近日，北京市東衛律師事務所以“從張扣扣案看刑事辯護的方法和功效”為主題，舉辦了2019年第一期“東衛大講堂”。中國政法大學教授、東衛律師事務所名譽主任顧永忠教授應邀參加此次”大講堂“，并圍繞”辯護詞的概念及其在刑事辯護中的運用——兼談張扣扣案的辯護思路“，對辯護詞的概念、特點、評價標準、作用以及如何制作和發表等內容，為參課人員作了全面解讀和深入輔導。此次活動由東衛律師事務所副主任、東衛刑事業務委員會主任柴冠宏主持，來自東衛所、大成所等30余名律師參加了此次活動。
今天在柴冠宏律師的倡議和主持下，我們利用“東衛大講堂”召開了“從張扣扣案看刑事辯護功效”的研討會，來了不少律師包括其他律所的一些朋友，非常歡迎。剛才大家都發了言，談了不少觀點，很受啟發。我僅就辯護詞的概念和辯護詞在刑事辯護中的運用問題談一點個人意見，不討論律師如何進行辯護那么宏大的問題。
一、辯護詞的概念
我個人認為，辯護詞是指辯護人在法庭審理中根據事實和有關法律規定，針對起訴書對被告人的指控或者一審法院對被告人的判決，從涉及被告人定罪量刑的事實、證據、法律適用以及訴訟程序等有關方面以口頭和/或書面形式向裁判者發表的旨在維護被告人合法權益的意見。它有以下要點：
第一，辯護詞的發表主體當然是辯護人，但不限于辯護律師，還可以是非律師的其他辯護人。
第二，發表辯護詞的時間和空間是在法庭審理中，包括開庭審理和不開庭審理，不開庭審理主要指二審程序。
第三，辯護詞內容的依據是案件事實和有關法律規定。我國刑訴法過去的28條、35條、現在的37條，都講辯護人的責任是根據事實和法律如何如何。不僅如此，檢察官辦案也是根據事實和法律，法官辦案也是根據事實和法律。為什么？我們經常使用“法律人”、“法律共同體”的概念，是什么東西把這幾個不同職業聯系在一起形成“共同體”？就刑事訴訟而言，就是案件事實和法律。不管哪個法律職業，涉及同一個問題時都是站在這個平臺上，從不同的角度對案件事實、法律適用發表意見。所謂“案件事實”包括狹義和廣義。狹義的就是案件事實本身，請大家注意，就是訴訟之前那個案件本身怎么發生的事實。廣義的事實除了這個事實之外，還有它以外的、影響到量刑的東西。比如沒在案件事實本身當中的被害人的口碑如何，被告人的口碑如何，被告人的一貫表現怎么樣等等，這些都不屬于狹義的案件事實，但是它們在量刑的時候肯定是有影響力的。當律師辯護的時候，也必須考慮到這方面的案件事實。
第四，辯護詞內容的指向通常就是起訴書對被告人的指控，這是在一審辯護中主要針對的東西。大家想一想，辯護律師到法庭上干什么去了？不就是為被告人去辯護的！而辯護是被動的，先有指控才有辯護，律師是針對指控才去辯護的，那么辯護當然要指向起訴書的指控，包括指控的案件事實、證據，對法律適用的定性、量刑、程序等等。一審程序判完了，到了二審環節還有辯護。不論開庭審理或者不開庭審理，都要提供辯護意見。當然二審辯護主要是針對一審判決。不管是針對起訴書的辯護還是針對一審判決的辯護，所指向的主要是這么幾個方面：一是對案件事實、相關證據的認定；二是對案件性質的認定；三是量刑方面，包括對檢察機關的量刑建議；四是所持的法律依據，五是案件的訴訟程序。辯護詞內容主要指向這五個方面。
第五，辯護詞的形式有口頭的和（或）書面的形式。在一審中辯護詞既包括在庭上口頭發表的，也包括庭后提交的書面的。如果是二審不開庭審理的案件，那只能是書面的。
第六，發表辯護詞的對象是裁判者，包括法官和陪審員。剛才大家討論到辯護詞是講給或寫給誰的？并且有不同意見。我個人認為辯護詞不管是口頭的還是書面的，都是講給或寫給是裁判者的。當然，聽到或看到辯護詞的人也許很多，包括法庭上的所有人員，但是作為寫辯護詞的對象、發表辯護意見的對象，應該是裁判者，而不是所有聽到辯護詞的人！律師開庭發表辯護詞的時候都會先說“尊敬的審判長、尊敬的審判員、尊敬的人民陪審員”，這是什么意思啊？不就是你是寫給他們的、說給他們的嗎？是不是？你怎么不說“尊敬的旁聽人員、尊敬的社會公眾”？那為什么限定講給裁判者，包括職業法官、陪審員呢？因為他們才有權決定律師所辯護的這個案件的命運，他們考慮或者不考慮，采納或者不采納律師的意見，對律師的影響是直接的、巨大的。而別人聽了一般是白搭。我說的白搭是從直接意義上講的，但是間接的可能還是有點作用。一些社會影響大的案件，社會輿論反過來會影響對案件的處理，但那是另一回事。
第七，發表辯護詞的目的應當是維護被告人的合法權益，主要有五個方面：事實方面、證據方面、定性方面、量刑方面、程序方面。
以上綜合起來就是我從學理上給辯護詞下的定義，也就是辯護詞的概念。
二、辯護詞的特點
第一，應用性或實用性。辯護詞不是空對空的，不是一個學者對與自己不相干的東西發表的看法或意見，而是人家當事人花了錢甚至花了重金聘請律師或者是法律援助機構指派的律師，對一個具體的刑事案件發表的具體的意見，而刑事案件的處理涉及到對被告人生命、自由、財產的生殺予奪，需要律師提出對被告人有利的涉及案件事實、證據、法律適用、程序等方面的意見，這不是空對空的東西！這就決定了律師不能掉以輕心，不能想怎么說就怎么說，而是說任何一句話，寫任何一個句子都要慎重考慮，都要言之有理，持之有據，對你想實現的辯護目的有關系有意義。
第二，說理性。剛才有位律師說辯護詞是議論文，要說理，我非常贊同。辯護詞一定要說理，因此“說理性”是它的一個重要特點。既然是議論文，就要有論點、論據、論證，才能體現出說理性。但如果非要說它是什么文體的話，我個人認為它既不是單純的應用文，也不是單純的議論文，它是一個議論文性質的應用文，是這兩個東西結合在一起的一種文體。我剛才說它不是空對空的東西，是一個涉及人家生死存亡的東西。律師拿了人家的錢，接受了法援機構的指派，是通過發表辯護詞或辯護意見，影響人家的命運的，那不是可以隨便亂說的東西。
那又怎么影響，靠什么去影響？就是靠說理。說理在辯護詞里面既包括駁論，也包括立論。駁論更多的是針對起訴書指控的內容，立論主要是起訴書沒有指控、沒有涉及，但是你認為需要提出來的東西。特別在量刑方面，法定的事實、法定的情節起訴書一般會涉及，但是酌定的事實和情節，起訴書一般不會涉及，就要靠律師提出來并加以論證。如果一個案件著重是從量刑角度提出辯護意見的話，律師就要自己去努力，挖掘有關量刑事實和情節。再比如說提出精神病辯護，律師就要搜集相關的事實、證據、線索等，而不能簡單地說被告人是精神病或者懷疑他有精神病，你要用有關事實、證據、線索支持你的精神病辯護意見。如此等等，這就是立論。總之，辯護詞一般是駁論和立論兩個方面都存在。
第三，法律性。辯護詞我們一定要牢牢記住是一種法律文書，而不是煽情文書、文學文書或者心靈雞湯的文書。法律文書是什么意思？其實前面已經說了，它是在刑事訴訟中，辯護律師發表的涉及到被告人生殺予奪的言論或文字，必須要有法律方面的依據，對程序、證據、法律適用等方方面面，都要有法律的依據。
第四，邏輯性。辯護詞不管是口頭的還是書面的，一定要充滿邏輯性。邏輯性強就會把你想表達的辯護意見充分展示出來，讓人家愿意聽，讓人家能夠聽進去。一個好的辯護詞，不管是口頭發表或者書面發表，前面寫什么，后面寫什么，前后的順序之間要有非常周密的思考，邏輯上的分析，層層遞進，環環相扣，這樣才能達到應有的效果。
三、辯護詞的評價標準
概括地講，我認為至少有四個方面：
第一，觀點明確、論據充分。觀點就是論點，我們剛才說立論、駁論，你的論點是什么？觀點一定要明確。觀點來自哪里？來自案件事實，來自法律依據，你要明確把它表達出來。公訴人一聽就知道你在說什么，法官、陪審員一聽就知道你在講什么，別到時候說了半天人家不知道你想說什么。其次，論據要充分，包括事實依據、法律依據，程序上的法律依據、實體上的法律依據等等，都要有充分的依據，不能隨便說。
第二，總結全面、重點突出。不管是口頭的還是書面的辯護意見，形成辯護詞的時候，實際上是已經到了庭審的最后階段。這個時候律師要注意總結整個庭審包括法庭調查當中舉證、質證等等方面的問題。在那個階段很多東西是不讓律師展開說的，到這時候就要兼顧到前面的東西。特別是如果是從事實上、從質證的角度進行辯護的或者通過舉證辯護的，一定要兼顧前面。如果事實沒有太大的爭議，主要就是法律適用的問題。但是再兼顧前面，再總結全面，也要重點突出，不能眉毛胡子一把抓。
現在很多辯護詞、辯護意見的內容，是律師拿著放大鏡從指控證據、辦案程序等方面找出來的，這沒有錯。但是，這個證據有點瑕疵，那個程序有點毛病，會不會影響到對這個案件就能判無罪或者是其他的判決？這一點在中國不可能，國外也不可能。比如說非法證據，美國也有很多非法證據排除的例外，不是說只要你提出非法證據就無條件的排除了。因此，辯護發言一定要重點突出，不能眉毛胡子一把抓。
第三，說理到位，邏輯性強。前面兩點其實講的都是對辯護詞的內容要求，后面兩個方面則是對辯護詞怎么表達的要求。首先是說理到位、邏輯性強。一個好的辯護詞就是一份說理文書。理由越充分、邏輯性越強，人家就愛聽，也能聽進去，反過來就不可能了。
第四，情感理性，表達嚴謹。今天大家討論中涉及到一個問題，辯護詞要不要情感表達？情感怎么表達？我的看法是情感要理性、表達要嚴謹。在法庭上不是不要情感表達，但是要理性表達。理性表達是什么意思？就是不能被情感牽著走。要始終和辯護的事實、思路、觀點能夠結合起來，不能脫離這些東西。表達情感和講事實、講證據、講法律不是對立的。大家在評論張扣扣律師的辯護詞時，似乎認為這兩個方面是可以相互甚至完全脫離的，其實不然！一篇辯護詞，如果能在好的事實、證據、法律的基礎上，再加進去情感的適度表達、理性控制，會對辯護詞增色不少，更富有感染力！
我在發表辯護詞時很少有感情的表達，偶爾也會有一點，但是點到為止。我記得我在河北辦過一個故意殺人案，指控丈夫殺妻子。在我介入之前已經有了三次一審，兩次二審了，判過死刑，判過死刑緩期執行，判過無期等等。到最后一次二審，家屬通過朋友找我去辯護。等我介入的時候已經六年了。在辯護詞正文部分，我充分闡述了這個案件在指控事實、證據上存在的種種問題，指出這是一起事實嚴重不清，證據嚴重不足的案件。在此基礎上，我在結束發言前，提請合議庭、法官要慎重考慮一個問題：在這個案件中，六年前兩個苦命的孩子已經失去了母親，今天我們不能再以合法的名義、合法的方式讓他們失去父親！就講了這么一句帶有情感的話，但法庭上產生了積極效果！這個案件最后法院采納了我的辯護意見，關押了六年多的被告人宣告無罪釋放,此案被評為當年河北省十大法治事件之一。所以，情感表達不是不要，如果在事實、證據、法律適用充分展開、鋪墊的基礎上，適度加一點情感的表達，能起到畫龍點睛的作用。因此不能把兩個方面截然分開甚至對立起來，似乎講事實、講法律就和講情感對立起來了，而應當把它們糅合得很自然，讓人聽了以后感覺很得體。
四、辯護詞在律師辯護中的作用
第一，辯護詞應當是庭審辯護的重要載體。前面說過，律師出庭辯護的時候，從辯護手段上講其實一個是發問，一個是質證，一個是舉證，一個是辯論。辯論階段會發表辯護意見，可見它是律師庭審辯護的一個重要載體。
第二，辯護詞應當對法庭調查中辯護人的質證、舉證意見進行總結和升華。通常法定調查當中，法官不允許律師長篇大論，就是限于針對指控證據發表質證意見或者提出辯方證據，這種庭審方式往往割裂了證據與證據相互之間、事實與事實相互之間的聯系。到了辯論階段，律師就要善于總結前面被割裂的東西，通過辯論發言提煉出來并加以升華。但要注意不能簡單重復，一旦重復，法官往往會打斷，因此律師不能簡單重復前面講過的東西，要有一定的提煉和升華。
第三，辯護詞應當對辯護思路和辯護觀點進行系統梳理和集中展示。一個刑事案件律師從接手一直到法庭辯論，整體的辯護思路是什么？是無罪辯護還是有罪辯護？如果是無罪辯護，是事實上的無罪辯護還是法律上的無罪辯護？如果是有罪辯護，是從此罪與彼罪的比較上提出輕罪辯護，還是從罪重與罪輕的比較上提出罪輕辯護？如果對罪名、罪行輕重以及對應的法定刑沒有異議，那就剩下量刑辯護了，那是從輕、減輕還是緩刑、免刑的辯護？律師在發表辯護意見時應當前后一貫，系統闡述，集中展示。
第四，辯護詞應當重視對裁判者關注的問題予以主動回應。我們反復說，辯護詞是講給裁判者的，是說服裁判者的。既然是講給裁判者的，律師就不能一廂情愿，要通過參加庭審活動，察言觀色和心理分析，判斷法官、合議庭對所審理的案件更關注什么。在這個問題上，律師們要清醒地認識到表面上是我們和控方在辯論，實際上有很多話是說給法官的。有的時候律師自己要提出一些問題展開論述，哪怕控方沒有涉及到這些問題，律師也要講。講的目的是什么？是你分析法官可能在這些問題上有什么樣的想法，有什么樣的態度，在這種情況下律師要利用發言的機會回應法官引導法官。
第五，辯護詞應該是說服、影響裁判者的主要手段。前面已經說過律師到法庭上一般有四個辯護手段，包括發問、質證、舉證、辯論，它們都是做給裁判者的，都要影響、說服法官。但比較而言，辯護詞是說服法官、影響法官主要的辯護手段。律師要高度重視它。
五、制作、發表辯護詞應注意的事項
第一，要注意分析、關注、引導裁判者的興趣。律師要在沒有寫辯護詞，沒有發言之前就要分析、關注法官對案件的關注點或興趣點是什么，甚至要引導他們的關注點或興趣點。在庭審發問的時候，公訴人、律師問完后，審判長、其他審判員有時候也會問被告人一些問題，律師一定要關注法官在問什么，為什么問這些問題。還有在庭審調查結束后，好的法官會總結出若干爭議焦點，希望控辯雙方圍繞這些問題展開辯論。律師一定要關注法官總結的問題，有時候還要引導法官注意一些問題。如果你認為他總結的不到位，那么你就要講，審判長我認為本案還有一個焦點需要在辯論中充分發表意見，完善他的歸納，然后在他歸納之后充分去講。大家想一想，如果你講的都是法官關注的問題，你發言的時候他能不關注嗎？尤其是審判長、承辦人，庭審后他要寫判決書，要向審委會匯報，所以他一定會關注律師的發言，特別是有爭議的案件。律師發言就要引導法官，說服法官，影響法官。
第二，要注意口頭表達與書面表達的區別。我剛才說了辯論詞在庭上是口頭的方式，庭后要提交書面方式。這兩個東西不是原原本本的，也不應該是原原本本的，如果是原原本本的那就有問題了。口頭上的表達要符合口頭表達的各項要求，其中一個就是不能眉毛胡子一把抓、洋洋灑灑沒有重點，或者照本宣科。這樣的話，人家法官就不愿意聽。書面表達當然要比口頭表達更細致一些，要把口頭表達不便講的，在書面表達的時候列進去。
第三，要重視書面辯護詞在庭后的影響力。我之前看到網上有一些律師討論一個問題，就是現在的庭審書面辯護詞還重要不重要？有人居然說不重要，有人居然說現在就是看法庭上律師的辯護技能、技巧的把握。這是一個極大的錯誤！其實剛才有人發言已經提到了，我們沒有陪審團制度，律師在庭上表現的再好，也許那一陣法官心里有點動心了，被你打動、說動了，可是等他研究案件、決定案件的時候，往往是幾十天甚至幾個月之后的事了。庭審時被打動的東西已經不存在了，他要寫判決書了，要給領導匯報了，就要看律師的辯護意見了，這個時候看什么？不是回頭查庭審筆錄上律師的發言，而是要看律師提交的書面辯護詞。如果律師有一份好的書面辯護詞，里面寫得有理有據，非常充分。現在法院又要求法官必須在判決書里回應律師的辯護意見，對于律師說了什么，怎么說的，采納還是不采納，道理是什么，都要在判決書上有回應有交代，他能不認真看律師的書面辯護詞嗎？可見，書面辯護詞對法官的影響不可低估。也許之前他對案件有過這樣那樣的看法，但是當他寫判決書的時候，可能會發生改變。其實大家有沒有體會，我們如果隨便說話的時候都很容易，但是當想把它變成文字的時候就不一樣了。可能在庭上的辯護發言，法官聽著不以為然，也許搖頭，也許打瞌睡。但是寫判決書的時候，他就不能再打瞌睡了，他要睜大眼睛看律師的辯護詞，思考你說的有沒有道理。即使他不采納律師意見，也要拿出道理來反駁律師。這個過程就是用書面辯護詞影響法官的過程。
總之，很多人說現在只看律師在法庭上的表現，錯了！大家知道，實踐中法院當庭宣告判決是非常少的，張扣扣案是個特例。當然還有一些電視臺錄像做宣傳用的，也有當庭宣判的。此外，今后認罪認罰案件特別是速裁程序案件法律要求要當庭宣判，那都是輕微的、簡單的、認罪的案件，一般不會有什么問題。但那些重大、疑難、復雜以及被告人不認罪的案件怎么可能會當庭宣判？所以，書面辯護詞是在庭后對法官產生影響力的重要法律文書，律師一定要重視。不僅要寫好正文，甚至要把相關的判例、相關的法律依據等有價值的東西作為辯護詞的附件附在后面，那對于法官來說影響力就更大。現在的判決書后面都要附一份法律依據，同樣律師的辯護詞必要時也要附。特別是法律適用方面比較復雜的案件，不僅涉及到基本法律，還涉及到其他法律、其他法規的東西，比如涉及到法定犯、經濟犯的一些規定、重要知識信息，最好作為辯護詞的附件一塊附給它。這樣法官看的時候容易看、不麻煩了，他就會愿意看，這不就是在影響他嗎？
以上我就辯護詞的相關問題談了五個方面，僅供大家參考。下面結合張扣扣案件的辯護談談我的看法。但我基本上不想對該案辯護律師的辯護工作包括辯護詞做什么評價，僅從一個刑辯律師的角度談一下我個人認為應當如何對這個案件進行辯護的看法。
首先，對這個案件大家要充分認識到它的特殊性，或者說這是一個極為特殊的案件，對這樣的案件進行辯護是對律師是極大的挑戰。
第一，該案案情恐怕是幾十年難遇的案件。這是一個真實的，而且富有戲劇性沖突的案件，迎合了我們中國人傳統的倫理觀念和人性深處的一些東西。加上案發之后媒體的廣泛報道和社會的廣泛關注甚至一些人為的炒作，對這個案件不論律師怎么辯，社會都會對其給予極大關注的。
第二，這個案件的殺人手段、后果使人們對這個案件的審判結果大致上已經心里有數，也因此對律師如何辯護更加期待，甚至還有“看熱鬧”的心態。不僅如此，張扣扣本人在庭審中的表現似乎也是“大義凌然，視死如歸”的，他如果還想活恐怕就不會是這樣的表現了。他的兩位律師雖然提出了大家看到的辯護，但他們內心對審判結果恐怕也是心里有數的。這也是這個案件的一個特殊性。
這些特殊性表明這個案件如果被告人不可能無罪的話，恐怕就屬于判處死刑的案件了。對這樣的案件律師如何辯護？在我看來，不論案件多么特殊，律師對案件的辯護還是要遵循辯護的基本規律和要求，這就是刑訴法第37條的要求，根據案件事實和法律規定，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑罰的材料和意見。具體到這個案件中，律師的辯護思路無非有兩個選擇：一個是從是否無罪上做文章，另一個是從是否應當判處死刑上做文章。該案的兩名律師也確實是從這兩個方面入手進行辯護的。
先從是不是無罪的角度看，辯護人唯一可做文章的地方就是被告人是否患有精神病。無論從理論上還是從法律上講，如果律師提出這樣的辯護都將面臨極大的挑戰。需要提出足夠的或足以令人信服的證據、線索支持這一辯護觀點，包括被告人家族或本人患有精神病史的有關證據或線索，被告人日常表現或作案時具有明顯異常并與精神因素密切關的有關證據或線索，等等，否則，很難被司法機關所采納。
其次應當是從是不是應當對被告人判處死刑的角度進行辯護。如果從這個角度進行辯護，那就要非常熟悉并善于運用法律關于死刑適用的有關規定進行辯護。對于這個問題，刑法第48條有專門的規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行”。這里面實際上涉及兩道關口：第一道是是不是應當適用死刑，包括死刑立即執行和死刑緩期執行，適用的條件是“罪行極其嚴重”；第二道關口是是不是必須立即執行死刑，如果不是則可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行，適用的條件是“如果不是必須立即執行死刑的”。
張扣扣案件的辯護，在精神病辯護的理由不能成立或不被采納的情況下，只能從應不應當對其適用死刑的角度進行辯護了。那就應當根據以上所述刑法第48條的規定進行分析，確定并提出具體辯護意見。首先，從該案的殺人手段、后果看，顯然不能說不屬于“罪行極其嚴重”而不適用死刑的情形。其次，也是唯一可做文章的就是看是不是屬于“必須立即執行死刑”的情況，或者是不是屬于“不是必須立即執行死刑”的情況。理性、客觀地講，應該說這是律師唯一可選擇的辯護思路。如果律師從這個思路進行辯護，就應當提出張扣扣案雖然“罪行極其嚴重”，但還“不是必須立即執行死刑”的情況，“可以對其判處死刑同時宣告緩期執行兩年”的明確辯護觀點，然后從多方面提出論據，進行充分論證。遺憾的是，張扣扣案的辯護律師提出“刀下留人”的辯護觀點，雖然也好像是從這個角度進行的辯護，但是沒有提及刑法關于死刑適用的上述規定特別是“如果不是必須立即執行死刑的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行”的規定。這就使自己提出的“刀下留人”的辯護觀點缺乏明確、堅實的法律依據，而成為“情理上的辯護”或“傳統倫理上的辯護”。律師如何在刑事辯護中處理好法律、法理、情理之間的關系非常重要。我個人認為其中法律是最重要的，法理、情理是從屬性的。在闡述、解釋法律規定的含義、精神時，需要運用法理和情理，但不能離開法律講法理，講情理。比如，量刑的酌定事實和情節其實講的就是法理和情理，但它只有在法律規定的量刑原則和法律規定的量刑幅度內才能發生作用，不能離開法律規定講法理和情理。只有把法、理、情有機地結合起來的時候，“理”和“情”在“法”的空間內才會發生作用。
