最近，張文顯教授說，在我國民法典即將問世的時候，法學(xué)界一定要努力把我國民法典的法理說清楚。我覺得這一提議甚為及時和必要，所以遂對學(xué)界過去對此做過的思考做一梳理，間附己見，以拋磚引玉。
隨著社會的發(fā)展，調(diào)整社會關(guān)系的法律必然會愈來愈多。在林林總總的法律中，必然有些是奠基性或基石性的。而哪些真正算是法律體壓艙石呢？我認(rèn)為憲法是萬法之父，民法是萬法之母。憲法主要規(guī)范的是權(quán)力，民法主要規(guī)范的是權(quán)利，這些都是法學(xué)最核心的范疇。法律職業(yè)人士應(yīng)特別注意掌握憲法和民法的思維方式。
憲法之所以是萬法之父，理由主要是：第一，憲法是一個國家主權(quán)的表述或規(guī)定。主權(quán)主要包括國家對內(nèi)的最高權(quán)、對外的獨立權(quán)和防止侵略的自衛(wèi)權(quán)，由永久的人口、.固定的領(lǐng)土、有效的政府、與他國交往的能力等構(gòu)成，是不可分割，不可讓予的。沒有主權(quán)的規(guī)定，就等于沒有國家。第二，憲法通過設(shè)定公民基本權(quán)利，作出一國公民與政府關(guān)系的基本規(guī)定。憲法如同公民頒給政府的一張營業(yè)執(zhí)照，規(guī)定了政府的經(jīng)營范圍（積極實現(xiàn)公民基本權(quán)利），如果政府超照經(jīng)營（違法限制或剝奪公民基本權(quán)利），就會遭到公民的法定批評、抗衡乃至吊銷執(zhí)照。不管是毛澤東和黃炎培1945年7月關(guān)于跳出一“治”一“亂”歷史周期律的“窯中對”，還是習(xí)近平“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，形成不敢腐的懲戒機制、不能腐的防范機制、不易腐的保障機制”的闡述，其實講的都是人民對政府實行有效的制約，防止人民的公仆變成欺壓人民的主人。第三，憲法是一國根本政治制度、經(jīng)濟制度等規(guī)定，是所有法律中制定和修改程序最嚴(yán)格的法律，是其他法律不能與之抵觸的法律，這一點是憲法教材都提及的。
為什么我還要說民法是萬法之母呢？這是因為憲法乃至整個公法的理念、制度設(shè)計大都根源于民法。對這一點，不管是國外學(xué)者，還是國內(nèi)學(xué)者，都有一定共識。英國法學(xué)家梅因說:“權(quán)利這個用語不是古典的,但法律學(xué)有這個觀念,應(yīng)該歸功于羅馬法。”（《古代法》,商務(wù)印書館1959年版,第102頁）恩格斯說：“資產(chǎn)階級在反對封建制度的斗爭中和在發(fā)展資本主義生產(chǎn)的過程中不得不廢除一切等級的即個人的特權(quán)，而且起初在私法方面，后來逐漸在公法方面實施了個人在法律上的平等權(quán)利”（《馬克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1965年版，第239頁）。馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中指出，在羅馬人那里，私有制和私法的發(fā)展沒有在工業(yè)和貿(mào)易方面引起進一步的后果，因為他們的生產(chǎn)方式?jīng)]有改變。到了工業(yè)和貿(mào)易有了較大發(fā)展的資本主義社會，羅馬私法便立即得到恢復(fù)，并成為一切國家法律體系的基礎(chǔ)。即使實行判例法的英國，為了私法（特別是其中關(guān)于動產(chǎn)的那一部分）的進一步發(fā)展，也不得不參照羅馬法的諸原則。在18世紀(jì)的法國、19世紀(jì)的英國，整個發(fā)都?xì)w結(jié)為私法。（《馬克思恩格全集》第3卷第71頁，368頁）法國法學(xué)家勒內(nèi)·達維德說，法的其他部門只是從民法出發(fā)，較遲或較不完備地發(fā)展起來的。（《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年中譯本，第25頁）
在國內(nèi)學(xué)者中，張文顯教授最早闡述民法理念和制度對公法的影響。他在《中國步入法治杜會的必由之路》（中國社會科學(xué)1989年第2期）指出，第一，法治精神是在民法原則的基礎(chǔ)上形成的。現(xiàn)代民法是以商品經(jīng)濟關(guān)系為內(nèi)容的法律部門，其核心是人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)，而人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是法律權(quán)利體系的基礎(chǔ)、主干，是現(xiàn)代公民權(quán)利的原型。憲法中公民基本權(quán)利和義務(wù)平等的規(guī)定，婚姻法中夫妻平等、男女平等、家長子女人格平等的規(guī)定，刑罰中罰當(dāng)其罪(罪責(zé)相適)的規(guī)定，行政法中使公民與政府平起平坐的原則，政府不得在不予“公正補償”補償?shù)臈l件下征用私人財產(chǎn)的規(guī)定，訴訟法關(guān)于訴訟各方在法律和程序面前一律平等的規(guī)定，等等，可以說都是民法自由平等原則的升華。不僅民法的原則構(gòu)成了其他法律部門的基礎(chǔ)，而且民法中的許多制度也成為現(xiàn)代法治的依據(jù)或參照。例如，作為現(xiàn)代民主和法治重要結(jié)構(gòu)的代議制或代表制，顯然是參照了民法中的委托代理制度的原理。第二，民法最充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價值。現(xiàn)代法治的基本價值在于通過確認(rèn)和分配權(quán)利和義務(wù)，為公民的生產(chǎn)(包括物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn))和生活(包括家庭生活、社會生活、文化生活、政治生活和經(jīng)濟生活)提供平等的便利和保護，以保障人的自由、尊嚴(yán)和發(fā)展，促進經(jīng)濟增長、社會公平、社會秩序和社會進步。民法的原則和功能最充分地體現(xiàn)了法治的這些價值。民法直接產(chǎn)生于商品生產(chǎn)者的利益需求和權(quán)利主張，它的起點和終點都不是懲罰(雖然它包含著懲罰的因素)，而是通過劃定自然人和法人的權(quán)利及其界限，明確主體的權(quán)利能力和行為能力，規(guī)定生產(chǎn)和交換的一般條件以及對違約和侵權(quán)的補救措施，保護人們的正當(dāng)權(quán)利，使人們可以無顧慮地、有合理期望地、盡其所能地進行創(chuàng)造財富的活動。正由于民法體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價值，因此它的存在和實施考能夠弱化或消除避罪遠(yuǎn)罰的傳統(tǒng)法律心理，沖擊法等于刑罰的傳統(tǒng)法律觀念，有利于建設(shè)社會主義法治文化。第三，民法調(diào)整的是人們的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系，這一功能使民法介于經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間。由于經(jīng)濟活動是人類最基本的社會活動，經(jīng)濟關(guān)系是人類社會中最根本的的社會關(guān)系，所以，民法在整個法律體系中也就具有基礎(chǔ)的地位和決定的作用。從另一角度看，只有在社會經(jīng)濟活動實行了充分的法律調(diào)整，而非單純的行政命令，才有可能在豎立其上的政治生活和文化生活領(lǐng)域?qū)嵭蟹ㄖ巍Ｓ纱丝梢赃M一步推斷，有無一個獨立的、完備的民法部門，民法是否受到尊重和實施，是衡量一個社會法治程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。第四，憲法意識和制度來源于民法和民法傳統(tǒng)。民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣觀念和契約自由精神構(gòu)成了人權(quán)保障、有限政府、權(quán)力制約、依法治國的文化源泉。憲法不過是以根本大法的形式對民法原則的確認(rèn)、移植、轉(zhuǎn)化或升華。法治史表明，沒有民法和民法傳統(tǒng)的社會，要依憲治國是極其困難的，甚至是不可能的，而在民法完備，民法思維已成為公認(rèn)的社會生活標(biāo)準(zhǔn)的社會，要想徹底廢除憲治，實行人治，也是極其困難、不可能長久的。
文顯教授的論斷愈來愈得到更多學(xué)者論著的印證。1995年我在《用民法思維研究法理學(xué)》（《政治與法律》1995年第4期）提出，拓展法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的關(guān)鍵，在于研究者要樹立正確的法學(xué)思維方式，而眼下則必須由過去的泛刑主義思維方式迅速轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄋ季S方式。泛刑主義夸大刑法的作用，認(rèn)為一切社會生活領(lǐng)域和一切社會關(guān)系莫不屬于或主要屬于刑法調(diào)整的范圍。所謂法律，即等于刑法或主要是刑法，它在整個法律體系中居于中心地位。這種思維方式產(chǎn)生于自然經(jīng)濟、宗法社會和專制政治相結(jié)合的古代，而在計劃經(jīng)濟年代仍以變相的方式繼續(xù)作梗于法，使不少人慣于用刑法觀念、思維去看待一切法學(xué)問題。例如，長期以來，法學(xué)界把法的本質(zhì)僅僅歸結(jié)為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而實際上這種解釋更多地適用于刑法，而很難說明以限制國家權(quán)力、保護公民權(quán)利為宗旨的現(xiàn)代憲法和行政法，也很難適用于調(diào)整平等主體間財產(chǎn)、人身關(guān)系的民法。又如，法學(xué)界許多人認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理、制裁三個要素組成。這里的“制裁”即體現(xiàn)了一種把法律視為懲罰之法或刑法的泛刑主義思維方式，它只看到了法律對人們違法行為的制裁，忽略了法律還兼有對人們合法行為予以獎賞的一面，如民法對公民一系列權(quán)利的保護，專利法對創(chuàng)造發(fā)明者的獎賞，等等。如今在建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的背景下，要想拓展法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，就必須樹立民法思維方式。現(xiàn)代民法的特征是權(quán)利神圣、身份平等、意思自治、等價有償、誠實信用等，顯而易見，這些都是市場經(jīng)濟運行的基本原則，是現(xiàn)代法治精神的基礎(chǔ)。既然民法是現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)，那么作為對各個部門法共同的普遍性問題予以高度概括研究的法理學(xué)，就不能不倚重民法思維方式。然而，在過去相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，人們常常把從民法派生出來的平等、自由、權(quán)利、正義、契約、公平、效率這些重要的法理學(xué)范疇視為禁區(qū)，間或論及者，亦是扣上“資產(chǎn)階級法律思想”的帽子。其后果是造成法理學(xué)的研究范圍愈來愈窄，與國際學(xué)術(shù)研究無法接軌。
2006年我在《<物權(quán)法(草案)>“違憲”問題之我見》一文（《法學(xué)》2006年第8期）提出，如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致,我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法,而應(yīng)該去修改憲法。因為從法理的角度來看,私法是憲法的基礎(chǔ),憲法是私法理念的升華,它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一。在這方面,中外許多著名學(xué)者的論述都有其道理。英國的亨利·梅因曾證明:一個國家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道;大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,則民法多而刑法少。法國學(xué)者勒內(nèi)·達維認(rèn)為:法的其他部門只是從民法出發(fā),較遲或較不完備地發(fā)展起來的。德國法學(xué)家耶林說:不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學(xué)校。中國學(xué)者史尚寬先生也說:民法乃眾法之基,欲知私法者故勿待論,欲知公法者對其也應(yīng)有一定的了解,而后可得其真諦。我國刑法學(xué)者黃風(fēng)說得更明白:民法是一切部門法的基礎(chǔ),其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對民事法律關(guān)系和基本原則的保護、充實和發(fā)展,或者為它們的完滿實現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境。青年民法學(xué)者申衛(wèi)星博士在引證了上述中外法學(xué)名家的看法后,更進一步表達的意見值得重視:現(xiàn)代民法不僅是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法,更主要是通過對市場經(jīng)濟的調(diào)整來促進社會的進步、推動人的發(fā)展的法律,是一部維護人權(quán)、解放人性的法律,是建設(shè)民主政治與法治國家的體制基礎(chǔ)。將民法定位于一部促進社會進步和人的發(fā)展的法律,是現(xiàn)代民法應(yīng)有品性的回歸。或許從現(xiàn)行憲法條文來看,《物權(quán)法(草案)》沒有對國有財產(chǎn)給予特殊保護,與之發(fā)生了抵觸。但根源在于現(xiàn)行憲法不完善,一是憲法對經(jīng)濟領(lǐng)域是否要涉及過多,二是憲法是否要借鑒私法理念。當(dāng)然,我絕不反對對國有資產(chǎn)給予足夠的保護,但這可以通過制定單行的法律,在產(chǎn)業(yè)政策、非競爭領(lǐng)域的準(zhǔn)入等方面推進國有資產(chǎn)的壯大。如果硬要在《物權(quán)法》里給予特殊保護,丟棄身份(主體)平等這一現(xiàn)代市場經(jīng)濟基本特征,那將會給國際上不承認(rèn)中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實。茲事體大,不可不慎!
馬華峰先生在《中世紀(jì)西歐議會代表觀念研究》中指出，代議制理念和羅馬私法“關(guān)涉全體之事，須得全體同意”原則密切相關(guān)（見該書第133頁，中國政法大學(xué)出版社2013年版）。它本是《查士丁尼法典》中關(guān)于共同監(jiān)護人權(quán)利的一項原則。其本意是：當(dāng)數(shù)名共同監(jiān)護人對被監(jiān)護人享有不可分割的權(quán)利時，任何會影響到其他監(jiān)護人的權(quán)利的監(jiān)護人行為，都應(yīng)該得到其他監(jiān)護人的同意。在羅馬法復(fù)興過程中，羅馬法學(xué)家和教會法學(xué)家對這一原則進行了重新解釋，充分挖掘了其中所蘊含的同意思想，將這一原則從私法領(lǐng)域擴展到公法領(lǐng)域，廣泛運用到教會和世俗王國的各種管理實踐之中。
因此，憲法是萬法之父，民法是萬法之母。欲明憲法，先知民法。