張建偉:清華大學(xué)法學(xué)院教授
曾經(jīng)在微信朋友圈看到一個(gè)段子，廚師和豬的對(duì)話，大意是：廚師跟豬說(shuō)，如今要發(fā)揚(yáng)民主了，我問(wèn)你一個(gè)問(wèn)題，你暢所欲言，不要顧慮——你死后，是想被清燉還是紅燒呢？豬一聽(tīng)，一時(shí)無(wú)法回應(yīng)，廚師繼續(xù)做思想政治工作，告訴它：不要緊，你就暢所欲言好了。豬就說(shuō)：其實(shí)我并不想死。廚師說(shuō)，你看看，我問(wèn)你問(wèn)題，你回答就跑題。
這個(gè)故事告訴我們，認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，犯罪嫌疑人、被告人，大體上是豬的處境，因?yàn)檫@個(gè)制度已經(jīng)免除了一個(gè)選項(xiàng)，就是無(wú)罪的選項(xiàng)，該制度建立在這樣一個(gè)前提下——你是有罪的，你要被定罪。在這個(gè)前提下，要做選擇，當(dāng)然只有認(rèn)罪認(rèn)罰。但是，這里有一個(gè)問(wèn)題，假使看了案卷之后，覺(jué)得這個(gè)案件存在很多問(wèn)題，并不符合定罪標(biāo)準(zhǔn)，那么辯護(hù)律師應(yīng)該怎么辦？
2019年10月20日，“京都刑辯論壇”在大連拉開(kāi)了帷幕。本期推送根據(jù)清華大學(xué)法學(xué)院張建偉教授的現(xiàn)場(chǎng)發(fā)言整理。
辯護(hù)律師的角色和活動(dòng)，難免給人浪漫的想象。
記得我在西南政法學(xué)院讀書(shū)時(shí)，男生和女生的比例大概是7：3，那時(shí)候家長(zhǎng)都不太愿意讓自己的女兒學(xué)習(xí)法律，因?yàn)樵诎耸瓿酰^“法律”的概念，主要是刑事法律即刑法、刑事訴訟法，民法通則、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、行政法都是后來(lái)逐漸發(fā)展而來(lái)的。當(dāng)初一想到學(xué)法律，很多人的想法是，以后要跟犯罪分子打交道，于是家長(zhǎng)都不愿意自己的女兒學(xué)法律。
那時(shí)為何有選擇法律專業(yè)？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，重慶電視臺(tái)曾經(jīng)采訪一位女生，那個(gè)女生回答讓我印象深刻。
她說(shuō)，在中學(xué)時(shí)讀過(guò)一本書(shū)，當(dāng)時(shí)的暢銷書(shū)、美國(guó)作家西德尼·謝爾頓寫(xiě)的長(zhǎng)篇小說(shuō)《天使的憤怒》，主人公是一個(gè)是從美國(guó)法學(xué)院畢業(yè)的高材生詹妮弗·帕克，書(shū)中描述她成為一名有名的刑辯律師的經(jīng)歷：第一個(gè)案件就是給檢察官做助理，不小心闖下了大禍，后來(lái)艱難執(zhí)業(yè)，在一些刑事案件的辯護(hù)中大放異彩。她覺(jué)得律師職業(yè)和辯護(hù)人角色對(duì)她很有吸引力，于是就選擇了學(xué)法律。
辯護(hù)人的角色可以追溯到古羅馬法庭上的代言人，這一法庭角色可謂辯護(hù)律師的起源。不過(guò)，雖然律師起源很早，在漫長(zhǎng)的法律史當(dāng)中，其形象卻是暗淡的。
大概很難在古代的文獻(xiàn)中找到多少律師辯護(hù)的事例，《圣經(jīng)后典》中但以理為蘇撒拿進(jìn)行辯護(hù)的故事，是絕好的例外。蘇撒拿被兩個(gè)士師誣陷，被判死刑，但以理挺身而出，為她辯護(hù)，采用隔別詢問(wèn)的技術(shù)，為蘇撒拿洗去冤情。
在古代中國(guó)，也有類似情況（難以找到堂上辯護(hù)的故事）,我國(guó)古代有理想的司法官的形象，可是找不到一個(gè)理想的律師的形象。在文藝作品中，有一個(gè)很有名的京劇《四進(jìn)士》（也稱宋世杰），京劇大師周信芳扮演過(guò)宋士杰，宋士杰的角色非常像律師。不過(guò)，我國(guó)古代雖有訟師，卻是很名譽(yù)的職業(yè)，很多地方官上任伊始，就發(fā)布安民告示，警告訟師不要興風(fēng)作浪，挑唆詞訟。
當(dāng)時(shí)按照儒家的理想，地方官員追求政簡(jiǎn)訟清，沒(méi)有人打官司就是最好的業(yè)績(jī)治理，所以官員上任伊始，往往發(fā)布安民告示，對(duì)訟師加以壓制。
在晚清時(shí)，有中國(guó)官員到西方去，對(duì)于西方國(guó)家的一些司法現(xiàn)象，感到十分震驚。例如對(duì)于法醫(yī)尸檢，就難以理解，認(rèn)為在中國(guó)除非有十惡不赦之罪才會(huì)戮尸，在西方國(guó)家為了確定死因居然將尸體解剖，實(shí)在驚人。又如訟師在中還公然收費(fèi)，實(shí)在令大清官員感到驚駭。當(dāng)晚清法律改革，律師制度引入中國(guó)之時(shí)，辯護(hù)律師稱為“辯護(hù)士”，這是從日本學(xué)來(lái)的成為，將律師列人士農(nóng)工商中士人一類，由此開(kāi)始了中國(guó)現(xiàn)代辯護(hù)的歷史。
如今，律師隊(duì)伍人數(shù)眾多，可以用“壯闊”一詞加以形容。隨著律師人群的壯大，律師的特性，也為世人所熟悉。在五行八作各種職業(yè)中，凡是帶師的，都沒(méi)有國(guó)家權(quán)力在手（太師除外），你看醫(yī)師、教師、藥劑師、理發(fā)師、廚師，都是如此。不過(guò)，凡職業(yè)當(dāng)中帶師的，往往有一定的職業(yè)技能。
此外，律師的自由度比較高，一些人選擇律師職業(yè)，含有對(duì)于自由的追求的考慮。去年，北京市人民檢察院、北京市高級(jí)人民法院都在物色學(xué)者、律師來(lái)做法官和檢察官，似乎沒(méi)有學(xué)者、律師對(duì)于專任法官、檢察官有興趣，此所謂“做了三年的乞丐，給個(gè)知縣也不當(dāng)”的道理。
律師的上述特性，跟我們隨后要展開(kāi)的話題有一定關(guān)系：當(dāng)辯護(hù)律師到公堂之上為當(dāng)事人說(shuō)話，是站在權(quán)力的對(duì)立面，是來(lái)自民間社會(huì)匡扶正義的力量，在公堂之上，他們常常要對(duì)權(quán)力說(shuō)不。
現(xiàn)代辯護(hù)制度有它的價(jià)值追求，作為辯護(hù)關(guān)系基礎(chǔ)的價(jià)值，首先是公正，也可以用另外一個(gè)詞來(lái)表達(dá)，就是制衡。
在上個(gè)世紀(jì)二十年代的時(shí)候，有一位刑事訴訟法的學(xué)者，叫朱采真，寫(xiě)過(guò)一本《刑事訴訟法新論》，書(shū)中有這樣一段話：
“假使既經(jīng)有了裁判制度，不管它是官僚裁判還是國(guó)民裁判，怎樣可以沒(méi)有辯護(hù)制度呢？讓檢察官可以哼而哈之的攻擊被告人么？讓推事聽(tīng)?wèi){檢察官一面之詞去自由心證么？站在法庭威嚴(yán)下的被告讓他孤獨(dú)地毫無(wú)援助么？因此發(fā)生的種種不良結(jié)果，是要使得社會(huì)全體受著損害。為了擁護(hù)被告人的利益，就需要辯護(hù)制度，并且所謂擁護(hù)被告人利益的抽象意義，就是擁護(hù)社會(huì)全體的利益；因?yàn)榻M成社會(huì)的各個(gè)分子都有做刑事被告人的可能。這就是辯護(hù)制度的價(jià)值。”
這段話，將辯護(hù)的價(jià)值提高到全社會(huì)的保護(hù)的高度。
多年之后，法國(guó)一位著名律師弗洛里奧寫(xiě)了一本書(shū)叫《錯(cuò)案》，這本書(shū)在八十年代的時(shí)候，法律出版社就出版了中譯本，作為暢銷書(shū)出版，印數(shù)不少，可惜司法界很多人對(duì)這本書(shū)并不知道，前些年法律出版社請(qǐng)兩位譯者對(duì)譯文進(jìn)行修訂，重新出版。
作者在本書(shū)序言中說(shuō)，不要以為你是一個(gè)好父親、好公民，就一輩子不會(huì)與地方法官打交道，冤假錯(cuò)案是非常容易發(fā)生的，即使你的地位很高、權(quán)力很大，也有可能成為冤假案件的受害者。錯(cuò)案，打擊所有的人，既有權(quán)貴，也有平民。他講的道理，和我們朱采真教授的講的道理是一樣的。
現(xiàn)代刑事訴訟中，存在兩大基本假設(shè)。
第一個(gè)假設(shè)是無(wú)辜者假設(shè)，每一個(gè)人進(jìn)入到刑事訴訟的軌道，成為刑事被追訴者，都應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)辜者，當(dāng)今還有一個(gè)引申性假設(shè)——凡證言對(duì)被告人不利，都應(yīng)先假設(shè)為假，只有當(dāng)最終確定是真的，才能成為定罪的依據(jù)。
第二個(gè)假設(shè)是涉訟人假設(shè)，社會(huì)當(dāng)中每一個(gè)人都被看作是有可能牽涉到刑事司法中成為被追訴者的人，俄國(guó)思想家赫爾岑曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，假使我們俄羅斯的法律和司法很文明，由此可能造成一百個(gè)賊逃脫法律的懲罰，就讓他們逃脫好了，總比刑罰制度非常嚴(yán)酷，司法很黑暗，俄羅斯人因?yàn)檫@樣的法制和司法的存在，嚇得躲在家里瑟瑟發(fā)抖好得多。司法、法制殘酷、黑暗，會(huì)讓整個(gè)社會(huì)都感到不安全，這里面就包括涉訟人假設(shè)的道理。
所以，對(duì)于刑事被追訴者的權(quán)利保護(hù)，不僅僅是對(duì)這一部分社會(huì)中的倒霉蛋提供的保障，那是對(duì)整個(gè)社會(huì)提供的保障，刑事辯護(hù)的價(jià)值就在這里。就保證司法公正而言，刑事辯護(hù)律師擔(dān)負(fù)這樣一個(gè)社會(huì)功能，就是提供來(lái)自民間社會(huì)的匡扶正義的力量，對(duì)于司法權(quán)起到制衡作用。
第二個(gè)價(jià)值是平等，控辯雙方為地位平等、權(quán)利對(duì)等，其中權(quán)利對(duì)等又稱“武器平等”，控辯雙方的權(quán)利進(jìn)行對(duì)等設(shè)計(jì)，雙方各自發(fā)揮攻擊、防御功能。只有武器平等，方能形成有效對(duì)抗，不能一方是坦克、大炮、精制制導(dǎo)導(dǎo)彈、大規(guī)模殺傷性武器，另一方卻是青龍偃月刀、丈八蛇矛。
第三個(gè)價(jià)值是信任，在九十年代討論案件，談到律師在履行職務(wù)時(shí)了解到不利于其當(dāng)事人的情況，應(yīng)有保密義務(wù)，很多司法人員是不理解的。現(xiàn)在看起來(lái)這已經(jīng)是一個(gè)常識(shí)，國(guó)際上也早就是一個(gè)慣例，由此可以看到，我們今日的司法理念發(fā)生了多么大的變化。
為什么律師在履行職務(wù)當(dāng)中了解到不利于其當(dāng)事人去情況要保密，這背后的價(jià)值是什么？我認(rèn)為，就是當(dāng)事人與律師之間的信任關(guān)系。類似這種信任關(guān)系，在刑事訴訟的其他制度當(dāng)中也都有所體現(xiàn)，比如說(shuō)近親屬免予作證的特權(quán)，就是為了家庭關(guān)系的維系。
通過(guò)婚姻形成的家庭關(guān)系，靠信任加以維系，家庭是撫慰傷痛的港灣，家庭的穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)基礎(chǔ)，所以，受儒家思想影響，形成親親相隱制度，背后的價(jià)值基礎(chǔ)就是信任與律師跟當(dāng)事人本來(lái)素不相識(shí)，當(dāng)事人為什么可以把真實(shí)情況告訴律師，就是基于信任。
對(duì)這些情況，如果律師揭發(fā)檢舉，其結(jié)果就是瓦解了信任關(guān)系，當(dāng)事人可能不敢請(qǐng)陌生人進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)制度可能因此動(dòng)搖甚至瓦解。那么，作為保證司法公正的重要機(jī)制的律師制度，可能會(huì)走向衰亡，因此必須維護(hù)作為辯護(hù)制度基礎(chǔ)的信任關(guān)系。
接下來(lái)，我們分析在這些價(jià)值基礎(chǔ)之上的辯護(hù)制度，辯護(hù)制度存在三大議題：一是強(qiáng)制辯護(hù)，二是獨(dú)立辯護(hù)，三是有效辯護(hù)。
首先，是獨(dú)立辯護(hù)，我們談及司法，經(jīng)常講到的獨(dú)立問(wèn)題，是司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，很少講到律師辯護(hù)獨(dú)立問(wèn)題。需要指出的是，律師在訴訟中，進(jìn)行代理活動(dòng)和辯護(hù)活動(dòng)，其中辯護(hù)活動(dòng)才涉及所謂獨(dú)立問(wèn)題。獨(dú)立辯護(hù)，還有一種說(shuō)法，叫做辯護(hù)人的自主性功能。臺(tái)灣大學(xué)林鈺雄教授謂辯護(hù)人在刑事司法體系中擔(dān)負(fù)“自主性功能” ，換句話說(shuō)，“辯護(hù)人可謂整個(gè)刑事司法體系中自主的司法單元”，這種自主性功能是獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的另一種說(shuō)法。
律師獨(dú)立辯護(hù)，有兩方面內(nèi)容，一是獨(dú)立于當(dāng)事人，二是獨(dú)立于政府。辯護(hù)律師為什么要獨(dú)立當(dāng)事人？有的大學(xué)法學(xué)教授居然都搞不清，我曾聽(tīng)一位教授講，律師怎么可以在法庭上發(fā)表與被告人答辯不同的辯護(hù)意見(jiàn)呢？被告人自己認(rèn)罪，律師怎么可以做無(wú)罪辯護(hù)？他認(rèn)為被告人做有罪答辯，律師就只能做有罪辯護(hù)；被告人做無(wú)罪答辯，律師就只能做無(wú)罪辯護(hù)，律師要跟當(dāng)事人亦步亦趨。
聽(tīng)到這個(gè)說(shuō)法，我覺(jué)得有點(diǎn)意外。
律師獨(dú)立于當(dāng)事人的觀念，本應(yīng)是一個(gè)常識(shí)性認(rèn)識(shí)，辯護(hù)律師與訴訟代理人有很大不同——訴訟代理人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的傳聲筒，當(dāng)事人的意愿通過(guò)訴訟代理人傳達(dá)出來(lái)；辯護(hù)人不同，辯護(hù)人不光是當(dāng)事人利益的維護(hù)者，同時(shí)承擔(dān)一種社會(huì)功能，就是作為司法公正的制約力量存在。辯護(hù)人的社會(huì)功能引出一個(gè)原理，如果被告人做有罪答辯，辯護(hù)人完全可以獨(dú)立就案件事實(shí)、證據(jù)、法律做判斷，獨(dú)立得出自己的無(wú)罪結(jié)論，在法庭上辯護(hù)律師可以做無(wú)罪辯護(hù)。
當(dāng)年李莊案件二審當(dāng)中，李莊突然有一個(gè)大轉(zhuǎn)彎，由無(wú)罪辯護(hù)改為有罪答辯，當(dāng)時(shí)的辯護(hù)律師陳有西措手不及，來(lái)不及與他進(jìn)行溝通，陳有西進(jìn)行辯護(hù)時(shí)依然進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，事后有學(xué)者就發(fā)表意見(jiàn)，提出被告人做有罪答辯，律師不可以做無(wú)罪辯護(hù)。陳律師在自己的微博表達(dá)一個(gè)感慨：教授畢竟是書(shū)生。
在司法辦案中，有一種現(xiàn)象，本來(lái)辯方打算做無(wú)罪辯護(hù)，但是由于無(wú)罪判決率實(shí)在是太低了——跟日本差不多：日本電影《嫌豬手事件簿》有一個(gè)情節(jié)，主人公乘上地鐵，里面擠得像沙丁魚(yú)罐頭一樣，他到站走出地鐵車(chē)廂，一個(gè)高中生模樣的女學(xué)生抓住他不讓他走，說(shuō)你猥褻我，這個(gè)小伙子不承認(rèn)有這樣的事情，就被警察帶走，警察要求他認(rèn)罪，他說(shuō)我沒(méi)有干這個(gè)事情，我不認(rèn)罪。
值班律師到關(guān)押他的留置場(chǎng)與他會(huì)見(jiàn)，聽(tīng)他辯解后勸他認(rèn)罪，理由是日本的無(wú)罪判決率在萬(wàn)分之幾，要獲得無(wú)罪判決太難了，而且認(rèn)罪的話，上午發(fā)生的事情，下午就可以出去，不認(rèn)罪就要被關(guān)很久。
與之類似，在中國(guó)，無(wú)罪判決率也是畸低，如果無(wú)罪辯護(hù)，判有罪的概率特別高，一旦定罪，就失去了展示認(rèn)罪、悔罪的從輕處理的機(jī)會(huì)，于是被告人與辯護(hù)人就采取辯護(hù)策略，由被告人做有罪答辯，律師做無(wú)罪答辯，這樣做，出于對(duì)被告人利益的選擇，這個(gè)選擇，會(huì)在法庭上形成一個(gè)辯方內(nèi)部自我消解的狀態(tài)。
現(xiàn)在我國(guó)實(shí)行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，也出現(xiàn)這樣一個(gè)情況，作為辯護(hù)策略，犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，以換取從寬處理的機(jī)會(huì)，辯護(hù)人做無(wú)罪辯護(hù)。
我曾聽(tīng)到一個(gè)檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此憤憤不平，認(rèn)為被告人都認(rèn)罪認(rèn)罰，憑什么辯護(hù)律師可以做無(wú)罪辯護(hù)？其實(shí)，辯護(hù)律師如何辯護(hù)，屬于律師的自主部分，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)力對(duì)辯護(hù)律師選擇怎么樣的辯護(hù)進(jìn)行管控。實(shí)際上，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，有的只是好漢不吃眼前虧，是否真的是洗心革面，有悔罪表現(xiàn)，難以確定，對(duì)于辯護(hù)方來(lái)說(shuō)，認(rèn)罪認(rèn)罰有時(shí)其實(shí)是一種策略選擇。在無(wú)罪判決可能性那么低的情況下，認(rèn)罪認(rèn)罰是最有利于被告人的一個(gè)選擇。
曾經(jīng)在微信朋友圈看到一個(gè)段子，廚師和豬的對(duì)話，大意是：廚師跟豬說(shuō)，如今要發(fā)揚(yáng)民主了，我問(wèn)你一個(gè)問(wèn)題，你暢所欲言，不要顧慮——你死后，是想被清燉還是紅燒呢？豬一聽(tīng)，一時(shí)無(wú)法回應(yīng)，廚師繼續(xù)做思想政治工作，告訴它：不要緊，你就暢所欲言好了。豬就說(shuō)：其實(shí)我并不想死。廚師說(shuō)，你看看，我問(wèn)你問(wèn)題，你回答就跑題。
這個(gè)故事告訴我們，認(rèn)罪認(rèn)罰制度中，犯罪嫌疑人、被告人，大體上是豬的處境，因?yàn)檫@個(gè)制度已經(jīng)免除了一個(gè)選項(xiàng)，就是無(wú)罪的選項(xiàng)，該制度建立在這樣一個(gè)前提下——你是有罪的，你要被定罪。在這個(gè)前提下，要做選擇，當(dāng)然只有認(rèn)罪認(rèn)罰。但是，這里有一個(gè)問(wèn)題，假使看了案卷之后，覺(jué)得這個(gè)案件存在很多問(wèn)題，并不符合定罪標(biāo)準(zhǔn)，那么辯護(hù)律師應(yīng)該怎么辦？被告人覺(jué)得自己認(rèn)罪認(rèn)罰比較有利，律師當(dāng)然應(yīng)當(dāng)本著對(duì)于事實(shí)、證據(jù)、法律負(fù)責(zé)的精神，做無(wú)罪辯護(hù)。
對(duì)法官、檢察官來(lái)說(shuō)，對(duì)案件進(jìn)行認(rèn)真的審查，不妨仔細(xì)聽(tīng)聽(tīng)律師說(shuō)的是否有道理，有道理就應(yīng)當(dāng)予以采納。如果被告人認(rèn)罪認(rèn)罰是在被脅迫、利誘、欺騙的情況下形成下的，或者只是一種策略選擇，作為司法人員，還是要維護(hù)他的權(quán)利。
美國(guó)有無(wú)辜者拯救計(jì)劃，有美國(guó)教授組建的專門(mén)團(tuán)隊(duì)為一直聲稱無(wú)辜的被定罪人提供援助，這一團(tuán)隊(duì)借助DNA技術(shù)在平冤枉方面取得了非常明顯的效果，在非常健全的證物保管制度下，DNA檢測(cè)發(fā)揮了關(guān)鍵作用。令人驚訝的是，在被定罪的無(wú)辜者中有百分之四十在法庭上是認(rèn)罪的。
說(shuō)到證物報(bào)關(guān)制度，曾經(jīng)看到一個(gè)報(bào)道，英國(guó)一個(gè)商人很有錢(qián)，對(duì)于一些公益事情也很熱心，就出錢(qián)做一件事兒，對(duì)于100多年以前英國(guó)發(fā)生的非常著名的案件——開(kāi)膛手杰克案件，進(jìn)行DNA檢測(cè)。當(dāng)時(shí)案發(fā)在霧都倫敦，陸續(xù)有一些妓女在街巷被殺，案件一直沒(méi)有偵破，后來(lái)有不少人研究這個(gè)案件，還寫(xiě)了很多書(shū)。
我在中學(xué)時(shí)，看到中央電視臺(tái)播放過(guò)一個(gè)六集的英國(guó)電視劇《開(kāi)膛手杰克》，就是描述這個(gè)案件的。這個(gè)商人出錢(qián)用DNA技術(shù)對(duì)開(kāi)膛手杰克案件的證物進(jìn)行檢驗(yàn)，在一個(gè)妓女的披肩上，檢驗(yàn)出一位波蘭美發(fā)師的DNA。這個(gè)波蘭美發(fā)師曾經(jīng)被懷疑過(guò)，但是沒(méi)有證據(jù)，如今通過(guò)技術(shù)檢測(cè)，可以認(rèn)定兇手是他。我看到這個(gè)消息，感到驚訝的是，100多年以前的案件，英國(guó)還居然完整保留著它的證物，其中包括了生物物證，于是在有了新技術(shù)的條件下可以進(jìn)行新的檢驗(yàn)。
試想，我們隔那么長(zhǎng)時(shí)間的案件，如說(shuō)晚清四大奇案，物證還在嗎？我們知道，在辯護(hù)中，辯護(hù)律師履行職務(wù)，其質(zhì)量狀況如何，不光取決于律師自己的努力，還依賴于辯護(hù)律師所處的外在環(huán)境，亦即環(huán)境自由能給辯護(hù)律師帶來(lái)什么。辯護(hù)的外在環(huán)境不利，辯護(hù)律師在履行辯護(hù)職能的時(shí)候，當(dāng)然也有很多不利之處。
關(guān)于辯護(hù)人獨(dú)立于當(dāng)事人，反過(guò)來(lái)，如果被告人做無(wú)罪答辯，辯護(hù)人能不能做有罪的辯護(hù)呢？有人可能會(huì)問(wèn)：辯護(hù)律師不是要獨(dú)立于當(dāng)事人嗎？那么，反過(guò)來(lái)的這種獨(dú)立現(xiàn)象是不是也應(yīng)該得到支持、得到認(rèn)可呢？需要厘清的是，辯護(hù)該怎么做，不光是單方面的價(jià)值選擇，也并非連接著唯一原理，還存在另外的原理。
辯護(hù)人的權(quán)利，屬于派生性權(quán)利，是由當(dāng)事人的本原權(quán)利產(chǎn)生出來(lái)的，由于被告人在司法中的境遇，被告人無(wú)法充分行使辯護(hù)權(quán)，其法律專業(yè)程度也不夠，才需要由辯護(hù)辯護(hù)律師來(lái)幫助行使辯護(hù)權(quán)，而且法律設(shè)定的律師辯護(hù)權(quán)比為犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利更豐富，但是無(wú)論如何，辯護(hù)律師的權(quán)利是由被告人的權(quán)利派生出來(lái)的，辯護(hù)人的辯護(hù)要服務(wù)于當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)，不可以無(wú)益反損于當(dāng)事人的權(quán)利，由此可以得出結(jié)論：如果被告人做無(wú)罪辯護(hù)，辯護(hù)人是不能做有罪辯護(hù)的，他可以從證據(jù)、程序方面進(jìn)行辯護(hù)，避開(kāi)實(shí)體方面的判斷。這一做法，才是對(duì)辯護(hù)人獨(dú)立于當(dāng)事人的完整理解。
辯護(hù)人的獨(dú)立性，還有一個(gè)重要內(nèi)容就是要獨(dú)立于政府。辯護(hù)人有他的自主功能，在整個(gè)的辯護(hù)情境當(dāng)中，他是站在政府的對(duì)立面。代表政府的就是檢察機(jī)關(guān)，即國(guó)家公訴人代表國(guó)家進(jìn)行控訴，辯護(hù)律師的作用就是防御政府發(fā)起的這種訴訟上的攻擊。辯護(hù)律師要有自主性功能，政府不能對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)加以不法干預(yù)。
這樣一個(gè)情景時(shí)不應(yīng)存在的：律師接受委托作為辯護(hù)人，有政府人員找律師談話，說(shuō)本案不能做無(wú)罪辯護(hù)，在法庭上哪些話不能說(shuō)。這個(gè)做法，嚴(yán)重違反律師獨(dú)立辯護(hù)原則。辯護(hù)制度要完善，有一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，就是律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｕ希乐箤?duì)辯護(hù)權(quán)進(jìn)行霸菱和削弱。
辯護(hù)律師與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系，可以多方面觀察。
在通常的訴訟關(guān)系中，作為一個(gè)防御方，律師與國(guó)家權(quán)力是一種對(duì)立關(guān)系，由于刑事訴訟是政府與個(gè)人的爭(zhēng)訟，法官要凌駕雙方之上作居中裁判，由此形成三角形的訴訟構(gòu)造。在某些特殊程序或者場(chǎng)合中，律師與國(guó)家權(quán)力并非對(duì)立關(guān)系，比如律師被政府部門(mén)聘用為政府律師，跟國(guó)家權(quán)力成為一個(gè)協(xié)同關(guān)系；另外，在糾正冤錯(cuò)案件的再審程序中，被判刑人的律師和檢察官就可能形成了協(xié)同關(guān)系。有一個(gè)再審案件，面對(duì)檢察官出庭，律師對(duì)于當(dāng)初檢察機(jī)關(guān)的控訴表現(xiàn)出不依不饒，在法庭上加以指責(zé)，這是意氣之爭(zhēng)，沒(méi)有必要。
還有律師，對(duì)于權(quán)力具有依附關(guān)系，律師界稱為勾兌派律師，這個(gè)不必贅述。與之相反的，是死磕派律師。其實(shí)，辯護(hù)要協(xié)同還是死磕，取決于當(dāng)事人的利益，為死磕而死磕，當(dāng)事人的利益就可能磕死了。死磕律師現(xiàn)象，引起了管控的焦慮。在各種管控技術(shù)當(dāng)中，就是要實(shí)現(xiàn)律師等級(jí)制，原來(lái)有一個(gè)粗放的律師等級(jí)制度，未來(lái)擬實(shí)行的等級(jí)制度，也許含有達(dá)到一定級(jí)別才可以在高級(jí)法院以上的法院出庭辯護(hù)或者代理的內(nèi)容。
這個(gè)對(duì)資深律師來(lái)說(shuō)，沒(méi)有什么壞處，只有好處，他們必定是有資格到高級(jí)法院以上的法院出庭的。對(duì)全體律師來(lái)說(shuō)，卻不是利好消息，等級(jí)制度就是行政化體制，對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，實(shí)行這種行政化的等級(jí)制，其可貴的獨(dú)立性、自主性可能就消失了。
對(duì)于律師獨(dú)立性方面，律師法第三十七條確認(rèn)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯，同時(shí)確立了其言論豁免權(quán)，即律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見(jiàn)不受法律追究。但是，發(fā)表危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。
這三方面的例外，有進(jìn)一步解釋空間。比較而言，有的國(guó)家在這方面規(guī)定得更好一點(diǎn)，有的規(guī)定律師在法庭上所有言論都受豁免權(quán)的保護(hù)，有的規(guī)定凡是與案件有關(guān)的言論都是受保護(hù)的，無(wú)關(guān)的發(fā)言可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這些規(guī)定比我國(guó)律師法的規(guī)定更有利于保護(hù)律師的法庭權(quán)益。
第二，強(qiáng)制辯護(hù)，又稱“必要的辯護(hù)，即被告人必須有辯護(hù)人為其進(jìn)行辯護(hù)則法庭審判活動(dòng)方為合法有效。德國(guó)刑事訴訟法典第140條專門(mén)規(guī)定了強(qiáng)制辯護(hù)制度。日本刑事訴訟法第289條第1款也規(guī)定：“于審判適用死刑或無(wú)期或最高刑期超過(guò)三年懲役監(jiān)禁的案件中，如無(wú)辯護(hù)人，不得開(kāi)庭。”該條第2款還規(guī)定：“于無(wú)辯護(hù)人不得開(kāi)庭的情形，辯護(hù)人不到場(chǎng)時(shí)，審判長(zhǎng)依職權(quán)提出辯護(hù)人。”我國(guó)通過(guò)司法解釋，將強(qiáng)制性指定辯護(hù)確認(rèn)為強(qiáng)制辯護(hù)，可惜范圍過(guò)于狹窄。
如今正在推動(dòng)的一項(xiàng)改革，是刑事辯護(hù)全覆蓋，2017年10月11日，最高人民法院與司法部聯(lián)合出臺(tái)《刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作辦法》,確定在8個(gè)地區(qū)試點(diǎn): 北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西。從試點(diǎn)內(nèi)容來(lái)看，刑事辯護(hù)全覆蓋，是很先進(jìn)的理念，如前述日本是三年以上刑罰才實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制辯護(hù)，而我們實(shí)行的辯護(hù)全覆蓋，范圍就相當(dāng)廣闊了。
我期待，未來(lái)將強(qiáng)制指定的范圍進(jìn)一步增大，這個(gè)對(duì)辯護(hù)制度來(lái)說(shuō)，是好的發(fā)展前景，值得贊許。
第三，有效辯護(hù)，這是當(dāng)事人一項(xiàng)非常重要的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)的保障，首先是國(guó)家責(zé)任，過(guò)去探討辯護(hù)有效和無(wú)效的問(wèn)題，專注于國(guó)家責(zé)任是否盡到了，人們經(jīng)常詬病的負(fù)面現(xiàn)象是“你辯你的，我判我的”，法庭上有的法官根本是空心人，開(kāi)庭時(shí)根本沒(méi)有帶心來(lái)，就形成你辯護(hù)的很熱鬧，說(shuō)的也很中肯，他都沒(méi)有聽(tīng)，這時(shí)的法官類似婚禮上的司儀，只是一個(gè)過(guò)程的主持人角色，這種情況下，辯護(hù)怎么能有效？
另外，由于法律上對(duì)于辯護(hù)權(quán)利設(shè)定不足，司法實(shí)踐中辯護(hù)權(quán)利又被壓制，有效辯護(hù)成為國(guó)家未盡到相應(yīng)責(zé)任的結(jié)果。近些年，受到美國(guó)辯護(hù)制度的影響，人們一時(shí)到，除了國(guó)家責(zé)任之外，對(duì)于辯護(hù)人責(zé)任也要密切注意。
美國(guó)的無(wú)效辯護(hù)的概念，產(chǎn)生的原因是：美國(guó)對(duì)抗制訴訟，高度依賴律師，沒(méi)有律師可謂寸步難行，而且美國(guó)律師對(duì)案件結(jié)果確實(shí)能夠發(fā)揮很大的作用，美國(guó)辛普森案件，被告人很有錢(qián)，花了幾百萬(wàn)美元請(qǐng)了美國(guó)最好的刑事辯護(hù)律師，包括美國(guó)哈佛大學(xué)德肖維茨教授，還有在美國(guó)被稱為交叉詢問(wèn)大師貝利·李。這些律師組成的“夢(mèng)幻之隊(duì)”辯護(hù)團(tuán)，對(duì)于辛普森無(wú)罪的訴訟結(jié)果方面發(fā)揮了重要作用。
羈押場(chǎng)所經(jīng)常看到這樣狀況，被關(guān)的人對(duì)于新進(jìn)來(lái)的人犯了什么犯罪、為什么會(huì)關(guān)進(jìn)來(lái)，很好奇，常常詢問(wèn)這些情況來(lái)解悶。在美國(guó)監(jiān)獄，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)答案就是“被律師害的”，意思是我的律師太差勁了。由于對(duì)抗制訴訟中律師發(fā)揮作用空間很大，如果律師不盡心、不盡責(zé)，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保障就非常不利。
所以，美國(guó)就產(chǎn)生無(wú)效辯護(hù)的概念，其構(gòu)成要件，一個(gè)是律師行為存在缺陷，第二個(gè)就是造成被告人不利的法律后果。兩個(gè)事實(shí)成立，那么就導(dǎo)致撤銷原判、發(fā)回重審的訴訟法上的效果。就對(duì)抗制訴訟的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，獲得一位能言善辯的律師，有時(shí)甚至比有力的證據(jù)、充分的理由更為重要。
美國(guó)的司法制度中的這個(gè)概念，對(duì)我國(guó)產(chǎn)生了影響，現(xiàn)在學(xué)者、律師、司法人員都在探討有效辯護(hù)和無(wú)效辯護(hù)，這個(gè)概念其實(shí)是直指律師的，即律師如果不盡心、不盡責(zé)的話，就是坑了當(dāng)事人的。我國(guó)律師也許會(huì)辯解說(shuō)，有效辯護(hù)布完全取決于律師，律師盡職盡責(zé)，提出中肯的辯護(hù)意見(jiàn)，但并未被法院接受，因此在我國(guó)講有效辯護(hù)，首先要正視的是國(guó)家責(zé)任方面存在的問(wèn)題。
但是，毋庸諱言，確實(shí)存在律師的辯護(hù)質(zhì)量不高的問(wèn)題，如有法官說(shuō)，有的死刑案件，辯護(hù)人提供的關(guān)于不核準(zhǔn)死刑的意見(jiàn)，居然半頁(yè)紙都不到。不僅如此，值班律師和法律援助律師的辯護(hù)質(zhì)量如何，值得縝密觀察。日本公設(shè)辯護(hù)存在的問(wèn)題，在我國(guó)也一樣存在——日本公設(shè)律師有的在開(kāi)庭前10分鐘才匆匆與當(dāng)事人見(jiàn)了一面。
在我國(guó)，還有一些律師的角色作用耐人尋味，如鴻茅藥酒案件，警察向嫌疑人親屬推薦一個(gè)內(nèi)蒙當(dāng)?shù)氐穆蓭煟暦Q他跟鴻茅藥酒集團(tuán)的關(guān)系不錯(cuò)，嫌疑人家屬就請(qǐng)了當(dāng)?shù)氐倪@個(gè)律師，結(jié)果律師一來(lái)就勸說(shuō)當(dāng)事人積極認(rèn)罪，這種律師，我稱之為蔣干型律師——他們是來(lái)勸降的！所以，有效辯護(hù)與無(wú)效辯護(hù)的問(wèn)題，還要看律師在辯護(hù)當(dāng)中到底發(fā)揮的是什么樣的作用，蔣干律師的現(xiàn)象值得警惕。
我發(fā)言結(jié)束的時(shí)間已經(jīng)到了，謝謝各位的耐心傾聽(tīng)，謝謝。