東南大學(xué)交通法治與發(fā)展研究中心執(zhí)行副主任 顧大松
前言：什么是“專車”
專車，顧名思義，是專為某人或某事使用或行駛的車輛，如領(lǐng)導(dǎo)專車，首長專列。首長專列，是指火車，不是本文所指的汽車。領(lǐng)導(dǎo)專車，屬于公務(wù)用車的重要類型，目前正在大力改革，其范圍已日漸收縮，不屬于目前大家熱議的、由市場形成的“飛入尋常百姓家”的“專車”。因此，本文所指的“專車”，準確稱謂是移動互聯(lián)網(wǎng)預(yù)約車，即通過手機召車軟件提供的預(yù)約用車，如目前市場上比較流行的滴滴專車、一號專車、易到用車、優(yōu)步等。“專車”名稱正式得到官方認可，是交通部今年1月8對中國交通新聞網(wǎng)記者的發(fā)言——“當前各類‘專車’軟件將租賃汽車通過網(wǎng)絡(luò)平臺整合起來，并根據(jù)乘客意愿通過第三方勞務(wù)公司提供駕駛員服務(wù)，是新時期跨越出租汽車與汽車租賃傳統(tǒng)界限的創(chuàng)新服務(wù)模式，對滿足運輸市場高品質(zhì)、多樣化、差異性需求具有積極作用。”
以移動互聯(lián)網(wǎng)預(yù)約車特性來識別“專車”，目前在國內(nèi)有兩種形式：一是有許可準入的“專車”，其準確名稱是“預(yù)約出租汽車”，源于交通運輸部今年1月1號施行的《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》（交通運輸部令2014年第16號），目前已經(jīng)形成雛形的是廣州市交通主管部門即將推出的“如約”約租車。二是交通運輸部于1月8日肯定的、由市場自發(fā)形成的“專車”，其規(guī)范形式就是“租賃汽車+勞務(wù)派遣司機+網(wǎng)絡(luò)平臺”組合，而市場上最早的移動互聯(lián)網(wǎng)預(yù)約車性質(zhì)的“專車”，是快的公司去年2014年7月推出的“一號專車”。
因此，本文所討論的專車規(guī)范發(fā)展問題，主要圍繞上述兩類形式專車展開，并分別將其稱為“互聯(lián)網(wǎng)專車”與“預(yù)約出租汽車”，以示區(qū)別。
一、 “專車”的優(yōu)質(zhì)基因與先天不足
兩類“專車”誕生，有自身的優(yōu)質(zhì)基因，同時也存在先天不足。
1.“互聯(lián)網(wǎng)專車”蘊含的法治基因
打車軟件企業(yè)率先推出的“互聯(lián)網(wǎng)專車”產(chǎn)品，是在“法無禁止則自由”原則下的市場創(chuàng)新，體現(xiàn)了市場的活力，而交通主管部門表態(tài)肯定合規(guī)“互聯(lián)網(wǎng)專車”，則體現(xiàn)了政府部門堅持“法無授權(quán)不可為”的法治定力。因此，“互聯(lián)網(wǎng)專車”是市場主體與政府部門堅持法治原則的共同產(chǎn)物，蘊含著優(yōu)質(zhì)的法治基因。
最早的“專車”，準確的稱謂應(yīng)是“商務(wù)車”，是汽車租賃企業(yè)在市場中發(fā)現(xiàn)并發(fā)展壯大的產(chǎn)品。其中，“商務(wù)車”出現(xiàn)并得到較好發(fā)展的代表城市是江蘇省蘇州市。二十世紀初，蘇州市經(jīng)濟迅速發(fā)展，外資企業(yè)規(guī)模增長，中外商務(wù)客機場接送業(yè)務(wù)量很大，由于企業(yè)自有車輛承擔該類事務(wù)的財務(wù)與管理成本高，蘇州市汽車租賃行業(yè)發(fā)現(xiàn)了這個市場，通過汽車租賃與代駕服務(wù)的整合，形成了商務(wù)車產(chǎn)品。特別是2004年《中華人民共和國行政許可法》實施后，原有蘇州市政府規(guī)章對汽車租賃許可沒有了上位法依據(jù)，蘇州市運管處于2006年宣布不再對汽車租賃業(yè)實施行政許可，放開了汽車租賃市場，汽車租賃公司開展的商務(wù)車業(yè)務(wù)完全進入市場競爭，推動了商務(wù)車業(yè)務(wù)在蘇州的發(fā)展壯大。因此，有商務(wù)車歷史的城市與地區(qū)，往往對網(wǎng)絡(luò)時代的商務(wù)車升級版——“互聯(lián)網(wǎng)專車”，就采取了比較開明的態(tài)度。如上海市客管部門就一直對租賃車整合代駕公司提供的“專車”業(yè)務(wù)采取認可態(tài)度，執(zhí)法過程中查處“專車”也針對的是私家車輛提供“專車”活動，其中應(yīng)有蘇州“商務(wù)車”主要在上海機場普遍開展業(yè)務(wù)歷史原因。即使是2010年蘇州市人大出臺《蘇州市道路運輸條例》、2012年江蘇省人大出臺《江蘇省道路運輸條例》對汽車租賃設(shè)置了行政許可，蘇州市與江蘇省交通主管部門，也堅持了一直以來對商務(wù)車的“租賃公司+代駕公司”的模式認可態(tài)度。去年11月19日，南京市交通局在江蘇省交通運輸廳的指導(dǎo)下，回應(yīng)出租車司機因為抗議“互聯(lián)網(wǎng)專車”進而形成的“卸載打車軟件”風(fēng)波時，對于“互聯(lián)網(wǎng)專車”就沒有一禁了之，而是指出：“召車軟件信息服務(wù)商應(yīng)當遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，根據(jù)法定條件，對申請信息服務(wù)的車輛進行驗證，為合法營運者提供信息服務(wù)，并加強自律和日常監(jiān)管。”為軟件信息服務(wù)商合法開展信息服務(wù)指明了方向，間接肯定了”互聯(lián)網(wǎng)專車”的地位。而交通運輸部今年1月8日對中國交通新聞網(wǎng)記者的發(fā)言中，在中央主管部門層面，正式明確了“專車”的說法，也在發(fā)言中對“互聯(lián)網(wǎng)專車”屬性進行了高度概括，即“租賃汽車通過網(wǎng)絡(luò)平臺整合起來，并根據(jù)乘客意愿通過第三方勞務(wù)公司提供駕駛員服務(wù)”形成的創(chuàng)新。
正是在交通運輸部這一政策意見鼓舞下，神州、一嗨等傳統(tǒng)汽車租賃企業(yè)迅速推出“專車”業(yè)務(wù)，而滴滴、快的基于發(fā)展“專車”產(chǎn)品的需要而宣布合并，移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的交通業(yè)務(wù)也創(chuàng)新不斷，初現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)+交通”的美好前景。也正是在這個意義上，人們將2014年稱為“移動互聯(lián)城市交通創(chuàng)新元年”。
上述“互聯(lián)網(wǎng)專車”的法治邏輯就在于，由于目前的汽車租賃法規(guī)（主要是地方性法規(guī)），均明確規(guī)定“汽車租賃公司在提供汽車租賃業(yè)務(wù)時，不得提供代駕服務(wù)”， 而根據(jù)行政處罰法的處罰權(quán)法定原則，對于網(wǎng)絡(luò)平臺撮合的乘客向汽車租賃公司租車，向第三方代駕公司雇駕駛員形成的約車服務(wù)，主管部門對汽車租賃公司與第三方代駕公司，均無依據(jù)實施行政處罰。也就是說，市場在法無禁止則自由的思維下，創(chuàng)造性地推出早期的商務(wù)車與后期的“互聯(lián)網(wǎng)專車”產(chǎn)品，而政府部門基于“法無授權(quán)不可為”原則肯定了“互聯(lián)網(wǎng)專車”，在兩者之間實現(xiàn)了“權(quán)力清單”與“負面清單”的有機結(jié)合。這就是“互聯(lián)網(wǎng)專車”自身所蘊含的優(yōu)質(zhì)法治基因。
2.“互聯(lián)網(wǎng)專車”的先天不足
“互聯(lián)網(wǎng)專車”誕生時蘊含了優(yōu)質(zhì)的法治基因，但仍然存在諸多的先天不足，這些先天不足構(gòu)成了當下”互聯(lián)網(wǎng)專車”爭議不斷的根本原因。
首先，“互聯(lián)網(wǎng)專車”所依托的租賃車資源市場化配置不足。得到交通主管部門肯定的合規(guī)“互聯(lián)網(wǎng)專車”，其車源應(yīng)當來自汽車租賃公司。但是，目前“互聯(lián)網(wǎng)專車”發(fā)展最為集中、需求也最為旺盛的北上廣深等特大城市，均由于城市機動車限牌政策執(zhí)行的系統(tǒng)需要，對租賃車源采取了行政配置方式，因此，本身源于市場創(chuàng)新推出的“互聯(lián)網(wǎng)專車”，卻又受困于租賃車源的行政配置，并不能真正實現(xiàn)市場對資源的決定性配置作用。
其次，“互聯(lián)網(wǎng)專車”所依托的租賃車屬性不明。交通運輸部1月8日的發(fā)言中，在肯定合規(guī)“專車”的同時，也強調(diào)禁止私家車接入平臺參與經(jīng)營。私家車不能直接接入網(wǎng)絡(luò)平臺做”互聯(lián)網(wǎng)專車”，但是私家車能否通過在租賃公司掛靠的方式，或者過戶到租賃公司的方式做互聯(lián)網(wǎng)專車呢？這又是當下“互聯(lián)網(wǎng)專車”爭議的核心問題。1998年交通部頒發(fā)的《汽車租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》，是對汽車租賃企業(yè)進行許可管制的最早依據(jù)，但是2004年《行政許可法》頒布實施后，這一許可制度因為缺乏法律和行政法規(guī)依據(jù)，不再具有合法性，因此交通運輸部將其廢止。而在行政許可法放松管制的精神下，特別是近年國家大力簡政放權(quán)的深化改革過程中，許多地方也不再立法設(shè)定汽車租賃許可，因此租賃汽車登記為營業(yè)性質(zhì)也往往缺乏法規(guī)依據(jù)。許多城市私家車輛可以自由過戶為租賃公司車輛，只是在車輛的登記屬性上明確為“非營運”（也有少數(shù)城市只是注明“租賃車”）。因此，一旦立法將營運車輛作為從事預(yù)約用車業(yè)務(wù)的條件，就會將交通部所肯定的租賃車跨界創(chuàng)新服務(wù)之路封殺。
3.“預(yù)約出租汽車”的優(yōu)勢與先天不足
預(yù)約出租汽車源于《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》第二十條、第五十三條規(guī)定，其法定地位清晰明確，這是其最明顯的優(yōu)勢。因此，基于預(yù)約出租汽車與“互聯(lián)網(wǎng)專車”均有預(yù)約用車的基本特性，可以將其稱為“體制內(nèi)專車”，相應(yīng)地“互聯(lián)網(wǎng)專車”則可稱為“體制外的預(yù)約出租汽車”。
但是，預(yù)約出租汽車仍然存在先天的不足。
首先，預(yù)約出租汽車的法律依據(jù)不足。預(yù)約出租汽車許可作為交通運輸部16號令中明確的行政許可，在形式上源自國務(wù)院2004年412號令《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》第112項，即由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門實施的“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發(fā)”，但是，2004年國務(wù)院保留的出租汽車許可，其歷史含義是傳統(tǒng)的巡游出租汽車屬性，而非與其具有本質(zhì)區(qū)別的預(yù)約出租汽車（實質(zhì)上，預(yù)約出租汽車的準確稱呼為“約租車”，在國外行業(yè)分類中，與出租車處于并列而非包含關(guān)系），因此交通運輸部以2004年國務(wù)院412號令行政法規(guī)為依據(jù)，并不能直接創(chuàng)設(shè)不同于傳統(tǒng)出租汽車（巡游出租汽車）的預(yù)約出租汽車，根據(jù)行政許可設(shè)定的法律要求，部門規(guī)章設(shè)定行政許可必須有法律、行政法規(guī)依據(jù)，在這個意義上，16號令中新增加的預(yù)約出租汽車許可類型，并無上位法依據(jù)，
其次，預(yù)約出租許可條件與標準缺失。交通運輸部2014年16號令中針對預(yù)約出租汽車許可的條件，僅只在該規(guī)章第20條第2款中規(guī)定：“預(yù)約出租汽車的許可，按照本章的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”16令涉及到出租汽車許可條件的條款集中在第8條、第九條，但均系針對傳統(tǒng)巡游出租汽車量身定做。因此，將預(yù)約出租汽車按照傳統(tǒng)巡游出租汽車條件實施許可，必然面臨諸多難解的沖突。即使16號令施行已有半年左右，也沒有城市正式開展預(yù)約出租汽車許可（去年11月7日，廣州市只是召開了預(yù)約出租汽車運力投放聽證會），就在一定程度上說明了這個問題。
二、“專車”的規(guī)范發(fā)展需要城市治理框架下的“二選一”
由于兩類形式的“專車”均存在先天的不足，甚至兩類“專車”在同一城市并存時，因其均為預(yù)約用車性質(zhì)，就會產(chǎn)生法律的沖突。
《行政許可法》第八十一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。”需要許可的預(yù)約出租汽車與市場已經(jīng)形成的“互聯(lián)網(wǎng)專車”在特性上基本一致，但后者卻未取得主管部門發(fā)放的行政許可從事同一活動，因此，當取得預(yù)約出租汽車許可的公司與個人，以上述行政許可法規(guī)定為依據(jù)，要求主管部門查禁市場上已經(jīng)存在的“互聯(lián)網(wǎng)專車”，其中的矛盾就會凸顯。也正是在這個意義上，廣州市交委在交通運輸部肯定“互聯(lián)網(wǎng)專車”的次日（今年1月9日）還發(fā)文明確：目前各打車軟件“專車”所使用的車輛、司機均不具備合法的客運營運資格，涉嫌非法營運，將依法嚴厲打擊！而廣州早在在交通部2014年第16號令出臺之前，就在籌劃推出預(yù)約出租汽車，也率先于去年11月7日召開了“約租車”運力投放聽證會。可以說，這里面就存在兩類形式“專車”在法律上存在沖突的深層次原因。
因此，為了處理預(yù)約出租汽車與 “互聯(lián)網(wǎng)專車”在同一城市的沖突，有必要以城市交通的地方性為依據(jù)，特別是依托城市政府制定的出租汽車發(fā)展規(guī)劃，在發(fā)展預(yù)約出租汽車或者“互聯(lián)網(wǎng)專車”之中進行“二選一”。不論是傳統(tǒng)巡游出租汽車，還是新興的預(yù)約出租汽車、”互聯(lián)網(wǎng)專車”，均有很強的地方性，如交通運輸部在進行出租車行業(yè)改革調(diào)研中，就一再強調(diào)“這項改革涉及乘客、駕駛員、企業(yè)和社會等多個利益主體，需要城市政府綜合考慮發(fā)展階段和城市公交、交通擁堵、空氣質(zhì)量等諸多因素，統(tǒng)籌滿足個性化、多樣化出行服務(wù)需求和治理交通擁堵、改善空氣質(zhì)量的需要，在市場導(dǎo)向和政府監(jiān)管之間找到平衡點。”
由于我國正大大刀闊斧地進行以取消非許可審批、減少行政許可為代表的簡政放權(quán)改革，有必要從尊重市場創(chuàng)新的角度，選擇發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”而不實施預(yù)約出租車許可，通過出行領(lǐng)域市場創(chuàng)新的典型——“專車”創(chuàng)新的引領(lǐng)，推動“全民創(chuàng)新”。當然，在選擇發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”的同時，也有必要將城市政府的意愿，通過及時制定出租汽車發(fā)展規(guī)劃予以體現(xiàn)，即明確不實施預(yù)約出租汽車許可，以解決行政相對人申請預(yù)約出租汽車許可的標準不足問題，避免陷入行政不作為的爭議。
三、“專車”規(guī)范發(fā)展的重點在于合作監(jiān)管
秉著城市治理的精神，城市政府通過出租汽車規(guī)劃確定不再發(fā)展預(yù)約出租汽車，而規(guī)范發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”，是國家深化行政審批改革精神的直接體現(xiàn)，也能將重心從準入管制轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管，通過平臺監(jiān)管，公允分配平臺的合理注意義務(wù)，創(chuàng)新信息規(guī)制方式，以實現(xiàn)合作監(jiān)管。
首先，“互聯(lián)網(wǎng)專車”的平臺監(jiān)管是基礎(chǔ)。互聯(lián)網(wǎng)專車的橫空出世與發(fā)展，已經(jīng)走上了移動互聯(lián)網(wǎng)時代平臺經(jīng)濟的普遍路徑，如少數(shù)打車軟件企業(yè)已經(jīng)有著構(gòu)建移動互聯(lián)網(wǎng)交通一元化平臺的足夠雄心，因此應(yīng)以移動互聯(lián)網(wǎng)時代的平臺監(jiān)管為基礎(chǔ)，實現(xiàn)平臺與政府部門之間的合作監(jiān)管。也正是在這個意義上，有必要將互聯(lián)網(wǎng)交通平臺綱入信息產(chǎn)業(yè)范疇而非運輸產(chǎn)業(yè)范疇，進而對其實施以信息規(guī)制為重心的事中事后監(jiān)管。進而言之，在移動互聯(lián)網(wǎng)時代大行其道的平臺經(jīng)濟視角，租賃車、私家車能否接入互聯(lián)網(wǎng)專車平臺，其成立的根據(jù)，主要在于能否依托信息技術(shù)手段最大化地整合資源，實現(xiàn)規(guī)模化發(fā)展，進而降低成本、提高效率的判斷。
其次，事中事后的信息監(jiān)管以平臺企業(yè)的合理注意義務(wù)原則。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺在交通領(lǐng)域是一個新事物，在其誕生之初，甚至發(fā)展壯大的今天，社會公眾與政府普遍將其視作交通運輸企業(yè)，自覺不自覺地將其納入交通運輸企業(yè)范疇，并以安全、秩序為由對其實施嚴格的監(jiān)管，如上海市
最后，信息時代的問題應(yīng)注重信息規(guī)制的轉(zhuǎn)型。基于移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在“專車”領(lǐng)域的突出優(yōu)點在于對信息不對稱的改變，因此有必要重點使用信息規(guī)制工具開展“專車”的監(jiān)管創(chuàng)新：一方面強化推出“專車”產(chǎn)品企業(yè)向主管部門的信息提供義務(wù)，不僅是“專車”車型、駕駛員信息、價格標準等要公開，同時也應(yīng)包括約車人對“專車”服務(wù)的投訴信息，企業(yè)的投訴處理結(jié)果信息等。另一方面，主管部門在掌握企業(yè)上述信息的情況下，在依法保護企業(yè)商業(yè)秘密與乘客個人隱私信息的同時，通過主動的信息公開機制，將企業(yè)未能履行相關(guān)準入標準、平臺監(jiān)管職責的事實，公之于眾，讓社會選擇“專車”產(chǎn)品，進而實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代“專車”產(chǎn)品的信息規(guī)制轉(zhuǎn)型。