上升為國家意志，以此實現(xiàn)黨政之間的聯(lián)系。
第二、三個子原則涉及國家機關的權力運行和權力配置的原理，屬于治權維度中的國家權力分配原理。這兩個原則要求：（1）國家機關要更有效地領導和組織社會主義建設事業(yè)。為適應時代的發(fā)展，國家機關要發(fā)展出專業(yè)化的科層體制。（2）在這個維度中，國家機關相互之間要形成分工、配合和制約的機制，即立法、行政、司法、監(jiān)察等權力的分工與制約。因此，作為厘清國家機構分工維度的“功能適當”原則只能停留在這個層面。
總之，“八二憲法”建立起的議行結構，某種程度上與政治社會學上政治系統(tǒng)的內在分化相吻合。這種分化與耦合的議行結構，正體現(xiàn)了民主集中制原則的要求：建立既民主又集中、既追求效率又注重制約的國家權力運行機制。同時，其也符合國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的要求，能夠最大限度地實現(xiàn)政治系統(tǒng)在現(xiàn)代社會的功能。
（二）合憲性審查的功能分析
作為國家權力運行重要環(huán)節(jié)的合憲性審查也應嵌入到議行雙層結構中去：一方面，合憲性審查功能的展開需要以我國獨特的議行結構為前提；另一方面，合憲性審查又要起到維系議行結構平衡的作用。憲法文本對于議行關系的規(guī)定畢竟是靜態(tài)的。歷史實踐表明，議行之間的關系經(jīng)常遭到扭曲，二者之間的平衡經(jīng)常被打破。例如，中華人民共和國成立之初，政、治、民三者之間的平衡結構并不存在。即使是1982年憲法通過后，議行關系處于相對平衡狀態(tài)，但黨政之間的關系、國家機構之間的權限分工、立法的合憲性等方面一直存在諸多亟待解決的難題。為維持議行關系之平衡，就需要一種制度安排，合憲性審查制度恰好可以起到這種作用。合憲性審查的權力保留給全國人民代表大會憲法和法律委員會這一制度事實表明，合憲性審查是位于“議—政”這一維度的。合憲性審查擴展和加強了全國人大作為最高國家權力機關的屬性，不能僅從立法機關的屬性中去理解合憲性審查。要準確把握合憲性審查的功能定位，首先需要對置身于議行結構中的全國人大及其常委會的憲法屬性進行分析。
在規(guī)范層面，全國人民代表大會具有雙重的主體地位，即最高國家權力機關和國家立法機關。基于這一雙重屬性，全國人大同時處于“政”與“治”兩個系統(tǒng)，作為最高國家權力機關的全國人大處于“政”的維度，作為立法機關，則處于“治”的維度。這也使全國人大作為最高國家權力機關和國家立法機關的雙重地位變得更為清晰。
其一，全國人大作為最高國家權力機關，具有連接黨的領導和國家權力的橋梁作用，使黨的意志轉換為國家意志，并對由它產(chǎn)生的國家機構進行監(jiān)督。鑒于應對社會復雜性的功能劃分的要求，此處的監(jiān)督只能通過匯報工作、人事任免、人大代表的質詢等非直接介入相關機構工作的方式來進行，這里的“最高性”也就不是直接命令式的工作領導，而是通過間接的監(jiān)督方式來體現(xiàn)。
其二，全國人大和全國人大常委會作為國家立法機關又存在于“治”的維度中。雖然“八二憲法”在制定時就已考慮要“擴大全國人大常委會的職權和加強它的組織”，并且全國人大常委會在事實上也有所擴權，大量的立法事項由全國人大常委會而非全國人大承擔，但這并未使全國人大和全國人大常委會變?yōu)榉痔幉煌S度的兩個機構，全國人大仍然承擔著相應的立法工作。在這個維度中，全國人大和全國人大常委會的權限也被明確限定，并與其他國家機關形成了權力分工。
其三，作為最高國家權力機關的全國人大并非是全權的，全國人大的最高性體現(xiàn)在擁有終局的監(jiān)督權。雖然由其產(chǎn)生的國家權力機關要以不同方式接受全國人大的監(jiān)督，但不意味全國人大可以直接介入其他國家權力的運行。原因在于，以處于治權維度的國家機構為基礎構成的科層制，只有建立起適當?shù)姆止ぃ拍軜嫿ㄆ饘I(yè)化的科層體制，并適應現(xiàn)代社會的復雜性。
全國人大及其常委會的雙重屬性，使其成為連接議行結構的紐帶。由于合憲性審查權是保留給全國人大及其常委會的，合憲性審查的功能展開也需從這一前提出發(fā)，處理好議行之間的關系，維系議行之間的平衡。考慮到政、治、民三者的關系，位于政治結構中的合憲性審查需處理四重關系：（1）“議—政”維度中的黨政關系，即通過特定的程序實現(xiàn)政黨意志向國家意志的轉換；（2）“行—政”維度中國家機構相互之間的關系，即權限爭議問題；（3）“議—行”兩個維度之間的關系，即針對立法權的規(guī)范審查以及針對行政、監(jiān)察等權力的合憲性審查；（4）議行作為整體的政治權力結構與民眾之間的關系，涉及基本權利審查。合憲性審查需要在這之間保持平衡，從而最大程度實現(xiàn)政治系統(tǒng)的功能，即效率與約束的雙重實現(xiàn)。與此呼應，處于“議—行”關系維度的合憲性審查，需同時在政治層面和法律層面展開。由于政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的運行邏輯不同，合憲性審查雙重功能的實現(xiàn)具體表現(xiàn)為：（1）在政治系統(tǒng)中，發(fā)揮服務人民民主、理順政治系統(tǒng)運行、實現(xiàn)程序保障、解決權限爭議等作用，從而確保政治系統(tǒng)功能的最大化實現(xiàn)，即在民主基礎上有效率地作出有約束力的政治決斷；（2）在法律系統(tǒng)中，需遵循法律的邏輯，對立法加以審查，對個體基本權利給予保障，以及藉由對基本權利的保護間接促進人民民主。
三、合憲性審查制度的雙重功能及其具體展開
合憲性審查制度在政治層面和法律層面的雙重功能，需要依托具體制度才能展開，也需要結合中國特殊的政治體制、法律體制以及憲法文本中的相關規(guī)定具體討論。
（一）政治層面的合憲性審查
在政治維度中，合憲性審查應維系政治民主過程設定的政治方向，發(fā)揮服務政治民主過程和規(guī)范政治決定的雙重功能。一方面，合憲性審查應有助于政治民主的實現(xiàn)，保證政治意志形成過程的民主性以及政治決定能夠獲得貫徹；另一方面，政治民主過程本身包含但不限于代議制民主過程，合憲性審查不僅應對代議制民主（立法決定）加以規(guī)范，也應對廣義上的政治決定加以規(guī)范。
首先，合憲性審查可以將通過政治民主過程作出的政治決定，通過合憲性確認的方式轉換為法律決定，將政治意志貫徹到法律體系當中，從而服務于“人民民主”。在這一維度中，合憲性審查對人民民主的服務與確認，主要通過三種方式實現(xiàn)：其一，保障政治意志形成過程中的參與權。在政治意志的形成過程中，盡管政黨與群眾之間的聯(lián)系屬于政黨內部民主過程，相關程序大多是非制度化的，但有必要通過確認和保障基本權利，使來自最廣泛群眾的多元價值表達能以公開方式呈現(xiàn)，并獲得政黨的傾聽。其二，規(guī)范政治意志形成的過程，為之設定憲法邊界。雖然政黨意志的形成屬于政黨內部事務，憲法仍然為之設定了秩序框架，政黨意志的形成不能逾越憲法秩序，運動型治理模式因而受到限制。其三，對政黨意志的合憲性確認。在我國的議政體制中，政黨意志與國家意志存在緊密的內在聯(lián)系，政黨意志的形成和貫徹是“議—政”維度的核心問題，從政黨意志轉換為國家意志的過程需交由合憲性審查機關加以確認。相關審查涉及兩方面內容：（1）要審查立法在內容上是否符合政黨意志。對此，政黨意志需與憲法秩序相結合，通過將政黨意志納入考量的憲法文本對相關立法內容進行審查。這在物權法的審議過程中體現(xiàn)得非常明顯。物權法所設定的財產(chǎn)平等保護原則是否與政黨意志以及憲法所確立的社會主義制度相吻合，一度成為學者爭議的焦點。（2）要通過合憲性解釋的方式使立法符合政黨意志。立法往往存在解釋空間，在對立法中的相關條款進行合憲性解釋時，應選擇合乎政黨意志的方案。當然，對政黨意志的確認和探查應限定在必要范圍內，即只有當立法內容本身涉及重大政治爭議或意識形態(tài)分歧時才能適用，否則就只應在憲法的規(guī)范框架內進行審查和解釋。
其次，對政治民主過程的決定（包括立法）加以限定和規(guī)范。無論是制度化的立法還是非制度化的民意發(fā)現(xiàn)，民主過程總會出現(xiàn)偏離公意或異化的情況，也總有一些群體無法在政治意志形成過程中充分表達自己的利益訴求，此種情形構成合憲性審查之必要。需受到合憲性審查的對象包括：（1）立法程序，如全國人大與全國人大常委會之間的立法分工；（2）立法對權利義務的分配；（3）政治決定，如全國人大或全國人大常委會的決議；（4）政黨意志的形成過程是否符合法定程序；（5）政黨運行的內部紀律是否與憲法上基本權利的要求相符，等等。
最后，由全國人大/全國人大常委會行使的合憲性審查權，同樣會對從屬于“行—政”維度中的權限爭議，即國家權力之間的分工以及中央與地方之間的關系產(chǎn)生影響。當具有分工屬性的國家機構之間產(chǎn)生權限爭議時，可以通過合憲性審查加以確認。在中國，權限爭議是具有高度政治性的問題，無論是橫向的權限分工還是縱向的中央與地方關系問題，大多都是通過內部的政治調控機制解決的，很難進入正式的法律程序。相較而言，由于憲法對于橫向的權限分工規(guī)定較為詳細，權限邊界較為清晰，橫向的權限分工更容易成為憲法審查的對象。中央與地方之間的關系則因憲法規(guī)定太過籠統(tǒng)，很難通過憲法審查的方式加以明確。
（二）法律系統(tǒng)中的合憲性審查
我國的合憲性審查權由處于政治系統(tǒng)的全國人大及其常委會行使，但這并不妨礙合憲性審查出現(xiàn)于法律系統(tǒng)中。當全國人大及其常委會對立法、行政等國家公權力的行使進行審查時，必須借助合憲或違憲的符碼來運行，而不能直接將經(jīng)濟、道德等其他類型的符碼作為判斷標準。處于法律系統(tǒng)中的合憲性審查，需要適度隔離來自政治的直接影響，嚴格按照法律系統(tǒng)的標準運行。在合憲性審查的諸項功能中，規(guī)范審查和憲法訴愿是最典型的處在法律系統(tǒng)之內的功能。在我國，由于全國人大及其常委會不是司法機構，受理基本權利案件的憲法訴愿無法納入我國合憲性審查的功能范圍，但全國人大及其常委會可以通過與最高人民法院建立規(guī)范審查的銜接機制，從而對個案產(chǎn)生間接影響。規(guī)范審查是我國法律系統(tǒng)中的合憲性審查的焦點。當前，在規(guī)范審查領域，主要存在以下兩點問題需要厘清。
1.法律草案/法律的合憲性審查
法律系統(tǒng)中的合憲性審查面臨的最大問題在于，對于法律的合憲性審查能否以及如何展開，這涉及立法權與最高國家權力之間的內在張力，即議行之間的關系。對于法律合憲性審查的討論，可從對法律草案的審查和對已通過的法律的審查兩方面進行。
對法律草案的審查屬于事前審查。在法國和德國，對于法律的事前審查主要發(fā)生在國會通過法律之后、法律生效之前這一階段。法律通過之前的階段屬于議會通過民主程序對法律草案進行論證的階段，合憲性審查機構若在此時介入，或有過度介入民主過程之嫌。但在我國，全國人大及其常委會既是立法機關又是審查機關，在審議法律草案階段就開啟合憲性自審并無問題。并且，從邏輯上來說，也只有在這個階段進行審查，才有可能避免全國人大或全國人大常委會剛剛表決通過某部法律，馬上又要啟動對該項法律的合憲性審查這一矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)。
在法律的事后審查方面，立法法第97條規(guī)定，“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆伞保捶聪蛞?guī)定全國人大常委會可以撤銷全國人大制定的基本法律，由此為全國人大常委會審查全國人大立法造成了困難。要解決這一問題，需要回到議行結構和全國人大及其常委會的雙重屬性中才能理解。立法是民主過程的體現(xiàn)，合憲性審查是對代議制民主的糾正。立法處于“治”的維度，合憲性審查則處于“政”的維度，是最高國家權力的體現(xiàn)。對立法草案的合憲性審查固然重要，也確屬中國特色，但對立法草案的合憲性檢驗本質上仍屬民主立法的范疇，是代議制民主過程的一環(huán)，其沒有進入到合憲性審查的核心任務領域。盡管全國人大或其常委會作為立法機關，在對自己所立之法進行合憲性審查時，會遭遇“自己審查自己”的悖論，但如果將時間因素考慮在內，立法隨時代的發(fā)展極有可能出現(xiàn)原本合憲、如今卻不合憲的情況，這恰為合憲性審查的開展留有余地。因而，從憲法第57條關于全國人大最高國家權力機關地位的規(guī)定出發(fā)，不難推斷出，無論是全國人大制定的法律還是全國人大常委會通過的立法，都應受到衍生自“最高國家權力”的合憲性審查權的監(jiān)督。
2.合憲性審查機制以及人大與法院之間的聯(lián)動機制
立法法第96條、第97條、第99條確立了立法審查的二元機制：主動進行“改變和撤銷”的機制和依申請被動審查的機制。這個二元機制不能完全覆蓋合憲性審查的任務領域。此外，第96條、第97條所規(guī)定的“改變與撤銷”的權限以及受理機關與第99條所規(guī)定的審查權限和受理機關，并不統(tǒng)一。有權做出改變與撤銷決定的主體是分散的、多元多軌的，而被動審查的機構只能是全國人大常委會。在第96條規(guī)定的可以“改變和撤銷”的法定情形中并不包括違憲的情形。第97條卻規(guī)定，在對全國人大常委會制定的法律及之下的規(guī)范性法律文件進行審查時，某些情況需要考量是否合憲的問題。第99條確立的被動審查機制雖然明顯包含了違憲情形，卻未將法律違憲的情形納入其中。如果將合憲性審查權建立在第96條、第97條的基礎上，就無法將全國人大制定的基本法律納入審查范圍。“不適當”能否等同于“違憲”也難以確定。并且，多元多軌的審查模式下，不同審查主體對憲法的理解可能嚴重不統(tǒng)一，以致?lián)p及憲法權威。如果將合憲性審查權建立在第99條的基礎上，雖然合憲性審查權被專屬保留給全國人大常委會，但該條并未規(guī)定對基本法律和法律的合憲性審查。此外，第99條第3款關于主動“備案審查”的規(guī)定，顯然也無法完全取代合憲性審查的功能。
立法法規(guī)定中的上述缺漏決定了，合憲性審查不能局限于立法法所確立的立法審查體制，而應有所超越。無論是從合憲性審查制度自身的屬性，還是從我國立法法的規(guī)定來看，合憲性審查權都應在政治結構中專屬保留給全國人大和全國人大常委會，而不應像立法審查一樣出現(xiàn)多元多軌的情況。也就是說，當立法法規(guī)定的相關主體發(fā)現(xiàn)相關規(guī)范文件存在違憲之虞，應直接提請全國人大常委會進行審查或給出憲法解釋，防止不同機構對于憲法的理解發(fā)生不一致或出現(xiàn)偏差。這也意味著，立法法第99條的規(guī)定可以作為合憲性審查的規(guī)范基礎，但需將審查對象擴展到全國人大及其常委會制定的法律。
在政治體制之內全國人大及其常委會擁有專屬管轄權，意味著法院在遇到合憲性審查案件時，沒有處理權限，必須移交全國人大或全國人大常委會處理。但法院和全國人大、全國人大常委會之間可以建立起個案審查的聯(lián)動機制。在法院需要處理的案件中，有許多個案直接涉及公民的基本權利。法官在作出裁判時，有必要考量憲法規(guī)定并權衡基本權利的價值，以免造成法律體系的割裂。透過與公民基本權利直接相關的個案，能夠更容易地發(fā)現(xiàn)當前法律制度規(guī)定與憲法規(guī)范的不一致之處，這正是個案審查相較于抽象審查的優(yōu)勢所在。雖然全國人大或全國人大常委會的合憲性審查只能是抽象審查，但法院在個案審判過程中，若發(fā)現(xiàn)相關法律文件有違憲之嫌，完全可以暫停審理并提請全國人大常委會啟動合憲性審查。法國便有類似的做法。傳統(tǒng)上，法國的憲法委員會審查是一種政治審查。2008年修憲之后，法國改革了合憲性審查制度，建立了“合憲性先決程序”機制。法院若發(fā)現(xiàn)相關立法文件可能涉及違憲，可以立即暫停案件審查，并將案件提交至最高行政法院和最高法院進行篩查，以便決定是否向憲法委員會呈交違憲審查的提請。這種二元雙軌的合憲性審查機制，目的在于突破合憲性審查的政治屬性，嘗試與司法渠道建立溝通，形成憲法審查機構“司法權化”的趨勢。實際上，我國也有必要建立全國人大常委會與最高法院的聯(lián)動機制和二元雙軌的合憲性審查模式，賦予最高人民法院提請合憲性審查的篩選權和決定權，審查權則仍然歸屬于全國人大常委會。
（三）合憲性審查的制度落實
合憲性審查具有的政治層面與法律層面的雙重功能屬性，在“八二憲法”中也可找到對應，即“監(jiān)督憲法的實施”和“解釋憲法”兩種制度安排。長期以來，學界并未對這兩種制度安排進行嚴格區(qū)分，經(jīng)常將“憲法解釋”“憲法實施”“憲法監(jiān)督”“合憲性審查”等術語相互混用。憲法第62條第2項關于“監(jiān)督憲法的實施”的規(guī)定以及第67條第1項關于“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的規(guī)定均表明，上述概念對應著不同的制度安排，在理解和使用時應有區(qū)分。“憲法實施”的涵義最為廣泛，包括一切貫徹落實憲法的行為。“憲法監(jiān)督”和“憲法解釋”則同屬于“合憲性審查”的范疇。從法條規(guī)定來看，全國人大只享有憲法監(jiān)督的權限，全國人大常委會則擁有解釋憲法和憲法監(jiān)督的雙重權限。從合憲性審查的雙重屬性來看，“憲法監(jiān)督”更適合作為政治性的安排，“憲法解釋”更適合作為法律性的安排。具體來說，憲法監(jiān)督權是全國人大擁有的權力，全國人大常委會監(jiān)督憲法之權乃派生于全國人大，較全國人大常委會專屬的憲法解釋權更具有根本性，因而需要強調其政治屬性。憲法解釋主要涉及類似法律解釋的技術性操作，因而適合在法律系統(tǒng)中運作。
基于上述分析，可以認為，“八二憲法”中已經(jīng)蘊含了合憲性審查功能展開的雙重制度安排。作為政治性安排的憲法監(jiān)督，適宜通過全國人大或全國人大常委會針對重要的政治決定進行合憲性審查加以落實；作為法律性安排的憲法解釋，應由全國人大常委會結合具體爭議，借助法律解釋技術展開說理和論證。全國人大和全國人大常委會有必要針對這兩種制度安排作出更為細致的規(guī)定，即在全國人大憲法和法律委員會、全國人大常委會法制工作委員會相應工作的基礎上，對憲法監(jiān)督和憲法解釋的事項進行適度區(qū)分。例如，可以將權限爭議、黨內法規(guī)的合憲性審查、政黨意志的合憲性確認、全國人大/全國人大常委會決議的合憲性審查、政治民主程序的合憲性確認等納入憲法監(jiān)督事項，將由最高人民法院移交的需附帶進行合憲性審查的案件納入憲法解釋事項。只有如此，合憲性審查制度才能真正落地并發(fā)揮其特有功能。
*作者：李忠夏，山東大學法學院教授。
*本文原載《法學研究》2019年第6期第3-17頁。轉自《法學研究》公眾號”。