王 瑩：中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國人民大學未來法治研究院副教授
德日傳統詐騙罪教義學認識錯誤、財產處分等理論為中國刑法詐騙罪研究提供了重要的術語工具與理論滋養，但對德國刑法詐騙罪教義學的過分倚重也形成了對其的路徑依賴與術語捆綁，無法擺脫德國教義學內部觀點沖突、學派林立的困境進行我國詐騙罪理論創新。
詐騙罪外觀巍峨的教義學大廈缺乏統一的教義學基石，以至于這座大廈內部不同理論互相掣肘、支離破碎，面臨分崩離析的危險。本文將在對詐騙罪傳統教義學全景式描述中揭示傳統詐騙罪教義學內部的困境，解構詐騙罪不法內核，并在此基礎上嘗試對詐騙罪的不法本質及構成要件進行中國語境下的重構。
一、描述：被害人與行為人視角疊加中的詐騙罪教義學圖景
(一)詐騙罪構成要件：被害人視角的詐騙罪教義學圖景
傳統理論認為詐騙罪屬于關系犯。以關系犯概念為基點，被害人教義學在詐騙罪領域獲得廣泛而深入的發展。Hassemer認為：在需保護性考量上應將犯罪分為干預犯與關系犯。關系犯中，被害人以其對犯罪行為的參與表明了對自我保護的忽視，不具有刑法上的需保護性；而在干預犯中，只要被害人自己不對危險源答責，就一般性地承認刑法上的需保護性。如果被害人對行為人虛構的事實產生懷疑，卻不采取可能的措施消除懷疑繼續處分財物的，因具有充分的自我保護可能性而不具有詐騙罪的需保護性。被害人教義學不僅主導了詐騙罪構成要件整體層面關于被害人過錯是否排除對行為人歸責的討論，也在認識錯誤、財產處分構成要件要素上開展被害人視角的考察。
1. 認識錯誤理論
詐騙罪的傳統構成要件結構中被害人認識錯誤作為欺騙行為與被害人交付財產行為之間的連接環節，將被害人推向詐騙罪教義學的前臺。對同一種欺騙行為，不同的被害人根據其自身的受教育程度、經濟狀況及利益觀會產生不同的心理反應，而認識錯誤構成要件要素要求對被害人心理事實層面進行檢驗，就使得詐騙罪的構成要件符合性判斷成為一個取決于被害人主觀方面的問題。事實的心理學意義上的錯誤概念損害詐騙罪構成要件不法定型化機能。而如果采取所謂規范的錯誤概念，認為被害人事實上的懷疑程度并不重要，關鍵是處分行為與欺騙行為之間具有歸責關聯，則錯誤認識作為詐騙罪構成要件要素本身的必要性就成為疑問。
2. 財產處分理論
通說將詐騙罪理解為自我損害的犯罪，自我損害的特征體現于被害人交付財產行為。財產處分理論以及甚囂塵上的財產處分意識必要性的爭論經由日本學界傳至我國。針對實物詐騙，我國多數說持處分意識必要說；個別學者采取種類與數量處分區別說，認為對于行為人混入同種商品的被害人（如在普通酒中塞入同種酒）具有處分意識，成立詐騙，對于混入不同種商品則無處分意識（如在方便面箱中塞入照相機則對照相機無處分意識），成立盜竊。但上述對處分意識寬緩化的理解實際上是對處分意識必要說的放棄。針對債務詐騙，我國學者以必要說不會導致德國刑法上的處罰漏洞為由傾向于采納處分意識必要說。但在債務詐騙中尋找被害人的處分意識實際上是一個無法完成的任務。
(二)詐騙罪不法本質：行為人視角的詐騙罪教義學圖景
德國刑法對于欺騙行為不法本質的理解，代表性的有意思表述價值說、真相權利侵害或真相義務違反說。由于欺騙行為不法本質主要解決如何看待詐騙罪的行為不法問題，上述學說自然也是從行為人角度進行其理論建構。
1. 意思表述價值說
該說認為欺騙行為是指表述某種錯誤的不符合事實的信息，即具有意思表述價值的行為。意思表述價值說將欺騙分為明示型欺騙與默示型欺騙。前者指以言辭、書面材料或表意性的符號性的行為如某種手勢、點頭或者搖頭進行虛假意思表述，而后者是指雖不存在積極的虛假意思表述，但根據特定交易情境，從行為人的行為之中可推導出虛假意思表述。后者需要根據交易群體共識說進行判斷，即在交易對方沒有作出明示的意思表述時，根據交易慣例或者規定該交易類型的法律，應當如何進行理解。交易群體共識說的理論根據是錯誤風險分配理論：即在不同交易類型中如果發生錯誤信息理解或對行為進行了錯誤解讀，根據交易慣例應該由誰來承擔錯誤的風險。
該說的問題在于，來源于民事交易中的錯誤風險分配規則是否能夠作為界定詐騙罪刑事不法的標準？根據不同商業交易類型特有的信息風險分配來確定的交易群體共識是一種民法上的構造，民法上的風險分配旨在交易雙方之間妥當地分攤經濟風險，而刑法的任務在于將具有社會危害性的行為界定或解釋為刑法上的特定構成要件。行為人在交易信息溝通中并未積極傳遞虛假信息，交易對方從行為人的緘默或其他行為之中推導出錯誤信息，因而導致損失的，為何需要緘默方來承擔錯誤信息的刑事風險？從客觀歸責角度來看，行為人并未主動創設錯誤信息的風險，只是在交易中未揭示該錯誤風險，由于行為人并非像在背信罪那樣對被害人的財產損失負有保證人地位從而負有揭示錯誤風險的義務，因此被害人應當自己承擔信息錯誤的風險。
2. 真實義務違反或真相權利侵害說
Kindhaeuser提出詐騙罪的不法實質在于對于與財產決定相關的真相權利的侵犯；同樣遵循這一規范建構路徑的Pawlik主張，詐騙罪的不法實質在于對財產管理相關的真實義務的違反。
Kindhaeuser認為：真相權利產生于作為交易雙方的行為人與被害人的溝通關系，即通過溝通形成對特定信息通告或者錯誤糾正的信賴。它并不是一種像人身自由與生命權那樣的絕對權利，后者是一種消極合作的利益，即不允許他人侵犯的法益，而前者是一種積極合作的利益，即要求他人提供真相的權利。Pawlik對真相權利進行了保證人地位角度的重構：詐騙罪的行為人相對于被害人處于防止錯誤信息的保證人地位。
以上兩說在批判傳統詐騙罪教義學基礎上嘗試引入全新的視角理解詐騙罪的不法本質，但最大問題在于真相權利或真相義務來源的證立。商品交換需要社會關系的匿名化，因此在交易雙方中存在一個基本的不信任關系，而非信任關系。原則上交易雙方有必要各自搜集盡量充分的交易信息，各自承擔信息錯誤的風險。因此，何以從這種普遍的不信任關系基礎中推導出一種對真相的特別的信賴，即要求真相的權利從何而來？就像不存在一個類似于生命權、健康權絕對的真相權利，也不存在脫離具體交易溝通情境的真相義務。
如果真相權利或義務始終必須根據交易類型中的信息溝通情境加以決定，則真相權利說或真相義務說就成為多余的理論構造——法律意義上的權利或者義務顯然是一種制度化的相對穩定而抽象的構造，而不是根據具體交易情境來確定的具體行動指南。
二、解構：關系犯與自我損害概念誤區
關系犯概念具有很大誤導性。首先，干預犯與關系犯區分的思想基礎被害人需保護性概念存在疑問。既然立法者創制了某種構成要件，就一般性地肯定了所有被害人的需保護性，除非存在自我答責情形。其次，所謂關系犯與干預犯概念，不過是構成要件現象類型層面的一種區分，在歸責的意義上二者之間并沒有區別：即使是所謂關系犯，行為人將被害人按照其犯罪計劃調動起來加入其犯罪過程，但被害人的行為仍然可以一般性地歸責給行為人。盡管其忽視了自我保護，但在客觀歸責理論的意義上忽視自我保護并不等于自我答責。沒有理由認為關系犯不適用客觀歸責理論，或者在關系犯中對客觀歸責理論行為人與被害人之間的風險分配進行完全不同的考量。只有當被害人因其參與應對法益侵害危險源自我答責時，即對風險具有更好的認知或支配時，才可以排除歸責。
詐騙罪中被害人對損害因果進程的參與只是詐騙罪事實層面因果進程中的特有環節，并不會改變規范層面歸責的本質與宗旨：歸責是將行為結果作為行為人的作品歸屬給他，始終是對行為人的歸責，而非對被害人的歸責。盡管被害人一般性地參與了詐騙罪的行為過程，但只要其對風險（即可能造成被害人財產損害或行為人非法獲利的錯誤信息）的認知與支配并不優于行為人，就不能視為自我答責排除對行為人的歸責。被害人在詐騙罪中必不可少的參與正是行為人信息操縱的中間結果，是對行為人進行歸責的中間環節。
迄今為止，詐騙罪教義學在構成要件中嵌入被害人的錯誤認識、處分行為要素并對該要素進行構成要件符合性審查，是對被害人角色的嚴重誤解，也破壞了對行為人歸責的完整性、連續性并沖淡對行為人因信息操縱而歸責的主旨。
三、重構：作為交易基礎信息操縱的詐騙罪
傳統詐騙罪教義學的構成要件構造中被害人視角與行為人視角交織重疊，不僅帶來相關構成要件要素的解釋困境，也破壞了詐騙罪歸責關聯的完整性與連續性。而傳統詐騙罪不法本質的理論是以行為人為視角展開的。如果將意思表示價值說、真相權利或義務說視為詐騙罪底層理論，將客觀構成要件構造及認識錯誤、財產處分理論視為表層理論，顯然行為人維度的底層理論與被害人維度的表層理論之間存在理論裂縫，使得傳統詐騙罪教義學陷入在行為人、被害人之間跳躍失焦的困境。
由于財產分屬于不同的交易主體，欲達成財產交易，交易雙方必須進行有關交易對象即財產的信息溝通。信息作為一種合目的性的知識，是理性選擇的前提條件，也是交易的前提條件。
但在現實世界中，交易雙方掌握的信息并不是對稱的。信息錯誤對于詐騙罪的構成要件結果即通說中的財產損失來說就是一種風險因素。如果交易一方在交易溝通中操縱交易基礎性信息，即對這些信息進行虛假表述，積極引起錯誤信息，就創設了交易失敗及財產損失的風險即詐騙罪的風險，而交易對方在該信息操縱影響下進行財產交易、讓與財產，就實現了詐騙罪的典型風險。此時應將信息錯誤的風險歸責給創設該風險的人，即進行信息虛假呈現即操縱信息、弄虛作假的一方（包括以言辭或者動作的方式“虛構事實”）。而如果交易一方未進行積極的信息操縱，交易對方根據特定的交易情境推導出錯誤的信息，即在所謂默示型欺騙的場合，并不能將該錯誤信息的風險歸責給對方。
所以，詐騙罪的不法本質是交易基礎信息操縱，即創設導致交易決定的錯誤信息風險并使得該風險實現。被害人在其中的角色僅僅是作為信息操縱的對象，配合風險實現的工具，是信息操縱歸責中的被動一環。從這一詐騙罪不法本質的理解中，可以推導出兩個關于傳統詐騙罪構成要件要素的關鍵性認識：
第一，關于錯誤要素：只要被害人受信息操縱影響實施財產交易導致財產損失，即已實現詐騙罪的典型風險，而無論在事實的意義上被害人是否對該信息產生懷疑，以及該懷疑是否達到排除“錯誤認識”的程度。
第二，關于處分行為及處分意識要素：被害人在信息操縱影響下實施財產交易行為，即將該財產交易導致的損失歸責給行為人，毋需考慮被害人實施財產交易時是否具有“處分意識”，也毋需將此種交易行為界定為“處分行為”。被害人受到信息操縱，其進行財產交易的意思基礎是不客觀的、有瑕疵的，因此該財產交易就是不自由。不自由的財產安排不是民法上的“財產處分”。
傳統詐騙罪構成要件構造“行為人虛構事實、隱瞞真相——被害人發生錯誤認識——被害人處分財產”是一種對詐騙罪心理事實意義上的描述，而非規范的建構。詐騙罪不法本質的交易基礎信息操縱理論凸顯行為人制造錯誤信息風險及風險實現的歸責鏈條，排除了被害人視角的干擾，詐騙罪的欺騙行為僅限于以積極的言辭或表意性動作進行虛假信息表述，即明示型欺騙才是交易基礎信息操縱。德日刑法上的所謂默示型欺騙不符合詐騙罪的不法本質。