1997年3月14日，新《刑法》頒布，同年10月1日正式施行。2017年《中國法律評論》特別邀請我國兩位著名刑法學家——清華大學法學院張明楷教授與北京大學法學院陳興良教授展開深度對話，邀請北京大學法學院車浩教授設問主持。這是中國刑法學界一次難得的思想盛會，對話時長近六個小時。麥讀節選對談部分內容，以饗讀者。原文載于《中國法律評論》2017年第5期，原標題為《立法、司法與學術—— 中國刑法二十年回顧與展望》。
車浩：1997年刑法出臺的時候，兩位老師都出版了自己非常重要的著作，陳老師是《刑法疏議》，張老師是《刑法學》。這兩本書無論是當時的學術評價，還是后來放到學術史來看，都是非常重要的。它們出版至今也有二十年了，相信這兩部著作對兩位老師都有非常獨特的意義。如果站在今天的角度回看，兩位老師如何評價自己在1997年出版的著作？以及以這兩本書為起點，回看自己過去二十年的學術工作，會對自己的學術發展軌跡如何評價？
陳興良：1997年新的刑法通過，為了解釋這個新刑法，我出版了《刑法疏議》�！缎谭ㄊ枳h》本身我覺得是缺乏學術含量的，也沒有教義學的成分，可以說就是一個單純的對法條進行文字性解釋的書。但是這本著作，對我的意義而言，是我的學術關注力發生轉移的標志，從過去的所謂刑法哲學，好像是懸在空中，非常虛幻縹渺，形而上的，回到法條、關注法條，就像從天上回到人間。這本書的寫作使我對刑法條文本身產生了興趣。原來我非常排斥刑法條文，現在我的興趣回到刑法條文，在對條文進行解釋的情況下寫作了《刑法疏議》這本書。之所以取“疏議”主要是模仿《唐律疏議》。這個書是“急就章”，在刑法修訂公布的時候已經寫完，很快出版了，它對于宣傳、解釋、理解1997年刑法發揮了一定的作用。但事實上它本身并不具有很高的學術價值，因為完全是對法律的法條解釋，而且這種解釋當時未必是很準確的。所以，隨著時間推移，這種解釋本身就過時了。
這本書在我所有的著作當中是唯一一本沒有再版的書，也沒有必要再版，這本書對我僅有象征意義，而不是學術代表性的著作。
車浩：是一個拐點。
陳興良：一個拐點，學術轉向的一個標志。
車浩：那么您怎么評價自己在1997年這本書出版之后的學術發展軌跡？
陳興良：我之后就開始關注規范刑法學，就是以刑法規范為研究對象。1999年，我開始寫《本體刑法學》一書，2000年商務印書館出版。這次我沒有單純解釋法律條文，而是想把法律條文背后的理論闡釋出來，但是這種理論和前面所研究的形而上的理論又顯然是不一樣的，轉到法條背后的一些基本原理上來�！侗倔w刑法學》是原理性的、知識性的東西，背后有我的理論假設，把法分為法規范現象和支配法規范現象、處于法規范背后的法理�？档掠斜倔w和現象兩分法，我是模仿康德，將法規范和法本體進行二元區分。我覺得這本書也很難說有什么學術上的創新性，它帶有一種綜述性、知識梳理性，對當時從國外流傳到我國的各種知識，經過學者研究后，做了一個徹底的清理。就我自己來說，那時學術創造能力還不是那么強。我的擅長是做學術性的綜述、學術的歸納總結，通過一本書把當時的刑法理論研究現狀都能夠反映出來，所以這本書對我來說很有意義?
在這個書之后，我在2003年出版了《規范刑法學》。這本書類似教科書，是把刑法的原理和刑法總則、分則的規定結合起來，對刑法做了一個系統的闡述。當時我把它叫作“規范刑法學”，而沒有用現在的“刑法教義學”這些概念和理論。一直到2007年以后，德國一些刑法教科書、刑法著作慢慢翻譯進來，我才逐漸接受了刑法教義學這樣一些概念，來概括這樣一種理論。當然在這一點上，我和張老師有不同的理解，張老師受日本影響，日本是用“刑法解釋學”。我還是比較傾向于采用刑法教義學的概念，但是就內容而言，它們基本是指同一種知識形態。
所以回顧這段理論研究經歷，我覺得是以法規范為中心，逐漸向前推進的一種理論研究，也就形成了近二十年來我自身的一個理論研究過程。
車浩：您剛才提到1997年之前的“刑法哲學三部曲”，是您的成名作。那么，1997年之后到今天為止，您自己覺得比較滿意的代表性作品是哪些？
陳興良：1997年刑法以后，我出的書比較多的是以刑法學命名的，像本體刑法學、規范刑法學、教義刑法學、判例刑法學、口授刑法學等，這些書都是體系性的研究，并不是嚴格意義上的專著。我個人比較滿意的可能還是《刑法的知識轉型(學術史)》和《刑法的知識轉型(方法論)》這兩本。尤其《學術史》這一本，之前我們國家還沒有其他人做學術史研究，我以專題的方式對某一個學術演變過程進行了梳理�！斗椒ㄕ摗穭t是對以往的刑法理論進行反思性、批判性的研究。所以這兩本書實際上是對過去的回顧、總結和歸納。我覺得我們這一代刑法學者的主要使命可能是要“清理地基”，將刑法的研究方向做某種程度上的調整，以便為后人繼續從事刑法理論研究打開一條道路。真正的刑法學研究，尤其是提出具有中國特色的刑法學術觀點，可能還有待于后一代人，所以我始終認為我們這一代人還是發揮一個承前啟后的作用。
車浩：張老師1997年出版《刑法學》，當時是第一版教科書，這本書是我們最熟悉的您的作品，而且我感覺，您這二十多年來不管是論文，還是其他的著作，里面很多重要觀點，最后都會被吸納到您的這本教科書里，您在序言里面提到希望這本書成為您的“得意之作”，現在它已經出版到第五版了。
張明楷：1997年《刑法學》的出版對我的意義是很大的。首先是它逼著我對刑法學所有的問題都要做研究，當然有的地方研究多一點、有的地方研究少一點。其次，促使我以后要不停地研究。
《刑法學》教材是我的一個精神樂園。以前，幾乎很難見到一個人寫教材，我1989年到日本發現那里教材都是一個人寫，所以我一個人寫教材基本是受國外的研究方法和現狀的影響。1997年《刑法學》在當時來講自己還算是滿意的，現在來看當然問題是很多的。二十年以來，我一直想到《刑法學》肯定要再版。說實話，以前四版我都是走到那兒帶到那兒的，有點什么想法立馬記在書上，改起來很順手。我的想法是，這個教材不只是供學生學習用，還希望能夠對司法實踐起到比較好的作用。從第一版到第五版，我都是一步一步地推進它，因為我不認為刑法學存在所謂的真理，都是一種價值判斷。任何一種理論都有其合理性，否則也不可能提出來。我在每一版都會考慮改到什么樣的程度，可以被盡可能多的刑法學者接受，可以盡可能多地被司法機關采納。
比如像第一版的時候，我不主張四要件，但還是按四要件寫的，但是有些地方我提出疑問，我不贊成。第二版是三個要件，刪掉了一個，但這也不是自己真正想做的，主要是想慢慢地去改。說實話，教材寫了之后每過一段時間就覺得不滿意的地方有很多，尤其是第二版。再比如像犯罪論體系，我現在覺得三階層是最合理的，我說的三階層和二階層沒有什么實質區別，當然我的二階層與所謂消極的構成要件要素理論不太一樣，我只是把前面兩個階層合在一起，變成“不法”。再比如說共同犯罪的“共同”含義，因為當初司法實踐采取完全犯罪共同說，我就在中間提出來部分犯罪共同說，主要是考慮司法機關接受的一種程度，現在則采取了行為共同說。
“學無止境”，我自己覺得刑法越學越難、越研究越難，需要研究的問題太多，難以解決的問題太多。一方面，始終要知道我們的立法現狀，我們的刑法是怎么規定的，我們的司法現狀，我們普通國民的價值觀。另一方面，國外的東西需要借鑒。怎么樣把它們很好地融合起來，這也是我這些年來一直在做的事情。我不喜歡說國外的理論都是對的，或者因為國外哪個學者很權威，就按照人家的解釋完全搬到我們刑法中來，我覺得這是不可取的。反之，一概拒絕借鑒國外的理論也不可取。
剛才你問到陳老師寫的最滿意的書，我認為滿意只能是相對而言的。我覺得《刑法學》(第五版)還可以吧，《刑法分則的解釋原理》也還算是我比較滿意的。就分則來講，《詐騙罪與金融詐騙罪研究》這本書我覺得還是寫得比較具體，各種方面都考慮到了，當然里面還有一些問題。
車浩：謝謝兩位老師這段的分享，我自己聽得很入迷，感觸很多。相信這段學術經歷的回顧會影響很多研習刑法的人。
我們再往下討論，1997年刑法對1979年刑法進行了大規模的修訂，由此引發帶動了學界立法論的研究風氣。在1997年刑法修訂時激起的“如何制定一部良法”的學術熱情和風潮，一直延續到1997年刑法出臺之后相當長一段時間。學者們熱衷于批評法律，卻疏于給司法實踐提供切實有效的指導。但是近年來，刑法學界的主流研究范式，已經逐漸從立法論轉換為解釋論。其中，張明楷老師特別提出“法律不是嘲笑的對象”，對學界影響很大。陳老師早年從事刑法哲學的批判性、思想性研究，近年來也高舉刑法教義學的大旗，甚至展開對判例的研究�？梢哉f，兩位老師如今的學術立場都是解釋論的。但是，另一方面，也會有這樣的疑問，教義學和解釋論都是以對現行法律的承認和尊重為前提的，解釋論走到極致，是否會導致刑法理論在立法面前沉默，逐漸喪失對立法的引領和批判的功能？特別是在中國現階段的立法程序、立法水平、立法觀念都未盡如人意的情況下。我的問題是，兩位老師如何看待上述情況，一個刑法學者應當如何處理在解釋與批判之間的學術權衡和擔當？
陳興良：學者對立法有沒有引導和批判的功能，以及如何來實現這個功能？這個問題是值得思考的。這里涉及前段時間比較熱門的一個討論話題，就是所謂的社科法學和法教義學之間的關系問題，當然這個討論是在法理學界展開討論的，而且意義限于法理學。在法理學中，是重點研究法價值、法的社會意義、對法律進行批判，還是重點研究法的教義學的方法？這二者是存在立場上的對峙。社科法學的學術傳統主要來自美國，而法教義學的淵源來自德國，因此，有些學者評論說，社科法學和法教義學在我國的爭論是美國的法律理論和德國的法律理論在中國代理人之間的爭論，上升到這樣一個高度。
我個人認為，法學的研究有不同的維度，刑法學研究也是這樣的。北大的儲懷植教授曾經提到在法律之上研究法律、在法律之外研究法律、在法律之中研究法律。像在法律之上研究法律就是類似法哲學；在法律之外研究法律就相當于社科法學、法社會學、法經濟學、法心理學，等等；還有在法律之中研究法律就是法教義學。刑法也可以分為不同的知識形態，但都是法學不可或缺的組成部分。社科法學和法教義學只是研究重點不同，學者的偏好不同，而不能認為二者之間存在互不兩立的關系，所以這場爭論本身我覺得意義不是特別大，不是說互相立場的不同，而只是興趣點不同。法學知識的主體部分，永遠是法教義學，刑法也是如此，部門法更是如此。因為部門法當中，像刑法哲學或者是刑法社會學的研究是比較邊緣的，主體部分還是法教義學。研究目的是通過對法律條文作解釋，為司法人員正確適用刑法提供一種理論的引導，這是法教義學的一個基本功用。所以，我從刑法哲學的研究轉向以刑法規范為中心的刑法教義學的研究，這是我對刑法知識形態的一個重新認識。
這里順便要談到一個問題，教義學和解釋學(解釋論)，二者到底有沒有區分？我認為二者立場是一樣的，都是以現行的法規范為前提，對其進行解釋，從中引申一些規范，以便為司法人員適用法律提供一種理論上的指導。但我覺得二者還是存在區分的。法教義學不僅僅是一種研究法律的方法，而且是一種話語體系，因為刑法教義學中的“教義”是宗教的概念，王世洲教授翻譯成“信條”，是來自宗教。我們知道，宗教不僅是一種信仰，而且是一種話語體系，宗教內部有不同的教派，不同的宗教之間又有不同的話語體系。宗教的教義自成一體，要接受這套東西就要完整地接受下來。法教義學的概念具有神圣性、邏輯性、話語體系性，我覺得這種特征、特色體現得更為明顯。而解釋學(解釋論)強調對法律作解釋，但是采用什么方法來進行解釋，采用什么立場來解釋，它并沒有限定，所以解釋學、解釋論或闡釋學這些概念相對是比較中性的，沒有特殊的背后的知識、話語體系的支撐。所以，二者還是有點不同，我更多地采用刑法教義學的用語。
剛才車浩提到把刑法解釋學、教義學推到極致，是不是就喪失對立法的引領和批判功能？對于這個問題要進行具體的討論，因為刑法教義學是把現行的法規范作為一個邏輯起點進行演繹推理，由此推導出一些教義規則，而不是對法律進行指責、批判，所以它的批判性顯然是不存在的。像宗教，教義是信仰對象，而不是批判對象，但這并不是說在刑法教義學研究當中，就不存在解釋者或者是研究者個人的價值判斷。個人價值判斷也可以通過解釋方法的運用體現出來，但是它確實又受到法規范的局限，所以有一句很形象的話形容——“戴著腳鐐跳舞”。首先要戴上腳鐐，法條就是腳鐐、是限制，要在法規范范圍內進行研究，但是跳舞又能表現舞者的自主性、精神的創造性。
中國古代的律詩、絕句，有押韻的要求，對詩人來說是一種限制，詩人要掌握這個游戲規則，然后把這種情感放到里面去進行游戲，而不是像現在的現代詩完全不要韻律，自由、奔放。但這里面還是不能否定主體的價值判斷、喜好，這一點上我同意張老師說的，可以規定不好，但是可以解釋得好。解釋得好不能違背罪刑法定，罪刑法定是刑法解釋學或者是刑法教義學最大的公約數，這里面的余地還是很大的，可以有所作為。通過教義學的方法，可以對法律通過解釋來進行某種程度的塑造，一種理論塑造，這種作用是非常大的。
除了教義學以外，刑法學者可以對刑法理念進行研究，對死刑進行研究，繼而影響立法者、司法者，這或多或少對立法有一種引導、思想上的啟蒙作用。這二者并不是矛盾的。但是我的一個基本觀點，我們學者不要試圖去干預立法，不要試圖影響立法或者是控制立法，如果學者有這種想法是自不量力，學者要做自己的事情，能做到什么就做到什么，而不要追求自己做不到的事情。學者的使命、立法者的使命、司法者的使命之間有區隔，不要把三者混淆在一起，學者就做學者，有自己的手藝、專業，這是他一個賴以生存的基礎。
車浩：我的疑問是，學者、立法者、司法者各有其使命，那么，如果法律出現“惡法”，誰來批判它？不可能完全指望立法者自我糾正。學者如果把這個角色和功能讓位出去的話，那么在社會分工當中，誰來負責糾正和避免社會最終走向惡法統治下的災難？
陳興良：學者之間有專業分工，有專業知識分子和公共知識分子的區別，大部分人只能當專業知識分子，只有少部分人能當公共知識分子，公共知識分子才是社會的良心，專業知識分子是一個手藝人，是憑手藝吃飯的，經過很深的研究有很深的造詣，大部分學者就是手藝人，而不是公共知識分子。
車浩：我理解一般的公共知識分子往往表現在對重大的公共事件的態度上，但是法律不是一個事件，而是一種制度，要想要對惡法作出批判，一定也需要專業基礎。
陳興良：在這一點上可以談一下我個人思想的轉變和經歷，大概在十年前我們提出依法治國、建設法治國家，有一陣子我對此非常熱衷，搞了好多論壇、出了好多書，對一些案件也做了評論，那時往往愿意對國家的法治建設發表自己的見解。但是后來我慢慢轉變了，發現那些工作是不可能達到你的愿望的，不可能有影響的，是不是搞法治不是我們說了算，而是當權者說了算，我們沒辦法影響當權者。要干那個事情就荒廢了自己的學業，所以后來我就轉過來。當然這也和一些特殊的事件、一些外在的刺激可能有關系。我現在拒絕對公共事件發出任何有影響的回應，不接受采訪，也不對案件發聲，愿意多做一點專業的事情。當然我對那些做公共知識分子，承擔社會良心角色的人，一直很尊重。他們承擔很大的壓力，也是很不容易的，我非常理解，同時我也覺得做專業知識分子更符合自己的角色和性格。
張明楷：還是從刑法學說起，剛才陳老師講到教義學和解釋學有一些區別。日本的學者都是把德國的刑法教義學翻譯成刑法解釋學。刑法教義學也好，刑法解釋學也好，就是刑法學，刑法學的本體就是解釋。解釋學與對立法的批判不矛盾。對立法的批判實際上分兩種：其中一種就是通過解釋進行批判。比如說有時候這個條文是多余的，就通過解釋把它解釋掉。比如說受賄罪的“為他人謀取利益”，現在就把它解釋掉了，只要他人有請托事情，你國家工作人員收受財物就是“為他人謀取利益”了。而如果內容不夠的話，也可以通過解釋添加。從技巧上來講，擴大解釋、縮小解釋等，在某種意義上也是一種批判。意思就是說，這個詞用得不好，我們要把它擴大，或者是哪個詞不好，要縮小。
我不認為教義學、解釋學只能對立法完全肯定，它實際上包含了太多的批判，只不過這個批判是隱性的，在不需要修改刑法的時候，我們也可以按照我們的解釋去適用它。1995年之前的《日本刑法》第109條里面用了“或者”這個詞，但是所有的理論都說這個“或者”應當解釋成“并且”。1995年立法機關把這個“或者”改成了“并且”�？梢�，當一個法條規定有問題的時候就把它解釋好，后面的立法就按照合理的解釋再重新表述法條，我們再進行解釋，再把個法條表述得更好。解釋可以和立法形成一個良性互動的關系。但是有時候我們做得不好，比如說《刑法》237條。以前規定的是強制猥褻婦女、侮辱婦女，刑法理論通常都是強調猥褻和侮辱的區別，強調的結果是到了《刑法修正案(九)》出現了強制猥褻他人和侮辱婦女的并列規定。這個規定很奇怪。如果刑法理論將猥褻與侮辱解釋成一個意思，《刑法修正案(九)》完全可以只規定以暴力、脅迫或者是其他方法強制猥褻他人就夠了�！缎谭ㄐ拚�(九)》對237條的修改不理想，一個重要原因是理論上沒有很好的解釋“強制猥褻和侮辱婦女”，一定要說二者的區別。可見，有時候解釋得不好就導致立法不能進行很好的改進，解釋和立法就沒有一個良性的互動關系。我覺得這一點還是很重要的。
車浩：剛才我們討論了解釋和批判的關系�，F在解釋論中最大的問題就是刑法的知識轉型。1997年刑法出臺特別是進入2000年之后，中國刑法理論出現了重大的知識轉型。德日知識在經過半個多世紀的中斷之后，又一次大規模地進入國內，接續上了民國時期開始的大陸法系的知識傳統。在這個過程中，兩位老師是當仁不讓的領軍人物，對這場知識轉型和理論更新起到了引領作用，作出了重大貢獻。這其中，犯罪論體系作為刑法學理論的核心領域，圍繞著它展開的學術爭議，突出地表現了這場知識轉型的深遠影響。站在現在這個時點上，兩位老師如何評價，犯罪論體系的爭鳴和更新，對于整個刑法學發展的意義？它們對于司法實踐又會有哪些長遠影響？
陳興良：我國的刑法理論確實有一個演變的過程。20世紀30年代，我們的立法從清末沈家本變法、制定大清新刑律開始，出現了中國近代的刑事立法，這在很大程度上是借鑒了日本和德國的這套大陸法系的體制。應該說選擇大陸法系的法典化體制和中華法系的傳統是具有一定的契合性的。因此，德國理論和日本理論在30年代就傳入我國，當時處于刑法理論的草創時期，這種理論建構是初步的，沒有形成完備的一套理論。1949年中華人民共和國成立以后，以廢除國民黨“六法全書”為標志，否定舊法統，建立新中國的法制。在這個階段引進了蘇俄理論，也包括蘇俄刑法知識，事實上當時整個刑法理論都是由蘇聯學者來傳授的，不僅刑法，刑事訴訟法、法理、憲法、民法全部是用蘇俄這一套。1957年開始反右，后來政治斗爭、“文化大革命”，一直到1976年“文化大革命”結束。因此，學習蘇聯的時間也很短暫，有一些基本的教科書、極個別的專著翻譯過來。1978年恢復法制，1979年頒布刑法，我們開始恢復了刑法理論研究，這時候研究的基礎還是50年代從蘇俄引進的那些知識。這是我國新時期刑法學理論發展的一個起點。
通過對比可以發現一個有趣的現象，50年代我們各個部門法學都是引進蘇俄的理論，但是經過一段時間各部門法中蘇俄法的痕跡蕩然無存，唯獨刑法學至今仍有蘇俄刑法學的深深烙印，主要是指四要件的犯罪論體系。我們講刑法學，或者狹義刑法學，就是指犯罪論體系�，F在四要件的犯罪論體系還是我們建構犯罪論的一個基礎。所以說蘇俄刑法學的深刻影響一直持續到現在。
過去十年來，隨著德國、日本刑法學知識的傳入，三階層理論也傳入我國。有些學者認識到德國、日本三階層理論的有效性、科學性，開始提倡和宣傳三階層。這就和傳統的四要件理論形成理論上的碰撞，四要件理論仍然具有持續性、穩定性，同時三階層也逐漸被少數人接受，逐漸成為刑法理論研究一股有生力量�，F在仍處于兩種不同的刑法話語互相對峙、相互力量此消彼長的過程當中。應該說，四要件理論，目前無論是在學術界，還是在司法實踐當中還是有很大的影響力。絕大部分司法工作者在學校學的是四要件理論，所以他們還是用四要件的理論來思考、來辦案，這一點是不可否認的。所以，我們要充分看到，知識轉型是一個非常漫長的過程，不可能在短時間內完成。我們引入德國和日本的刑法知識，是作為一種分析工具來研究我國的刑法，由此提升我國的刑法學術水平。
如何看待引入德國、日本的刑法知識和刑法知識的本土化之間的矛盾？有些學者認為，不能言必稱德日，中國應該有自己獨創的一套刑法理論。剛才張老師也提到，我們在刑法研究當中是不能拒絕德國、日本的理論和分析工具的。我們能不能獨自創立一套刑法的話語系統？我認為是完全不可能的，也沒有必要。刑法知識是人類文明、文化的一個組成部分，本身是具有一種承繼性的。我們看待它非常類似于我們看待科學技術。我們過去很長時間里面受到閉關鎖國的思想影響，總是說要自力更生，自己發明創造，但事實上看來，成效甚微。后來改革開放，引進了外國的先進科學技術。盡管德國、日本的汽車特別好，但是不能引進，非要發明中國的汽車，這是極為愚蠢的，也完全沒必要，我們可以引進先進國家的科學技術來發展中國的汽車工業。
在刑法知識的問題上也如此，我們完全可以用德日的這套刑法教義學理論來研究中國的刑法。關于這一點，我記得中國人民大學的憲法學教授張翔在談到憲法教義學時說，不要一提教義學就是研究國外的法律，它就是一種方法和工具，我們研究的還是中國的法律。用外國的工具研究中國的法律，結果必然是中國的。所以，我有這樣一個看法：中國是幅員遼闊的文明古國，中國人的本土化能力非常強。不像那些僅有幾百萬人口的小國家，對于那些國家，買汽車就行了，沒必要造汽車，因為他的市場很小。對于刑法知識也是一樣，小國直接引用就夠了，本土化、轉化能力是非常低的。這些國家的刑法學教授可能就幾十個，哪有那么多的學術創新？但是中國不一樣，中國有這么廣闊的學術市場，我們有這么多研究者，完全可以把外國的理論拿過來，結合中國的司法、刑法情況進行重新的構造，進行本土化，逐漸發展出一套適合中國的理論體系。在這一點上，我認為知識的轉型是非常必要的，我們要推動它。
事實上，蘇俄的四要件這套理論，只是在教科書里面還存活著，而在比較深入的理論研究當中，我們已經完全采用三階層的理論分析工具和理論話語。一個碩士生寫一篇碩士論文，如果僅根據四要件沒辦法完成論文，必須要用三階層的理論話語完成分析。更不要說博士論文，博士論文的話語體系完全是用德國、日本的話語來解釋中國的問題。所以，四要件的理論具有某種象征性，像是一個框架，實際我們已經突破這個框架，但是這個框架始終存在，對于理論的發展有一定的影響。所以，對于四要件和三階層理論上的爭論，我覺得這正是中國刑法理論向前發展的一個動力。
張明楷：如果從四要件到三階層是一種知識轉型，那么也只是部分人轉了，并不是所有人都轉了，因為并不是所有人都贊成三階層理論。我覺得完全轉變還需要很長一段時間，轉不轉也是要一直爭論下去的。
理論就是一個技術、一個工具，你不放棄四要件的時候也可以把三階層拿起來用，這個不矛盾。我在跟法官、檢察官講課的時候和他們說，如果遇到疑難案件，可以先用三階層或者先用四要件分析一下，如果兩者分析的結論一樣那么你可以放心，如果不一樣你就要思考了。就我本人來看，四要件最突出的問題是不區分違法和責任，一旦不區分違法和責任，判斷的順序就可以任意改變，比如有的是從客體開始，有的是從主體開始。不區分違法和責任，就容易習慣于整體判斷，社會危害性是不是達到了應受刑罰處罰的程度。整體判斷就避免不了恣意性、隨意性。為了使犯罪的認定安定化，你一定要一個一個地進行分析，而且要明確先分析什么、后分析什么。三階層在這一點上確實有它的優勢，它區分違法和責任，一定是有了違法之后才討論責任。即使將故意作為構成要件的要素，也是要從客觀到主觀。從客觀到主觀有一個好處，客觀是好認定的，一個什么樣的行為造成一個什么樣的結果是好認定的�？陀^事實固定下來，再判斷行為人在主觀上對客觀事實有沒有認識。如果一旦從主觀到客觀，刑訊逼供就永遠避免不了。
三階層這個平臺很大，比如說責任里面的問題，遠遠不只主觀要件的問題。違法性層面完全是敞開的，有超法規的違法阻卻事由。責任層面也有超法規的責任阻卻事由。因為我們只要知道違法的實質是什么，責任的實質是什么，不具備這個實質的東西，即使是法律沒有規定的，我們也可以承認違法阻卻事由與責任阻卻事由，從而把行為排除在犯罪之外。刑法理論所有的問題，都可以放到三階層中去討論，這個平臺比四要件要寬廣得多。
我在讀研究生的時候，很無知地想以后提出一種中國特色刑法學體系。實際上關鍵不在于有沒有中國特色，而在于在中國是否合適，能否解決中國的問題。各國刑法的共同點是很多的，后來接觸了國外的學術，看的書越來越多，發現什么樣的體系國外都有了，你再想提出一個國外沒有的體系幾乎不可能。所以，既不要四要件也不要三階層，來一個中國式的，至少在我看來是很困難的。如果說有人能提出更好的，當然太理想不過了，我也拭目以待，但是至少對我來講這是一個太難的事情。我還是覺得，三階層的引進讓越來越多的人知道它、了解它、接受它，不管是對我們的刑法理論研究，還是對司法實務來講都是很有好處的。
車浩：就像兩位老師提到的，學術爭論對刑法理論發展是非常重要的。在過去二十年中，刑法學界風氣一個可喜的變化是，學者們之間的爭論，越來越去政治化，也去人身意氣之爭，進入應有的學術自由爭鳴的軌道中。陳老師從早年的刑法哲學開始，一直到后來的社會危害性批判，都是在身體力行這樣的學術批判和爭鳴。張老師更是明確提出了“學術之盛需要學派之爭”的命題。除了像四要件與三階層這樣的影響巨大的爭論之外，包括在兩位老師之間，也展開了關于形式解釋論與實質解釋論的深入爭鳴。這場爭論涉及包括罪刑法定原則在內的對一系列刑法理論和觀念的不同看法，可謂是一場影響深遠的學術爭論。在兩位老師看來，在未來的刑法理論發展中，可能還會出現哪些重大的基本理論的爭鳴？
陳興良：我覺得學術爭論，乃至于學派之爭，對一個學科的理論發展是非常重要的，能夠起到一種推動作用。但是這種學術的爭論并不是學者之間的混戰，它的前提有一些學派之爭，沒有學派之爭哪有學術之爭呢。從歷史來看，有兩種所謂的學術之爭，一種是新舊學術的更替爭論，像犯罪學體系從古典學派到后來的新古典學派，再到后來威爾茨爾的目的行為論，這些爭論是伴隨著理論的發展而展開的；另外一種學術爭論，是在同一個時期站在不同的立場上來對某些理論展開互相的爭論，類似于日本的行為無價值和結果無價值的爭論，嚴格來講，這是真正意義上的學派之爭，是不同的學派站在不同的立場上對刑法進行討論。這里面一個很有意思的問題，就是學派之爭是不是非要分出你對我錯、你是我非、誰對誰錯？能不能用這個衡量？前幾年我和高雄大學的陳子平教授有比較多的接觸，我和他共同在北大開過一門課，比如他在講課的時候說這個問題有幾種觀點，他的導師是早稻田大學的曾根威彥教授，他的導師是什么觀點，他也同意導師的觀點。他老是這樣說。后來我就很納悶，我想，你都同意你導師的觀點，那么你自己的學術見解在哪里？如果導師是錯的，你也就跟著錯了。后來我發現，其實行為無價值和結果無價值兩種學派不存在對錯之分，它們是兩種刑法理論的演繹，邏輯起點不同，比如說對“不法”理解不一樣，所以演繹出一套自成體系的刑法理論。在行為無價值和結果無價值內部保持邏輯一致性，自成一派。在這種情況下，沒有哪一種觀點是錯的，但是這兩種觀點是不一樣的。兩個學派都提供了一個基本的思路、基本的理論脈絡，每個研究者都要做一個選擇、站隊。這種站隊有一個最大的好處，就是從一開始接受的東西是邏輯一致的理論，從一個出發點逐漸演繹，能夠自成一體，就避免了觀點選擇的困難。經過這樣一套訓練，基本方法就可以掌握得很好。
在我國，嚴格來說還沒有學派，因此我們也很難說有學派之爭。學派之爭是理論充分發達、理論成熟的產物，但我們還達不到這個階段。我們要提倡學派之爭，要推動學派之爭。剛才車浩也提到解釋論等一些爭論，只是觀點的爭論，這里面還有很多誤解，等等，遠遠達不到學派之爭的程度。至于車浩說會出現哪些重大的基本理論的爭鳴，我覺得還沒辦法來預見。現在三階層、四要件是最熱鬧的一個理論上的站隊，是一個學術熱點問題，其他方面可能只是不同觀點的爭論。
張明楷：我覺得刑法理論要向前發展一定離不開學術批判，但是學術批判不是單純批判別人，也包括自己的反思和反省。一個理論有價值常常是因為具有被批判的價值，如果大家覺得它連被批判的價值都沒有，那么這個理論是最失敗的。我提出要有學派之爭，并不是說我們學術沒有批評，而是覺得在很長時間內我們的批評太雜亂。你仔細觀察一個學者，就會發現他在不同的文章，或者是在不同的場合說的內容本身就是自相矛盾的。原因就是背后缺乏一個理論根基，缺乏一個基本的立場。你要講學派，就要講你的基本立場是什么，你所有的觀點都不能跟你的基本立場相矛盾。這樣，你自己就從基本立場到具體觀點很一致。學者和法官不一樣，法官是重視個案的處理結論的妥當性，而學者要注意自己的理論體系性。正因為如此，不可能一個學者提出了觀點就被司法接受，不管它多么權威，因為照顧到體系性的時候，有些個案結論就可能難以被一般人接受。
觀察國外的理論會發現，刑法理論要發展，除了批評之外，一定要有人把弱勢理論做強大。如果只有一個理論老是處在最權威的位置，一直是通說，不動搖，就意味著這個學科沒有發展。理論的發展是這樣一個過程：通說原本很強大，但是有人把一個弱勢理論做強，做到比通說還強大，把通說推翻，變弱勢為強勢，再過一段時間它又被別的理論推翻。所以在德國刑法理論上，一種通說的歷史就是二十年、三十年，不可能再長了。把弱勢理論做大去推翻強勢理論，其中必然要有爭論、要有批判。
現在至少我自己提倡，不能因為觀點不同就導致人際關系惡化，我是最反對這一點的。我很欣賞的狀態是，兩個人的觀點相反，但是兩個人的關系非常密切。觀點會有爭論，也會有很多不同，但是不能因此就影響人與人之間的關系。我聽說很多人在背后打聽清華刑法老師之間的關系。(陳興良：還有很多人打聽我們兩個人之間的關系。)
我們可以向外宣布，我們的關系很好。盡管觀點不同，關系是很好的。我也建議，自己的觀點受到批評時要感到高興，不要因為人家批判我了就不高興，人家批判你一定是對你觀點的尊重。我經常會問我的學生，哪些人對我提出了什么批評，我就找來看。如果確實覺得人家說的有道理，我肯定要改，如果覺得沒有道理，也要分清楚什么時候需要反駁，什么時候不需要反駁。但是不可以說一個人什么都能拿得準，什么都是對的，況且也很難說誰對、誰錯，本來就是價值判斷。
我還經常跟我的學生講，不要老是想把人家推倒，你站在那個地方，你一定要站在別人的肩膀上看問題。任何一種觀點都可能有它合理的地方。看一篇文章、看一本書，首先要想到這篇文章、這本書有什么可取的地方，再看有哪些是我不同意的，不能說見到別人的觀點都去反對。我覺得這一點很重要。
至于預測今后刑法學還會有什么很重大的爭論，和陳老師一樣，我感覺這個很難說。一方面是取決于社會發展的狀況，另一方面是取決于學術發展的進程。三階層、四要件究竟用哪一個，肯定會有爭論。同時，我覺得刑罰正當化根據是一個很重大的問題，以及怎么把刑罰正當化的根據應用到具體的刑罰制度和量刑中去，這方面我們做得不夠。另外，刑罰正當化根據對犯罪產生什么樣的影響，我期待這方面能有更深入的研究。
從基本理論來講，對責任論和超法規的違法阻卻事由的研究相對比較薄弱一點，我覺得在這方面應該多有一些爭論，進而使理論更加完善，對司法機關能夠產生更積極的作用。至少這是我期待的。
車浩：經過將近六小時的長談，我們從立法、司法、刑法理論三個層面回顧過去刑法二十周年，談到了過去、現狀和對未來的展望。兩位老師可以說為我們提供了一場讓人回味無窮的精神盛宴。在長談即將結束的時候，請兩位老師用比較簡短的話語總結一下過去二十年間刑事立法、刑事司法和刑法理論的關系，以及對下一個二十年做簡短的展望。
陳興良：過去有一句話，叫作“國家不幸詩家幸”，這句話就揭示了國家命運和從事某種特定職業人命運之間的反向關系。因為只有當一個國家處于一種戰亂、動亂當中，才可能產生很偉大的詩人，像杜甫、李白，這確實是有道理的。但是對于我們從事法學研究的人來說，卻不是這樣的。因為我們從事刑法理論的研究，刑法理論的命運是與一個國家的刑事立法的命運和刑事司法的命運緊密相連。只有當一個國家的刑事立法發展、刑事司法發展，刑法理論才會有一個比較好的前景，它們的命運是息息相關的。過去二十年的發展充分證明了這一點。所以，我們總是可以看到，非常偉大的刑法理論總是在那些刑事法律發達的國家生產。刑法理論成熟程度、發展程度往往是一個國家的刑事立法和刑事司法的發展、發達程度的一個“晴雨表”。因此，還是要寄希望于我們國家的刑事立法、刑事司法的順利發展，只有這樣才能為我們刑法理論發展提供更大的空間。
下一個二十年，我期望我們刑法的發展還是在法治的軌道上順利地推進。我們的立法現在已經采取刑法修正案的方式，不斷對刑法典進行修訂，使刑法典適應社會生活的發展。我們的司法體制目前來看存在很多問題，現在正在進行司法體制改革，通過司法體制改革理順很多關系，使我們司法機關能夠正確適用法律，尤其是在人權保障方面作出更大的努力。刑法理論也會伴隨刑事立法和刑事司法的發展有很大的成長，希望后一代的刑法學家能夠在學術研究道路上繼續向前，相信后來學者一定會作出能夠代表中國水平的學術成就。
張明楷：過去二十年，雖然在一般意義上講是刑法立法規制著刑事司法，但是應當說更多的是司法解釋在規制著刑事司法。刑法有些條文，如果沒有司法解釋，司法機關基本上不會適用。過去這么多年來，尤其是1997年以后，我覺得刑法理論對刑事立法的影響不大。刑法理論對刑事司法的影響也不大，影響僅僅局限于沒有司法解釋的地方的一部分。凡是有了司法解釋的地方，刑法理論都沒辦法產生影響。在這個意義上來講，刑法學事實上面臨著很深刻的危機。我們自娛自樂好像很開心，實際上對刑事立法、刑事司法的影響并不是很大。
未來，當然希望刑事立法能夠更加合理化、理性化，但是我不太主張馬上就誕生一部新的刑法典，我覺得時機并不成熟。是像國外那樣刑法典、單行刑法和附屬刑法并存，還是像現在這樣由一部刑法典把所有的犯罪規定下來，我覺得還需要討論。當然，在采取修正案修改刑法的時候，我希望立法機關多傾聽刑法理論的不同聲音，這樣才能使立法更加合理。當然，我也希望刑法理論能夠對刑事司法產生更好的積極影響。在國外，講到刑法學是一門控制司法的學問，刑法學應當是能夠對司法產生一個很重大、很全面的積極影響的學科，但是我們在這方面做得還很不夠，我們的刑法理論需要發展，還有很多需要研究的問題。不可以認為我們的刑法理論很完善、不需要往前走。雖然德國有一些人講，他們的理論太細致、好像不太符合司法實踐的需要，但那是在德國，千萬不要認為我們的理論已經達到那種程度，不同的國家在不同的時代情況不一樣。我們應當知道我們刑法理論所處的水準，只有對我們的立法、司法和刑法理論有一個很清醒的認識，才能使立法、司法、理論不斷向前發展。
車浩：謝謝兩位老師內容豐富而且非常精彩的談話。我今天下午近距離的聆聽，受益匪淺。我們期待下一個二十年刑法理論、刑事立法和刑事司法的蓬勃發展。