如果在自己的學術道路上走下去的時候，能夠使我們的國家和人民得到一些實際的利益和好處，我就滿足了。——梁慧星于2003年8月19日語
受訪者簡介：梁慧星，1944年生，四川青神人。中國著名民法學家，中國社會科學院學部委員，中國社會科學院法學研究所研究員。《法學研究》雜志主編，中國社會科學院教授，博士生導師。兼任四川大學、西南政法大學、山東大學博士生導師。2008年擔任第十一屆全國人大代表(主席團成員)、第十一屆全國人大法律委員會委員。
第一部分 走近學問
易繼明主編(以下簡稱“易”)：梁老師，您好!首先，我代表《私法》編輯部感謝您接受我們的采訪。
梁慧星教授(以下簡稱“梁”)：好的。
易：我之所以想做這個訪談，是想擺脫學術論文寫作框架的局限，可以自由地闡發(fā)一些思想、觀點和看法，并讓人們了解這些思想與觀念背后的一些事情，也是為了給民法學的研究帶來一些具有思想性的東西。
梁：是的。的確，就像我們前兩天在紀念謝先生85周年暨緬懷謝先生的座談會上有一位老先生說的，改革開放以來，我們法學界還沒有像文學界、史學界、哲學界那樣，經歷一場真正的“撥亂反正”，沒有經過一些思想上的洗禮。實際上，改革開放以來法學界的論戰(zhàn)，特別是民法學界的一些爭鳴，說穿了，還不就是兩種體制的斗爭嗎?!就是計劃經濟體制和市場經濟體制的爭論。過去前蘇聯(lián)的那一套東西，你也不能認為它有什么錯，因為它當時是符合我們的經濟體制的。改革開放以后民法與經濟法的論戰(zhàn)，民法內部的一些論爭，多數(shù)跟兩種體制的爭論有關。
易：缺乏這種“撥亂反正”和思想上的洗禮，這是不是因為法學與政治結合得太緊，而政治的禁忌又比較多的緣故?
梁：法學從一開始，政治禁忌就相當多。過去都說“政法”，法學跟政治不可分嘛。謝先生受到打擊，不就是說了“不能用政策代替法律”的話嗎?沒有真正的學術，就沒有真正的學者。學術呢，實際就是對現(xiàn)行政策的一種闡釋，一種解釋。學者呢，也有意無意地，或者自覺不自覺地，成為了政府或政策的代言人，有點像“御用文人”。20世紀80年代的時候，有一位學者——不是我們民法學的——在一次會議上就說道：“香港的學者批評我，說我是官方的代言人。”他當時說這個話的時候，不是覺得作為“官方代言人”有什么不妥，而是覺得很自然，是理所當然的，并且頗引以為自豪。在這種情況下，我們對法律也就不能提出什么批評：法律一頒布，你就只能說好。只有法律的“解釋”(宣講)，沒有法律的“研究”。
易：說到官方代言人問題，我最近參加了在京西賓館召開的國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃的法制建設問題的專題會議，會議爭論比較大。我覺得，其中政府分割、部門利益因素比較多。我國制定這種規(guī)劃，不像國外有些國家那樣，你依據(jù)什么制定這個規(guī)劃，又通過哪些程序提交國會批準，最后批準多少經費、怎樣支付等。我們主要是通過行政部門聯(lián)系一些學者，將自己部門利益放進去，并希望引導學者的研究。
梁：實際上，我們政府的各個機關、各個部門，他們相互之間有不同的利益。這些利益，我們通常說是部門利益。部門利益不能等同于國家利益。所以，對法學工作者來說，過去我們常說要自覺地為國家和人民服務，其實看你是站在哪個部門的利益和立場上。制定法律由哪個機關牽頭，牽頭的機關是至關重要的。那么，我們作為學者，是附和它,還是保持學術獨立?對于中國法學學者來說，主要問題是“什么是真正的學術”的問題。只有真正的學術才能起到為國家、為民族服務的作用。而不是真正的學術，則要看領導人的眼色，或者是迎合某個部門、某個機關的意圖，這樣的學術是假學術，看起來符合領導人的意圖，實質上違背了國家、民族和人民的根本利益。作為一個學者，我覺得應堅持學者的獨立性，堅持學術的立場。真正的學術的立場，符合國家、民族和人民的利益。
從學術研究得出一個結論或者一個立法建議，這個結論或這個立法建議應該提供給國家，供國家領導人或立法者參考。是否采納由他們決定，但我們要說真話。學者中可能有不同的方案，這不要緊，我們是站在自己獨立的立場上研究得出的結果。也許是兩個方案或者是三個方案，交給立法機關、交給國家，由他們去取舍。但如果我們從一開始就迎合領導人意圖，從一開始就揣摩領導人的意圖(其實到底是不是真的領導人的意圖，還未可知)，這樣的立法建議或方案就背離了學術的立場，不可能符合國家、民族和人民的利益。
就拿關于民法典的制定要不要邏輯性和體系性的問題來說，現(xiàn)在一些學者不贊成，立法機關也實際上不贊成，那么我們主張堅持邏輯性和體系性是不是就沒有道理呢?按我的想法，真正把黨和國家最高領導人請來面對面地討論，我們的理由未必就不能說服他們。實際情況是，我們的領導人和學者之間，存在中間環(huán)節(jié)，阻隔了他們與學術界的交流，而中間環(huán)節(jié)又掌握著法律草案的起草和審議的權力。他們把領導人的意圖轉達給學者，再把學者的方案轉達給領導人。其實，他們所理解的領導人的意圖也未必就是領導人真正的意圖。他們按他們的想法來利用學者。例如，他們不贊成張三的某個意見，就用李四的某個意見去否定張三的意見，對李四的某個意見不贊成，就利用張三或王五的某個意見去否定李四的意見。這中間實際起作用的，是他們自己的意見。實際是他們自己的意見，改為以學者的意見表現(xiàn)出來，并提供給最高領導人。這樣的做法，會導致對真理的偏離和違背，對領導人也是一種“誤導”。
易：按照過去的一種說法，這種政治就是所謂的“秘書政治”吧。
梁：既然領導人已經有了“秘書”，那我們就不用再去做“秘書”了嘛。國家之所以需要法學者，就是需要法學者有獨立的立場。如果他們“秘書”揣摩領導人的意圖，而學者又揣摩他們“秘書”的意圖，最終就背離了國家、民族和人民的根本利益。所以，從我做學問以來，我覺得作為一個法學者，一定要說真話，不能去揣摩;研究出來的立法建議，結論是什么，理由是什么，都一一講清楚。關于民法典的制定，現(xiàn)在提交給全國人大常委會審議的草案，把幾部現(xiàn)行法律“匯編”在一起，我相信，每一個學民法的人都是不贊同的。世界上沒有哪個國家的民法典是拼湊的!每一個民法學者都知道法律的邏輯性是何等的重要。有許多學者保持沉默，也是用沉默表示自己的立場。學術的立場、科學的立場是和國家根本利益相一致的;而非學術的立場，如“迎合”、“揣摩”，這樣做出來的是假學術，是違背國家根本利益的，它將給國家?guī)頌碾y。
易：我到法學所做博士后研究以來，經常聽到大家有一種說法，說您是一個地道的知識分子，是一位真正的學者。您覺得自己選擇學問人生的道路是否符合您的心性?
梁：我自認做學問是符合自己的心性的。大學畢業(yè)在工廠呆了10年。在這10年中，做工會宣傳干事，給工廠廣播站寫廣播稿，辦墻報，帶工人打球，組織宣傳隊演出，主要就是這些工作。其中相當一部分工作是文字工作。我自己對自己也有一定的認識，知道同書本打交道符合自己的性情;和人打交道，特別是和領導(——當時的工廠領導級別較低，大概屬于科級吧!)打交道，不是我的長處。不過，和工廠的普通工人打交道，我還是很好的，普通工人對我都不錯。于是，我判斷自己不適合官場。在工廠時，曾經有個支部書記比較賞識我，提議讓我當個工會副主席，一個小廠的工會副主席。這個建議，在廠領導班子會上沒有通過。我已經知道，我的性格和志趣不適合官場。在我考研究生之前，曾經有個機會去省檢察院工作，后來考上研究生，也就沒有去了。如果去了的話，也可能只是在研究室工作，至多擔任個研究室主任什么的。
易：如果真是那樣的話，那我們法學界就失去了一位真正的學者了。
梁：到了社科院法學所以后，我就對自己有個清醒的認識。當時一些人下海，一些人當律師，而且做得很好。我也有過當法官的機會，或者當一個庭長什么的。但是，我認為自己還是比較適合做學問。當時自己的年齡也不允許再換來換去了。我考研究生的時候，就已經34歲了，同20多歲的年輕人不一樣，年輕人充滿著幻想。我大學畢業(yè)后，參加了“文化大革命”，然后又在工廠工作了10年，對社會有一定的了解，對自己也有一定的認識。我們平常總說認識世界、改造世界，很少聽人說要認識自己，其實首先是要認識自己，而認識自己并不比認識世界容易。比方說，大詩人李白，長處是作詩，李白斗酒詩百篇，號稱“詩仙”。但李白本人并不承認自己只是寫詩的料，他始終認為自己有經天緯地之才，可以指揮千軍萬馬，可以治國平天下。李白至死都認為自己是懷才不遇，這是不了解自己。可見，一個人要正確認識自己，是何等不容易!所以，我常對我的研究生說，你們自己可以問問自己，是和書本打交道有興趣還是和人打交道有興趣，然后判斷自己適合于從政或者適合于做學術，這叫“知己”。
第二部分 中國民法學研究的現(xiàn)狀與未來
易：在謝懷栻先生不幸逝世以后，我曾經聽您談到過社科院法學研究所的民法傳統(tǒng)。您說，這個傳統(tǒng)基本上是由謝先生的風格一脈相承而傳承下來的。而且，在您的自選集序言中，您也說到，在治學方法和研究風格上受到謝懷栻先生的影響較大。您是否能夠談談法學所的民法研究傳統(tǒng)，或者說從謝先生到您的這種研究風格，到底是一種什么樣風格呢?
梁：對法學所民法室究竟是一個什么樣的研究風格，我還真沒考慮過。我于1978年讀研究生到法學所，當時的導師是王家福先生。我真正進入這個集體，是在1981年研究生畢業(yè)后留所。法學研究所從1958年建成到1966年，經歷了“文革”期間的停頓，說當時就形成了一種什么風格或傳統(tǒng)，是有疑問的。
其實，我在1981年前已經參與了民法室的工作。當時，王家福先生組織撰寫《經濟建設中的法律問題》，這本書是民法室的第一部著作，出得比較早，是在1982年底出版的。據(jù)說社科院領導都看這本書。我那時在讀研究生，參與了該書統(tǒng)稿。這本書主要圍繞以經濟建設為中心，國家的重點轉移到經濟建設上來這樣的主旨，現(xiàn)在的許多思想，在上面已經有初步的表述。第二本書是1986年出版的《合同法》，第三本書是1991年出版的《中國民法學·民法債權》。《經濟建設中的法律問題》這本書當時的學術性還看不出來，這是國家轉向經濟建設為中心初期的一些思想、一些建議，提出重視法律的作用，重視民法手段和經濟法手段的作用，提出初步的法律制度、法律體系的構想等，還不好說有多少學術性。但是到了《合同法》，就有了一定的學術性了。它帶有專題研究的性質，對什么是合同?什么是合同法?對合同法的歷史、本質、原則、作用，以及合同分類、違約責任等，作了比較全面、系統(tǒng)的探討。到了《中國民法學·民法債權》，學術性就更強一些了。
這些著作，都是為經濟體制改革服務的。改革開放，發(fā)展市場，市場就是交換，我們的著作講的就是市場交換的法律形式、法律制度。《經濟建設中的法律問題》是全面講的，國家以經濟建設為中心，即關于市場的法律問題，關于企業(yè)組織、經濟組織的法律問題等等;而《合同法》則注重市場交易的法律形式，對合同法這一民法制度作專題研究;《中國民法學·民法債權》進一步著重研究合同，研究市場交易的法律形式，加上研究侵權行為、不當?shù)美o因管理，研究債權總論和債權分論。到出版《中國民法學·民法債權》的時候，法學所民法室的長處就表現(xiàn)出來了，這就是對“債權”的研究，其研究成果為后來統(tǒng)一合同法的制定作了理論準備。從這些著述，我們可以初步看出了一些“學術性質”的研究，而這些研究中已經顯現(xiàn)出學術的獨立性，不是去迎合某種需要，不是去遷就某種現(xiàn)實。
我在參與編寫《經濟建設中的法律問題》一書的時候，就已經感到了謝懷栻先生的特殊和不同凡響。謝先生在集體討論書稿時的發(fā)言，講的概念、法理和一些理論，與前蘇聯(lián)的那一套有差別，因為他的學術基礎是建國以前的。當時他的發(fā)言，并不是大家都贊成，有的說“那是舊的一套”，但謝先生也并不反駁。當然，謝先生也并不是單講理論和概念，而是根據(jù)他自己的理解將法律理論與實際生活結合起來，用來研究解決中國的實際問題。我研究生畢業(yè)留所從事民法學研究，想找個學習的榜樣。不僅學習如何做學問，而且首先是學習如何做人。當時“文化大革命”剛結束，法學研究所里人與人之間并不稱老師，學生與老師之間也是直呼老張、老李的。我來所后，才開始稱老師。我的導師是王家福先生，實際是王家福、謝懷栻和余鑫如三位先生授課、指導。法學所研究生的課比較少，謝先生講的是外國民法，共6個半天;余鑫如先生講中國民法，共4個半天;王家福先生講蘇維埃民法，共2個半天。
記得謝先生在研究生院開講外國民法課時，本院兩屆民法、經濟法研究生僅五人，但教室總是座無虛席，多數(shù)聽眾是北京各校的民法教師。先生對我的指導是，學習民法從總則和羅馬法入手。當時我已精讀陳謹昆的《民法通義總則》，先生建議我再精讀梅仲協(xié)的《民法要義》。先生親自領我到本所資料室書庫查找，可惜沒有找到梅先生的著作，于是建議我讀李宜琛的《民法總則》、王伯琦的《民法總則》、黃右昌的《羅馬法與現(xiàn)代》和陳允、應時的《羅馬法》。我按照先生的指導，精讀這些教材，并做了大量的摘錄卡片。我最初的民法知識基礎，就是按照先生的指示，通過精讀這些民法著作奠定的。進本所民法經濟法研究室后，謝先生是我做人和做學問的標桿。有整六年的時間，我與先生均住在本所后樓，先生住一層，我住三層，能夠隨時向先生請教。我的第一篇譯作，內容是關于匈牙利民法典的修訂，是請先生審校的。對于譯文中的錯誤，先生逐一予以改正。我已自覺到先生不僅是審校我的譯作，而是在向我傳授“為師之道”，我將來如果當老師，就應當像先生對我那樣去對待我自己的學生。
在做學問上，我受謝先生的影響很大，在其它方面，則受王家福先生的影響較多。王家福先生是比較關注改革開放的，我在自選集序言中也寫到，當時法學界主張改革開放最有力的學者是王家福先生。受到王家福先生的影響，我一開始就把研究重心放在改革開放的重大法律問題上。
進入法學界的前10年，在研究主題上受王家福先生的影響，我參加了關于民法與經濟法的論戰(zhàn)，參加了關于國有企業(yè)財產權性質的論戰(zhàn)。我當時主張“企業(yè)法人所有權”，遭到很多人的反駁。我發(fā)表文章否定所謂合同法的實際履行原則，也遭到好些人的反駁。我的碩士論文寫的是《論合同法律制度》，我研究合同法律制度是國內最早的。1979年我到重慶考察，試行經濟合同制度，重慶是一個試點，我寫了一份調查報告，發(fā)表在1980年的法學研究上。1981年《法學研究》第一期發(fā)表我的《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權》一文，引發(fā)關于國有企業(yè)財產權問題的長期爭論。有趣的是，在碩士論文答辯會上，老師們并沒有就合同法律制度提問，主要針對我關于企業(yè)法人所有權的觀點提問。我的觀點與佟柔教授的經營管理權的觀點是對立的。答辯會上主要是就佟柔先生的提問進行答辯。會后我針對答辯會上的詰難，寫了《所有權形式論》一文，后來發(fā)表在《東岳論叢》。民法經濟法研究會在20世紀80年代后半期的每一屆年會，國有企業(yè)財產權性質問題都是最主要的討論題，都要進行激烈的爭論。1986年法學研究所還在北京召開過國有企業(yè)財產權問題的全國性的學術會議。進入90年代以后，企業(yè)法人所有權觀點才逐漸成為通說。
在經濟法與民法的論戰(zhàn)中，我也出過主意。當時初期的論戰(zhàn)，對民法并不利。1979年的時候，在法學研究所召開了為期一周的經濟法理論問題研討會。在會上，旗幟鮮明地主張保留民法、制定民法典的，只是王家福先生和佟柔先生，被稱為“大民法觀點”;相反的是“大經濟法觀點”，受蘇聯(lián)經濟法學派的影響，主張制定經濟法典，代表者是潘靜成先生等。還有中間立場，主張制定一部民法典調整公民之間的關系，制定一部經濟法典調整企業(yè)之間的經濟關系，這是受到當時的捷克斯洛伐克立法的影響，被稱為是“小經濟法觀點”，代表者是江平先生。有學者甚至主張取消民法這個名稱，改為“公民權利法”。這次論戰(zhàn)，對民法很不利。當時我與王家福先生討論，建議說我們不要老講民法、老是為民法辯護，我們也應該講經濟法、研究究竟什么是經濟法。后來在1983年10月，法學所主持在北京市第四招待所召開了全國性的經濟法理論學術研討會，邀請參加會議的除民法學者、經濟法學者外，還有法理學者、行政法學者等。會議真正貫徹百花齊放的方針，使各種學術觀點都有發(fā)表的機會，大概有十多種經濟法觀點，會后王家福教授把主要的經濟法觀點匯集在一起，出版了一本書《經濟法縱論》。這次會議非常成功，形勢為之一變，由民法學與經濟法學的論戰(zhàn)，變成了經濟法內部的各種經濟法觀點之間的論戰(zhàn)。大經濟法觀點，只是其中一派，而其他許多經濟法觀點都并不否定民法的地位和作用，既然經濟法學觀點如此分歧、難以統(tǒng)一，經濟法的調整對象、基本原則、法律關系等基本理論都還未弄清楚，當然也就不再對民法學的存在構成什么威脅了。因此，這次會議對于民法學來說是具有變被動為主動的重大的意義的。
易：這也是一種論戰(zhàn)的智慧!
梁：這次會議之前，在民法學與經濟法學的論戰(zhàn)中，經濟法學處于進攻態(tài)勢，民法學這邊處于守勢。特別是1983年初在沈陽召開的全國經濟法理論討論會上，幾乎全是大經濟法觀點。我當時作為法學所的代表出席會議，按照會議的要求提交了一篇論文，我在論文中認為發(fā)展社會主義經濟不能單靠某一個法律部門，主張運用民法、經濟法、行政法等多種法律手段對國民經濟實行綜合法律調整，這一論文被從會議資料集中抽掉了，我在小組會上的發(fā)言也都被從會議簡報中刪掉了。我的意見被會議主辦者指為“資產階級民法觀點”，當然也不讓上大會發(fā)言，大會發(fā)言全是“大經濟法觀點”一種聲音。但到了下半年法學研究所召開的全國經濟法理論學術研討會，邀請到了各個部門法的學者，各種觀點、理論都有發(fā)表機會，相互進行了交鋒。那個會議以后，經濟法和民法的論爭的形勢發(fā)生了變化，經濟法就處于一種守勢了，轉向研究什么是經濟法和經濟法自身的一些基本理論問題。應當說這次會議不僅在民法經濟法論戰(zhàn)中有扭轉局面的意義，也為后來的民法通則的制定奠定了基礎。
改革開放之初，我們開始研究的是市場交易法律制度，如合同法，民法債權等，法學所的長處是債權法，短處是物權法。那個時候教科書都不講“物權”。王利明教授的博士論文《論國家所有權》，屬于物權法方面的。1994年北京大學的錢明星教授出版了《物權法原理》一書。1993年開始起草統(tǒng)一合同法的時候，我已經意識到，合同法制定以后，當然要制定物權法。因此，在1993年我申請了一個物權法立法研究的項目，成立了一個九人課題組，為后來制定物權法做理論準備。在當時由于起草統(tǒng)一合同法，刺激形成了研究債權法的熱潮，民法學界多數(shù)學者，包括一些著名學者，都把研究重點轉向了債權法，而我們則是把研究重點從債權法轉向了物權法。到1995年，課題組已經擬定了制定物權法的基本思路和立法方案。1997年研究成果的初稿陸續(xù)完成，開始進行討論、修改和統(tǒng)稿。1998年3月民法起草工作小組第一次會議討論了我提出的物權法立法方案(草案)，會議決定委托我負責起草一部物權法草案，當年我領導的課題組就已經完成80余萬字的《中國物權法研究》(上、下冊)，緊接著就在此基礎上著手起草物權法草案。1999年3月統(tǒng)一合同法通過，當月我們就向立法機關提交了物權法草案建議稿(未定稿)，5月立法機關在北京前門飯店召開物權法專家討論會，討論的就是這個草案，同年10月向立法機關正式提交了最后定稿的中國物權法草案建議稿及立法理由書，并在2000年初公開出版。
1995年司法部法學教材編輯部的主任老沈打電話給我，說要編寫一套民法教材。因為李嵐清副總理指示，要編寫一套現(xiàn)代化的法學教材。老沈問我什么叫現(xiàn)代化的民法教材。我回答說，日本的東京大學，我國臺灣的臺灣大學，他們的學生學什么，我們的學生就學什么，這樣的教材就是現(xiàn)代化的教材。此前在福建開過一次海峽兩岸的什么會議，出席會議的兩岸的企業(yè)家都帶了自己的律師，但是臺灣的律師在發(fā)言中所說的一些法律概念，大陸的律師聽不懂。這是一位參與會議組織的經濟學博士告訴我的，對我有很大的觸動。他們的律師所使用的許多民法概念，我們的律師聽不懂，因為我們的課堂上講的民法概念體系不完整，是殘缺不全的，許多重要的概念我們的律師根本沒有聽說過，那怎么能夠進行經濟交往，進行對話呢?因此，我對老沈說，我們要讓我們的學生所學習的東西和臺灣大學、東京大學的學生所學習的一樣，這樣的民法教材就是現(xiàn)代化的民法教材。我建議按照東京大學法學部的課程設置，把原來的民法學一門課分解為民法總論、物權法、債權總論、債權分論、親屬法、繼承法六門課。據(jù)我的了解，東京大學的民法總則、債權總則和物權三門課是學生的必修課，債權分則、親屬、繼承三門課是選修課，我們也應當照此辦理。同時，我建議這套教材，每一本由一個學者來寫。我們先看準哪個學者在這個領域居于領先地位，就請他來編寫，不要再像80年代初的那套統(tǒng)編教材那樣搞集體創(chuàng)作，一本書由一位作者、最多由兩個作者編寫。后來，請了王利明教授一起研究，王利明教授大體贊同這個方案，并且進一步建議把債權分論分解為侵權行為法和合同法，人格權也單獨作為一本書。這樣，原來的民法學一門課被分解為8門課，再加上知識產權法、公司法、票據(jù)法等，構成九五規(guī)劃教材民商法系列共14本教材。在商定作者人選時，我主動提出寫民法總論，并建議與王利明教授合寫物權法教材，但王利明教授不想寫物權法，他挑選了人格權和侵權行為法。
當時設計和組織編寫這套民法教材，我充分意識到是在為民法典的制定做理論準備。我在90年代初就給研究生講民法總論，在研究生院出過一本《民法總則講要》，因為早有準備，所以很快完成書稿，1996年由法律出版社出版，是該套教材中第一個出版的，后來在2001年修訂了一次。我關于民法典制定的許多思想，在那本書中就已基本上形成了。那套民商法系列教材的出版，對我國的民法學研究和民法學教學來講，是一個重要標志，標志著我們的民法學正在和國際接軌。80年代的統(tǒng)編教材，基本上是蘇聯(lián)的民法理論體系，對市場經濟發(fā)達國家和地區(qū)的民法理論參考很少。九五規(guī)劃民商法系列教材的出版有重大的意義，基本上做到了發(fā)達國家和地區(qū)的法科學生學什么，我們的學生就學什么，基本做到了與國際接軌，改變了以往的民法教學和理論研究的模式，并且為民法典的制定準備了理論基礎。僅就做學術研究來說，也與以往不同了，不再是人家要你做什么研究，你就做什么研究，而是從學者的社會責任出發(fā)，主動地、有預見地從事學術研究，為民法典制定作理論準備。
易：在北大攻讀博士學位的時候，我曾經聽到過當時北大法學院的副院長、現(xiàn)在的院長朱蘇力教授在北大文科大會上有一個講話，這個講話的題目是“螢火蟲的光亮”。記得朱蘇力教授講到過學術市場、學術創(chuàng)新、學術精品和學術批評等問題，但其中給我印象深刻的是他說到的“他們那一代人”的問題。他說，對于他們這一代學者來說，因為受到“文革”的限制，學術事業(yè)不可能非常輝煌。而且還說到，如果不繼續(xù)努力，他們那一代學者將在5到10年內從學界消失或事實上從學術中消失。當然，朱蘇力教授也向青年學者們談到，他們要發(fā)揮他們的“比較優(yōu)勢”，要“負隅頑抗”，創(chuàng)造屬于他們自己的生命的輝煌——用他的話來說，“哪怕我們個人生命的輝煌對于這個時代來說僅僅是螢火蟲的光亮”。
聽了這些話，當時對我的沖擊比較大。一是由朱蘇力教授所說到的“他們那一代學者”的問題，我想到了“他們”的前輩及其前輩的前輩問題、“他們”的晚輩后學即我們這一代學者的問題;二是覺得現(xiàn)在的學術壓力越來越大。
如果我們進行一下粗略的劃分的話，實際上可以將改革開放以來活躍在法治建設、特別是私法(民法)建設進程中的學者分為四代，即：第一代學者為，在民國時期培養(yǎng)的、在新中國成立后被“打倒”或受到影響、而改革開放以后又發(fā)揮法學重建指導作用的一批學者，如謝懷栻、芮沐和韓德培等諸位先生;第二代學者為，新中國成立以后培養(yǎng)的、后來或受到政治運動沖擊或“幸免于難”、而改革開放以后又重新獲得充實并直接參加法學重建工作的一批學者，如您、佟柔、以及王家福、江平、魏振瀛、趙中孚和寇志新等諸位教授;第三代學者為，曾經被下放或參加工作、改革開放以后恢復高考上大學、爾后大多數(shù)又有一些留學經歷的一批學者，如我們所的孫憲忠，以及王利明、方流芳、張新寶、崔建遠和徐國棟等諸位教授;第四代學者為，改革開放以后正適齡地上了大學、大多數(shù)獲得博士學位并步入學術研究領域不久的一批學者，如謝鴻飛、張谷、王軼、韓士遠和王涌等諸位博士，以及龍衛(wèi)球教授和我，——如果我也忝列學者行列的話，就可以稱“我們這一代學者”。誠然，所謂“我們這一代”現(xiàn)在還處于一個形成時期，還會受到諸多不確定因素的影響，如還存在人生第二次選擇、后續(xù)培養(yǎng)和研究方向等問題;但這里為了討論的方便，我們姑且這樣劃分出一個“第四代”即所謂“我們這一代”。對于您來說，作為第二代學者，您應該是朱蘇力教授他們那一代學者的前輩學者。您對您這一代學者有什么樣的看法?
梁：關于學者分代問題，謝先生曾提出過一個劃分。他把他自己和江平教授算作一代，把我和王利明教授劃為一代，其它后面的算為一代。謝先生是1944年大學畢業(yè)，學的是傳統(tǒng)的大陸法系民法和中華民國民法，江平先生是50年代初留學蘇聯(lián)，學的是蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的民法，劃在一代總覺得不怎么合適。我想，從民法的發(fā)展看，是否可以這樣劃分，1949年前的學者可以分為兩代，以1930年中華民國民法頒布為界，此前的學者為一代，1930-1949年即接受中華民國民法的教育的學者為第二代。新中國成立后培養(yǎng)的學者，包括到蘇聯(lián)留學的和在國內聽蘇聯(lián)專家講課的學者屬于第三代，以江平先生、王家福先生他們?yōu)榇怼?0年代初、“文革”前的研究生也可以劃歸第三代。改革開放后恢復大學法律教育所培養(yǎng)的學者算第四代。第四代的下線可以劃在20世紀末。
這樣來看，謝先生是比較特殊的，他是1944年大學畢業(yè)，在1949年前擔任過法官和教授，但時間不長，1949年新中國建立謝先生進新法學研究院才30歲出頭，然后有20年的時間坐牢和勞動改造，主要學術活動是在1979年回京以后的20多年。似乎不好劃在哪一代。
我、鄭成思教授、馬俊駒教授和張俊浩教授等人也比較特殊，我們是“文革”開始時未畢業(yè)，參加了文化大革命就直接進入社會底層，到邊疆、到工廠、到農村，十余年間與法律和法學不沾邊，“文革”結束后考研究生繼續(xù)學習，鄭成思教授是到國外繼續(xù)學習。我們這幾個人，都比較特殊，是在校參加文化大革命，然后到基層從事生產勞動等工作達10多年之久，“文革”結束后繼續(xù)學習法律，不像賀衛(wèi)方教授他們那樣，是高考恢復后讀法律本科，大學畢業(yè)后進入學術界。我們與“文革”前的研究生也不同，他們是在學術界參加文化大革命。因此，我始終認為，我們這幾個人構不成一代，劃入哪一代也不合適，像是一個小小的中間環(huán)節(jié)。有點像兩節(jié)甘蔗之間的那個節(jié)疤。這樣說，在思想上也有根據(jù)，相對于第三代的學者，總是顯得有點偏激，而在第四代的年輕學者看來，又顯得有些保守。我自己就經常有同時被指為偏激和保守的體驗。那就姑且這樣劃分吧。
到改革開放初期，當時第四代在大學學習，而我們幾個人在讀研究生，我們與第三代學者雖然是學生和老師之間的關系，但實際上是處在同一起跑線上。因為改革開放和市場經濟對他們也是新事情，也是重新學習，甚至還有局限性，因為他們學習過完整的蘇聯(lián)民法理論，而這套理論與改革開放和市場經濟是抵觸的。我們雖然是研究生，但上大學已經是10多年前的事，當時是“文革”前夜，盛行法律虛無主義，沒有學到多少社會主義的法律知識，即使有一點也早已丟到九霄云里去了，相當于一張白紙，很容易與中國法律傳統(tǒng)和西方法律傳統(tǒng)接上茬。20世紀80年代面臨著新的課題：什么是市場經濟(當時叫商品經濟)?什么是法治?什么是民法?等等。這個時候，我所學習和掌握的民法知識，并不是來自蘇俄民法典和蘇聯(lián)民法理論，而是來自第二代學者的著作、解放前以中華民國民法為根據(jù)的民法著作。我在自選集的序言中說到，我學習民法知識，用的是陳瑾昆先生、李宜琛先生、王伯琦先生的民法教材，用的是黃右昌先生、陳允先生和應時先生的羅馬法教材，這樣奠定了我初步的民法知識基礎。謝先生曾告訴我，應時先生是他的老師。80年代中期，我開始讀王澤鑒先生的《民法學說與判例研究》，讀史尚寬先生的《民法總論》、《債法總論》，讀鄭玉波先生的《民商法研究》等著作。到了80年代后期開始讀一些日本學者的著作。最近，在網(wǎng)上看到蘇州大學的一位民法教員李中原的文章，認為我的知識結構是由解放前的民法知識、臺灣的民法知識、以及日本的民法知識這三個部分構成。這大致是對的。
翻譯的蘇聯(lián)的著作我也讀過不少，如堅金、布拉圖西、赫魯菲娜、約菲等學者的民法著作，以及拉普捷夫、馬穆托夫的經濟法著作。約菲是列寧格勒大學的教授，擅長債權法，是王家福先生的導師。但蘇聯(lián)學者的著作基本上沒有對我的知識結構產生影響。因為我的經歷使我認識到單一公有制和計劃經濟體制的弊害，完全站在了改革開放和市場經濟這一邊，對以單一公有制、計劃經濟體制和斯大林的經濟思想為根據(jù)的法律理論，采取了強烈的批判立場。
專門研究和講授社會主義法學的日本學者畑中和夫教授，1992年參加法學研究所在五洲大酒店召開的民商法國際研討會，在會下交談時對我說，“梁先生的思想很像蘇聯(lián)的巴蘇凱尼茨”。據(jù)我所知，巴蘇凱尼茨是因為主張發(fā)揮商品關系的作用，在30年代同斯圖切卡一起被作為“暗害分子”鎮(zhèn)壓的，在畑中說這話時大概剛恢復名譽。畑中先生是專門研究社會主義法學的學者，他將我當時的思想與巴蘇凱尼茨比較，認為很相像。其實我并沒有讀過巴蘇凱尼茨的著作。
易：您的這種分析，從參與民國初期改制的學者起算，幾乎將近代以來的民法學學者都納入視野，歷史脈絡更清晰，也是很有道理的。實際上，我也注意到，即使以改革開發(fā)以來活躍在法治建設進程中的一批學者為分析框架分析，按照這種分析我將您作為第二代學者，也存在您這一代學者的內部分化問題。我認為，雖然我們在大的方面可以將新中國成立以后培養(yǎng)、爾后受到政治動蕩影響、改革開放以來重新步入法學重建工作的學者們統(tǒng)稱為“一代”，但實際上您這一代學者中存在著很多的內部差異。大致上說，這種內部分化包括兩個方面。一個方面的分化是學習與步入法學研究領域的時期不同所引起的。例如，前期的一些學者，新中國成立不久便開始學習法律、且有的到蘇聯(lián)留過學，如您說到的江平教授和王家福教授，以及趙中孚教授等，――特別是王家福教授，本身就是您碩士研究生時期的指導老師。后期的一些學者，大部分在大學學習期間便受到政治運動的沖擊，隨后在法律虛無主義的影響下進入“干校”和工廠，如您和北京大學法學院的朱啟超教授等。另外一個方面的分化主要表現(xiàn)在改革開放以后重建法學的工作中，在改革開放初期是否能夠重新學習，實際上成為了這一代學者是否能夠保持他們在以后的學術生命力的一個重要因素。恕我冒昧，應該說，由于歷史的原因，第二代學者普遍存在著學養(yǎng)不足的問題，而法學的恢復與重建工作又將他們推到了改革開放的前臺，這樣，是否能夠在法學恢復與重建工作中不斷地充實自己，甚至成為了那一代學者學術生命力是否能夠保持旺盛的前提。
我的問題是，您之所以至今仍然能夠保持這種旺盛的學術生命力和在民商法學界的權威地位，是否與您進入法學研究領域時候的“低調”――即作為一名“研究生”――有關?我的意思是說，因為這種“低調”，避免了有些“高調”學者從一開始就不得不將自己“設計”成為一名教師、甚至是某方面“專家”的角色，使得您有相對充裕的時間和條件去充實和完善自己，從而使得您的學問能夠超越您的一些同齡人所存在的一些局限?
梁：留蘇的一代在建國初期上大學，后到蘇聯(lián)留學，1958、1959年回國，繞過了反右派、大躍進和人民公社化運動(江平先生因提前回國剛好趕上反右派斗爭，受到殘酷迫害)。他們回國后參加了“四清”運動和文化大革命運動，對中國社會的了解主要是在這個歷史階段，而且他們大抵始終置身于社會上層的學術界，即使文革期間下放農村，多數(shù)也是下放到“五七干校”，并沒有真正和社會底層的工人、農民“打成一片”。改革開放初期上大學的一代學者，現(xiàn)在一般是40多歲。他們是文革開始時的“老三屆”中學生，文化大革命后期上山下鄉(xiāng)做到了與農民“打成一片”，但他們沒有經歷過整風、反右派、合作化、大躍進、人民公社化、反右傾和四清運動。他們對中國社會的認識主要是在“文化大革命”和上山下鄉(xiāng)這10年。而我們的經歷則比他們豐富。
我們親身經歷或參加了合作化、大躍進、公社化、反右傾、四清和“文化大革命”。此前的鎮(zhèn)反、肅反，我們在讀小學，已有些印象;整風和反右派時，我們剛上初中，雖然中學生當中不打右派，但我們看到中學老師被打成右派。大躍進時我們參加了修路、挖礦、砍樹燒炭、土法煉鋼，甚至在區(qū)縣干部指揮下去拆農民的瓦房。看過三級干部會如何對基層干部殘酷批斗。公社化時經歷過“打鐘吃飯、蓋章拿錢”、中學生到公社領伙食費的短暫的“共產主義”，接踵而來的是三年自然災害和大饑荒的可怕經歷。我的家鄉(xiāng)餓死許多人，未死的周身浮腫、茍延殘喘，甚至發(fā)生人吃人的事件，被吃的人與我還有親戚關系。這些經歷，有助于我對社會、對計劃經濟體制、對單一公有制的認識，有助于我對市場經濟、對什么是真正的法治的認識。有一句老話：忘記過去就意味著背叛。其實，這些經歷哪里忘記得了!它已經深深地影響了你的性格、思想和人生觀。在關于民法典的論戰(zhàn)中，我曾經說過“一個身無分文的人，生存都不能維持，能夠算是真正的人嗎?”徐國棟據(jù)此批判說，這句話活畫出我“對金錢和財富的崇拜”。怎么能夠設想有像我這樣的經歷的學者，會輕視財產和財產權的重要性!
朱蘇力教授的話，我是贊同的。我們每一代學者都有他們的歷史使命。總的來說，一代要超過一代。關于代的劃分，可以有不同的劃分法。
這里特別要談到謝先生給我的教訓。2001年下半年，先生以帶病之身參加中國政法大學的民法博士生答辯，答辯會后特地打電話給我。謝先生說，“我有一句話要告訴你，你一定不要壓制青年人”。謝先生劈頭就來這么一句，使我覺得很突然。謝先生接著談到一位博士生在論文中對我和王利明教授的某個觀點(大概是締約過失責任)進行了批評，先生由此注意到不同代的學者之間的關系。先生特別談到現(xiàn)在年輕一代民法學者已經成長，他們身處前人所沒有的學術環(huán)境，有比較扎實的民法基礎，掌握一門甚至幾門外語，曾出國留學，直接接觸外國第一手資料，他們的知識已經超過前人，能夠發(fā)現(xiàn)前人的不足和糾正前人的錯誤。先生主張真正的學術批評，青年學者可以批評中年一代學者、老年一代學者，中年一代和老年一代學者對青年學者不要壓制。先生特別告誡我說，“千萬不要因為他批評了你，你就壓制他，無論如何，你一定不要壓制青年!”我當即向先生保證：我絕不壓制青年。我說：“請您放心，我是照您的標準做人，我絕對不會做壓制青年人的事!”當時我也很動情，像是在向先生發(fā)誓。
還要說明一點，千萬不要誤以為先生不贊成學術論戰(zhàn)，謝先生從來對學術論戰(zhàn)持肯定態(tài)度，反對調和，認為學術論戰(zhàn)可以推動學術進步。前述謝先生給我的電話，起因于政法大學博士生對我的某個觀點的批評，先生告誡我不要壓制青年，并無一字涉及我與徐國棟的論戰(zhàn)。先生最后要我轉告徐國棟，“想和他談談心”，先生說“我是想勸他不要太盛氣凌人”。于是我通過電子郵件告訴了徐。謝先生在接受謝鴻飛博士的采訪中明確表示贊同我所提出的編纂民法典的思路，已經公開站在了論戰(zhàn)的一方。后來徐國棟在網(wǎng)上的文章中說謝先生打算調解他與北京某人的論戰(zhàn)。這不符合事實，也不符合謝先生的學術思想和性格。
謝先生為什么要特別告誡我不要壓制青年呢?我想，謝先生當時的想法，一是考慮到我所處的地位，二是有很多人和我論戰(zhàn)。謝先生的話比較深刻，大家都是從青年走過來的，年輕的時候總是鋒芒畢露一些，社會的進步也須靠青年人來推動，無論正確與否，我們都應寬容地對待年輕人。當時我就向謝先生保證，我絕不壓制年輕人。在自己投身于學術的四分之一世紀，所孜孜以求的依然是自由、平等、博愛、法治、民主、公平、正義這類價值目標，我只是組織一些學者成立課題組為國家研究、起草法律草案，絕不會組織一些學者去同別的學者論戰(zhàn)。我和別人論戰(zhàn)，別人和我論戰(zhàn)，都是我自己擔當，單打獨斗，我從來沒有組織、或者要求或者授意過什么人去批判某一個人。
話說回來，我們每一個人的知識都是有缺陷的，我自己的知識也是有缺陷的。我的知識結構主要來自于解放前的、臺灣地區(qū)的和日本的民法知識，對美國的知道比較少，對德國的、對法國的，因不懂德文法文，只能看翻譯的東西。每一位學者，都會或多或少地受到一些歷史條件的限制。就拿語言來說，我一般要求年輕學者掌握三門外語，一門很精通，聽說讀寫都會，能進行國際學術交流，其它兩門外語能夠翻譯和查找資料，這就是一個做學問的理想狀態(tài)。按這個要求，我首先就不合格。從個人經歷來看，我也有缺陷，例如沒有在國外長期生活學習的經歷，很多發(fā)達國家我都沒有去過。東邊去過日本、韓國，西邊去過德國、荷蘭、奧地利、意大利。美國、英國、法國都未去過。2002年在山大法學院有機會訪美，美國使館的簽證官員也覺得很奇怪，問我難道過去就沒有機會?說來也巧，這一回最后也沒有去成。雖然有這些缺陷，并不等于就不能發(fā)揮作用。我們的主要作用是在改革開放時期起到某種中間環(huán)節(jié)的作用。我在前面打的比方，就像是兩節(jié)甘蔗之間的那個節(jié)疤，雖然沒有什么甜味，但還真離不了它。
當然，我們也有我們自己的長處，我們的長處別人也比不了。這就是因為有比上一代和下一代都要豐富的社會經歷，使我們對社會生活的了解、對社會問題的認識往往要深刻一些。農村的經歷，像互助組、合作化、人民公社運動，都經歷過;四清運動、“文革”都參加了。對于計劃經濟造成的長期的物資匱乏，我們的胃最是感受痛切。我們對社會的認識，對舊的體制的認識，對“左”的思想路線和政策的認識，往往很深刻。我在工廠里呆了10年，知道國有企業(yè)是怎么回事，知道計劃經濟體制是怎么回事，知道黨委領導下的廠長負責制是怎么一回事，各種評比是怎么一回事。真正認識到單一的公有制和計劃經濟體制沒有前途，真心誠意地擁護改革開放和市場經濟。可以說，首先是出于感性認識，然后才是理性認識。當然，市場經濟也有它的缺陷。
為什么我在學術上、在立法上總是那樣“固執(zhí)”?別人都知道，我這個人不大講究“靈活性”，有點“認死理”。這與我的經歷有關系。我們常聽人說，這個問題要“琢磨、琢磨”，我不是這樣，遇到什么問題，我首先是問，這個問題人家是怎么解決的?這里的“人家”，當然是指市場經濟發(fā)達國家。因為市場經濟對于我們是新事情，靠我們過去的經驗難以“琢磨”。因此，在我執(zhí)筆的《合同法立法方案》中明定立法指導思想：“廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的成功的立法經驗和判例學說”。廣泛參考借鑒，絕不是簡單的移植和照搬。在指導思想中明確規(guī)定，這種廣泛的參考借鑒，必須從中國的實際出發(fā)。并且指明我們所理解的中國實際是指：“改革開放、發(fā)展市場經濟、建立統(tǒng)一的大市場和與國際接軌”。統(tǒng)一合同法的制定是按照這樣的指導思想，現(xiàn)在起草中國民法典當然也要按照這樣的指導思想。我和我領導的課題組提出的各項立法建議，都是經過再三斟酌，并不是簡單照搬。我們反對照搬，我們是力求把發(fā)達國家的成功經驗與中國的社會實際結合起來。
現(xiàn)在學術界和實務界對統(tǒng)一合同法都是認為比較成功的，可以發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一合同法上的許多制度設計，是從中國的實際出發(fā)的，并不是簡單地說“凡是外國有的我們就一定要有”。其實，有些制度在國外，也不見得就發(fā)生多么大的作用，但是我們認為對中國有用，可以解決我們的社會問題，于是就采用了。例如承包人的法定抵押權、債權人代位權、債權人撤銷權等等。就是相同的制度，在不同的國家發(fā)揮的作用也是不一樣的，我們要針對我們國家的實踐中的需要作出判斷和取舍。還有一些制度，如物權行為，是德國法上特有的制度，在我們國家可能就用不上。我們還要考慮政治、文化、傳統(tǒng)等方面的因素。在立法的時候，還要考慮到可操作性，怎樣方便法官適用，便于法官操作的法律才能讓人民得到實惠。因此，特別要考慮法律的可操作性，還要考慮到人民的利益，對人民、對社會有用。學者在參加立法時絕不能夠考慮自己的或者自己單位的利益。我是來自社會底層的，大學畢業(yè)后有10年的時間，是在社會底層的小工廠工作，與底層的工人、人民在一起，因此特別關注他們的利益。在我的民法思想中，強調維護社會正義，強調保護勞動者、消費者、殘疾者的利益。這些思想，并不是純粹從書本上學來的，首先是來自自己在社會底層的深刻體會，對生活在社會底層的人的了解和同情。
當然，像朱蘇力教授說的那樣，相對于民法學幾千年的發(fā)展，我個人這20幾年的研究算得了什么呢，只是“螢火蟲的光亮”罷了。想想自己這20幾年來，對民法的發(fā)展到底有什么樣的貢獻呢?我所做的，主要是把發(fā)達國家成功的經驗以及他們的研究成果搬過來，然后與中國的實際情況結合，有所斟酌，有所取舍。其中，也可能稍有創(chuàng)造。我曾經說過，要研究民法這樣的學科，動不動就說要創(chuàng)造或創(chuàng)新，這是不容易的、很難的。民法學從羅馬法以來的幾千年的歷史，不知融入了多少優(yōu)秀的智慧!并且，現(xiàn)在的研究也是越來越細，你動不動就想提什么新的理論，我認為這不太可能。那我們能夠做的貢獻究竟在什么地方呢?那就是在新舊社會轉型的過程當中。我們的計劃經濟體制轉向市場經濟體制，這個轉軌的過程當中，我們可以做出自己的貢獻。在實現(xiàn)社會進步的轉型過程中，怎樣拋棄一些舊的東西，向新的體制過渡，這種情況下才會有創(chuàng)造性。我們把發(fā)達國家的經驗拿過來，再和我們的社會現(xiàn)實相結合。發(fā)達國家的經驗也不是一種，它有很多種，那么哪一種適合我們國家，在這點上我們可以有所作為，發(fā)揮我們的能動性，既不是簡單照搬，也不是憑空地去發(fā)明一些東西。
拿朱蘇力教授所講的話來說，那些“螢火蟲的光亮”呀，不就是在這些地方，在這里有我們的“光亮”嘛!不過，朱蘇力教授說“負隅頑抗”什么的，我不是這樣看。一代超過一代，這是必然的規(guī)律。我在指導學生的時候，也明確說過，如果我指導的學生超不過我，是我的無能;但是，如果我的學生很輕易的就超過我，那也是我的無能。我們不是去“負隅頑抗”，而是要盡我們的職責，讓知識和經驗一代一代地傳承下去，在這個過程中，發(fā)揮自己的作用，做出一點貢獻罷了。
我曾經說過，如果在自己的學術道路上走下去的時候，能夠使我們的國家和人民得到一些實際的利益和好處，我就滿足了。不能滿足于一些理論上的所謂“宏偉構建”啦、轟動效應啦、或者是新聞媒體炒作上所謂“榮耀”或“光環(huán)”啦!對一些所謂社會上的名聲，要看得開、看得破，要更看重你的工作、你的理論、你的立法建議能不能夠實實在在的對國家和人民帶來一些好處。哪怕是一個小的制度，一個條文，能不能實現(xiàn)公正，能不能對人民有好處，這是最重要的。我的貢獻也不是在理論上自己有多大的建樹、多大的創(chuàng)造。在統(tǒng)一合同法中，我強調了幾個指導思想，那是經過再三斟酌的。一個是要兼顧社會正義和經濟效率。經濟學家動不動就講效率，講效益最大化，我們在法律上不能只是考慮效益，還要考慮社會公正。要兼顧這兩者。在萬一兩者不能兼顧的時候，還是要優(yōu)先確保公正。公平、正義，是法學的基本要素，也是法律的最主要的價值目標，也是法學之所以成為法學的最本質的東西。如果一旦我們脫離了這一點，我們就失去了法學之所以成為法學的基本要素，更談不上什么學術研究，那樣就變成了純粹的技術規(guī)則、計量規(guī)則，也就不值得我們這么去追求了。所以在我的民法思想中，社會正義，保護弱者，是最重要的。
我也注意，我們現(xiàn)在有一批30到40歲左右的學者，他們有較好的做學問的基礎和條件，有可能在今后的一段時間對理論、對學術做出很大的貢獻。但是對他們來講，最重要的一點是要經受住各種誘惑的考驗。現(xiàn)在，社會上的誘惑太多了。年輕人要能夠抵制誘惑，要踏踏實實地做下去，也不容易。同時，他們對社會缺乏深刻的理解，在如何借鑒國外的經驗上，在了解中國的社會現(xiàn)實上，必須加以彌補。如果做到了這些，能夠堅定不移地把握住自己的方向，我相信他們能夠做出很大的貢獻，涌現(xiàn)出一些在國際上都有分量的學術成果。
中國政法大學的學生寫信給我說，他們要搞一個一百名“法學大師”什么的。我回信表示不同意這個做法。我對這個“法學大師”的說法，不贊同。中國的法學研究恢復只不過20多年，如果真是這么短的時間就會造就出什么“法學大師”，那么“法學大師”也就不值錢了。這是不可能的事情!政法大學網(wǎng)上說他們學校有三位“法學大師”，中華讀書報上就發(fā)表了兩篇文章予以嘲笑：一個學校，居然就有三位“法學大師”!所以，對老一輩學者的評價也要客觀一些，要掌握分寸。學生評價自己的老師也是如此。我在評價謝先生的時候，也是主要作事實陳述，回避作價值判斷。謝先生自己也不贊成這么評價他。能夠作為一個知名學者、一個著名學者――在某個領域有一點小名氣，就已經夠了，不宜再往上拔高。我們國家的這20多年，主要還是恢復法學教育和法學研究，對法學的貢獻還是微不足道的。
易：我想，蘇力在談論那些“螢火蟲的光亮”啦、“負隅頑抗”啦的時候，主要是在談一種學術的壓力。
梁：他們可能是有點壓力的。所謂前有什么，后有追兵什么的。這是可以理解的。但超過是必然的!他作為一個法學院的院長，當然希望北大法學院的那些學生、博士生很快能夠超過他，但是也不能輕易讓人超過。
易：我覺得，學術壓力也是一代比一代大。比如說，我們這一代，要同時做學問，兼做律師，是比較困難的。說到現(xiàn)在的學術壓力這個話題，我到法學所以后，夏勇老師曾經跟我說過，要保持學術的創(chuàng)新能力，要不斷地補充和更新知識。他還說過，為了保持這種創(chuàng)新，他幾乎每年都有很大一部分時間要去國外進行交流和訪問。現(xiàn)在，我剛步入法學研究之門，已經感受到了這種無形的學術壓力。例如，最近炒得沸沸揚揚的北大人事改革，也主要是針對一些青年學者——按照杜鋼建教授的說法，是一部分“弱勢群體”;而實際上，這批青年學者承擔了主要教學任務和具體科研工作。您對這種現(xiàn)象怎么看?同時，聯(lián)系到我們這一代人，您有什么教誨和希望?
梁：不過，我對學術壓力不怎么看重。學術有壓力是可以理解的。但是不應該把壓力看得太重。學術研究不是“單行道”，與政界和商界都是不同的。學者之間，即使同一研究領域的學者之間，也不存在真正的競爭關系，各人可以做出各人的理論貢獻，各人獲得各人的學術地位。我在80年代的時候說過，學術研究要有自己的規(guī)劃，要一步步地走下去，不要太看重和別人的競爭。一個人要學會規(guī)劃自己，一天有一天的計劃，一學期有一學期的計劃，一年有一年的計劃。我對自己就是這樣要求的。
我前面說過，我們做研究的時候，在制定合同法、物權法和民法典的時候，也是有計劃的。我自己做不了、研究不了的，就讓學生、讓他人來做。例如，陳華彬教授是王家福教授的博士，當時是我指導的，研究建筑物區(qū)分所有權，那時北京的高樓還沒有幾棟呢，并且還是實行公房制度，沒有買商品房這種事，其博士論文為后來制定物權法做了理論準備。王闖博士現(xiàn)在最高人民法院工作，他的博士論文研究讓與擔保制度，是為起草物權法做理論準備。這方面的例子還有好些。所以，不僅是對我自己研究制定計劃，擔任民法室主任時對法學所民法室，在指導學生的研究中，也在計劃著。我很少考慮與別人競爭、考慮什么壓力這些事情。法學所的傳統(tǒng)是不壓制人，有一個寬松的學術環(huán)境。以前，王家福先生、劉海年先生他們當所長的時候，社科院的領導就有一個評價，說他們最大的優(yōu)點就是不壓制人。法學所這個傳統(tǒng)是很可貴的。
易：所以，社會上有一種說法，說是相對高校來說，法學所除了待遇不怎么好以外，――因為高校搞改革、教育產業(yè)化，高校教師的待遇還是上去了，――法學所寬松、自由的學術環(huán)境還是比較好的。
梁：在這方面，法學研究所也是在不斷地改變。1988年王家福先生當所長，法學所將民法經濟法研究室一分為二：我擔任民法室主任;王保樹教授擔任經濟法室主任。我擔任民法室主任以后，就注意到了一個問題。王家福先生當主任的時候，強調集體作戰(zhàn)，你寫一章、我寫一章，這是屬于集體創(chuàng)作。這種集體創(chuàng)作，在當時的環(huán)境下，也考慮到容易出成果，是可以理解的，但缺點是不可能出“專家”。學術研究機構不是培養(yǎng)通才，而是培養(yǎng)專家的地方。所以我擔任民法室主任的時候，強調學者個人要選定自己的研究領域，這個研究領域可能比較窄，要長期堅持對這個領域的研究，使自己成為這個領域的專家。我當時的要求是要達到這樣的目標：在你研究的領域里，別人不懂的，你懂;你不懂的，別人也不懂。十幾年來，民法室造就了一批各有專長的年輕學者，例如孫憲忠教授，就是在民法室成長的，還有陳華彬、鄒海林、韓世遠等一批學者。
今天，民法室的思路還是強調要有專長，要沿著這個思路走下去。在有了自己的專長以后，也可以旁及其他，或者去開拓新的領域，但你要在你的這個專長領域確實占據(jù)領先地位。一個人有兩、三個專長，都是可能的，但是一定要有一、兩個過硬的專長。在這個專長中，有屬于自己的理論和觀點，而且這個理論和觀點不是輕易就被人駁倒的。當然，學術上沒有絕對的真理，但我這個理論和觀點提出，是在充分收集資料、經過反復思考的基礎上。你的理論拿出來，有一部分人贊同，有一部分人反對，這是很正常的。但是他們要反駁、要駁倒你，也是不容易做到的，這才是學術研究成果。以這個標準來看的話，法學所有一部分是屬于這一類的成果。
還有一點需要說的就是，我當時比較強調學術，強調學術的奉獻精神。這可能對法學所的其他學者也有一定的影響。我們沒有趕什么熱潮，也沒有進行什么炒作。不是有人諷刺說，統(tǒng)一合同法出來以后市面上出來了幾十、上百本講解合同法的書嗎?合同法建議稿是我統(tǒng)稿的，我?guī)缀鯀⒓恿撕贤ㄆ鸩莸拿恳淮斡懻摚逗贤ā烦鰜硪院螅抑两駴]有寫一本合同法方面的書，我們法學所民法室也至今沒有寫一本合同法的書。我們不趕這個時髦，而是立即轉向物權法立法研究，為起草物權法做準備，這就體現(xiàn)了法學所民法室的風格。
易：梁老師，我還是想直接問您一個問題：您對最近北京大學的人事改革有什么看法呢?
梁：就我看來，今天的中國，大學改革、教育改革，這是一個大趨勢。但具體怎樣改，是需要進一步研究的。北京大學倒是有一個改革的傳統(tǒng)。但有時候，有些改革方案和改革措施也是值得反思的。比如以前北大拆除南墻辦公司，現(xiàn)在又將南墻圍起來;過去文革時期由北大和清華組成的“梁效”就是“四人幫”的寫作班子。其實，北大也是跟政策、跟潮流跟得太緊。但關鍵是，我們要找到時代發(fā)展的方向，要找到大學問題的癥結所在，要在學術和知識傳播中找到自己的位置。
易：現(xiàn)在，坊間充斥了不少的法學書籍，甚至有人由此看到了“法學的繁榮”。您對這種現(xiàn)象怎么看待?
梁：關于法學的繁榮，我記得謝先生在人民大學做講座的時候曾經說過，內地民法學的發(fā)展已經超過臺灣地區(qū)。他說這個觀點的時候說了兩個依據(jù)：一個是人;一是研究成果。說到“人”，就是內地從事民法學研究的人比較多，當然人口基數(shù)也大得多。也確實有一批很有實力的杰出的民法學者。但謝先生緊接著說，像臺灣地區(qū)的王澤鑒這樣的學者，“內地沒有一人可比”。第二個依據(jù)是研究成果的數(shù)量遠遠超過臺灣地區(qū)，其中確有一批高質量的研究成果。可以說我們已經改變了過去落后的狀況，但按照高要求來說，我們還需要進一步努力，也有做得很不夠的地方。說到研究成果，我主編的《民商法論叢》從1994年開始出版，大約是1997年王澤鑒先生來內地，我將剛出版的論叢和民商法專題研究叢書送給他，他當時脫口而出地說了一句話：內地這樣發(fā)展下去的話，要不幾年，我們臺灣地區(qū)就要落后了。他曾經說到，臺灣研究民法的人不多，經常發(fā)表論文的就那么十幾個人。到20世紀90年代后期，臺北五南圖書出版公司就將我主編的專題研究叢書中的一些著作拿去出版，例如孫憲忠的《德國當代物權法》、尹田的《法國合同法》、《法國物權法》，還有我的《民法解釋學》。這就說明，這些著作在他們那里也是優(yōu)秀的作品。這就印證了謝先生所說的話。
中國法學今天的繁榮，是新中國過去的歷史上沒有出現(xiàn)過的，因為過去是一種法律虛無主義。但是，應當看到，我們恢復法學教育和法學研究才只不過20多年，所謂法學的繁榮也是相對于過去法律虛無主義時期而言的，是初步的，與發(fā)達國家比較，還有很大的差距。
易：我記得您曾經跟我說過，說現(xiàn)在法學研究的平臺已經基本上形成，我們《私法》可以發(fā)表一些書評、甚至是一些批評性的評論文章，這樣可以凈化學術氛圍和提高學術水平。通過我的觀察，我覺得，現(xiàn)在我們法學研究“隊伍”或者說“圈子”中有一種相互恭維、相互吹捧的現(xiàn)象，而且于此氛圍之下，大家心照不宣地“共同”享有一些資源并獲得相應的話語權。我在想，說它是一種“學術腐敗”也許不是一個法學工作者所說的話，但至少我們可以稱之為一種“腐朽的學術氛圍”。我們知道，面對一潭死水，漁夫們想到的是放一條喜歡“追逐”的鯰魚，使船艙里的其它魚都活躍起來，可以避免魚的死亡。我也常常想，在我們這個法學圈子中，是不是也需要一些“鯰魚”呢?
梁：剛才我們談了法學發(fā)展、法學繁榮，但同時，在法學發(fā)展與繁榮的背后，學術泡沫現(xiàn)象也是不容忽視的問題。有的時候，我到書店看看，發(fā)現(xiàn)里面法學方面的書非常多，常常感嘆，不知道浪費了多少紙張，砍伐了多少樹木!過去，我們是嫌書少，現(xiàn)在是嫌書多。我深切地感到，我們(包括我在內)真是說得太多!寫得太多!真正有用的東西不夠，或者是沒有。而那些沒有用的道理，或者大家知道的道理，或者似是而非的道理，往往是連篇累牘，滔滔不絕，喋喋不休!天下文章一大抄呀!學術浮躁、只注重書籍的經濟效益、職稱評定制度和出版體制等因素，都助長了這種風氣。
我們的學術管理和評價體制，還是行政手段，還是計劃經濟的那一套。只追求數(shù)量、篇數(shù)和字數(shù)，但是質量、學術水平卻不去管，也不看重，當然它也不好進行評價。一個學術觀點、一種理論或思想，那些真正有質量的東西，它的學術水準不是很簡單地就能夠被看出來的，不是馬上能夠看出來的。一出來大家都贊同的，往往是不正確的。很多理論，往往需要等到若干年之后，在實踐中證明它是正確的。比如馬寅初的人口論，當初大家認為不正確，現(xiàn)在已經從反面——導致了我們現(xiàn)在如此多的人口――認識到了它的正確性和重要性。現(xiàn)在很多的學者，往往也是為了評職稱不得不寫一些東西、做一些課題，但并不都是真正經過深思熟慮的。有些純粹是一些功利的考慮，對社會沒有起到什么作用，包括一些社科基金啦、什么重大課題呀、重點項目呀，好些都沒有什么意義。越是重點項目，越沒有什么作用。我們現(xiàn)在不妨將當年那些曾經獲得過什么優(yōu)秀獎的東西拿出來看看，看看它們到底對我們的法制建設做出了什么樣的貢獻，起到了什么積極作用?
順便談到，法學研究，究其本質，屬于文本研究，除了購買外語資料需要外匯以外，并不需要多大的投入(法社會學調查除外)，沒有必要設立幾十萬元、上百萬元的所謂重點研究項目。國家花這些錢實在太冤枉!我常想，如果給我這樣一個項目，這些錢該怎么花?包括給立法機關的起草法律草案的資助，也是如此。據(jù)說現(xiàn)在設立的民法典立法研究項目，金額很大。有沒有必要?與其如此，不如將現(xiàn)在已經完成的三部草案，即我負責完成的七編制的《民法典草案》、王利明教授負責完成的人民大學的《民法典草案》和徐國棟教授負責完成的兩編制的《民法典》草案，作為立法的基礎，沒有必要另起爐灶去搞什么大型項目。
這些，實際上是一個學術責任的問題。學術研究要講社會責任，不是總要追求什么創(chuàng)新、什么自己的見解，我們要對子孫后代負責。學者參加立法，在會議上的發(fā)言和所提出的立法建議，一定要負責任，須知我們參加立法、討論法律草案，不是僅僅決定我們這一代人的權利，不是僅僅為我們這一代人制定行為準則，而是為中華民族，為我們的子孫后代制定行為規(guī)則。我們是在處分我們的子孫后代的權利!在處理如此嚴肅、重大的事情的時候，怎么能夠摻入個人名利的考慮?!怎么能夠容許有任何的輕率和隨意性?我們在會上的發(fā)言，應當原原本本地記錄下來，保留下來。供作將來解釋法律的根據(jù)，同時接受同代人和后來人的審查、評判。學術研究也是如此，每一個學者，在進行法學研究的時候，不論你是否參加具體的立法活動，都要慎重地進行學術研究，不要輕率地提一個什么立法建議，要有社會責任心。更不用說那些很功利的心理，甚至是一些剽竊的現(xiàn)象，那就是一些等而下之的事情了。學術腐敗、學術批判，要有“鯰魚”，這都是一個學術的社會責任問題。對這個問題，在今天怎么強調都不為過。
易：香港大學法學院劉南平先生曾經發(fā)表了一篇文章，名為"法學博士論文的骨髓與皮囊"。文章提出，法學學位論文尤其是博士論文一定要有一個主題(thesis)，即具體研究解決的問題，不能像時下的一些論文，籠而統(tǒng)之地寫些"某某法比較研究"或"某某制度研究"之類的東西。謝先生在人大法學院民商法前沿論壇中曾經談到"民法學習當中的方法問題"，當時他說，"這個情況我們要承認是不好的，但是一下子要求我們跳越過這個階段而進入另一個更高階段，這不是實事求是的。就像一個小孩一樣，要長大成人，總要經過那么一個階段。所以我覺得這種階段總是要經過的。他們是拿一種更高階段的眼光來看我們，這要求有點太高了。"您是怎樣看待這個問題的?
梁：我看過劉南平先生的這篇文章，我對他的一些基本意見，不是太贊同。劉先生說，我們中國學生的文章沒有什么主題，要學習美國學生的文章，要有一個主題。實際上，我們中國的文章特別強調主題，絲毫不亞于國外。中國人寫文章，一直強調開門見山，其實就是要求能夠緊扣主題。我國過去科舉時候的文章，就有一個"破題"的問題。什么叫"破題"?就是要強調文章的立意和主題嘛!我曾經看過唐弢先生的一本小冊子，就是講怎么寫文章的，書名就叫《怎樣寫文章》，寫得很好。現(xiàn)在有些大學開了一些專門教授學生怎么寫作的課程，我覺得就很好。實際上，美國也有這樣的文章，看到了一半還不知道他們講些什么，想講些什么。
我對劉先生所談的對比較法研究的意見，也不太贊成。這涉及中國的研究生制度。清華大學當初設立國學研究院的時候，當時的校長要請胡適當院長，他婉辭了，但是他提出了兩個建議。胡適的第一個建議，就是說應該把中國傳統(tǒng)的導師制度和外國研究生的專題研究論文制度結合起來。中國傳統(tǒng)的導師制度主要是指按過去的書院制度――像岳麓書院、紫陽書院等進行的，就是個別指導。過去的指導，不是指導你怎樣寫博士論文，不是教你怎樣做一個專題研究，這就要與國外的專題研究論文結合起來。像"關于什么什么的比較研究"這樣的論文題目，并不是沒有一個主題，是一種比較研究方法，比較研究所得到的結論，例如大陸法某個制度與英美法同樣制度的比較研究，中國某個制度與某個外國同樣的制度的比較研究，最后得到研究結果，各有什么特點、長處、短處、優(yōu)點、缺點，可以供作立法機關參考。這就是比較研究的主題，而不能說就沒有什么主題。
當然，我們的研究生論文中還是有一部分水平較低，但是不能以偏概全。特別是博士論文，不能套用英美的所謂"主題"問題。選一個課題，之所以要進行研究，很大程度上是我們實際中沒有解決的，要探索的，而不一定會有什么其他的問題意識。博士論文選題之初，我們還不知道會有什么結果，更談不上有什么先定的主題。我們之所以選這個課題，是意識到這個課題有研究價值，值得研究，而不是實際已經發(fā)現(xiàn)了什么問題。
易：聯(lián)系到上面提出的問題，我想談一下與此相關的一種現(xiàn)象。現(xiàn)在法學界很多人談論抄襲及變相抄襲問題，我覺得大家沒有從歷史的角度來看待這些問題。今天，我們之所以有可能談論學位論文的主題或"問題意識"，主要是已經建立起了一定的學術研究平臺。而在這個學術平臺尚未建立之初，介紹、移植甚至抄襲臺灣地區(qū)或國外的一些基礎知識、法律制度和學術成就，是不可避免甚至是"亟需"的現(xiàn)象。我這里的問題是，對于這種抄襲或變相抄襲問題，您的看法是怎樣的?
梁：法學學科重建早期，介紹和引進一些國外的制度、學說和理論，是必要的。但我前面說過，如果抄襲的話，就是等而下之的事情了。
易：在我的印象中，我覺得西方法學研究沒有我們這種嚴格的部門法劃分，大多數(shù)的研究最終都會對相關理論問題(在我們看來多屬于"法理學問題")進行深入探討。反觀我國現(xiàn)階段的民商法學研究，主要集中在具體制度的介紹、闡述和分析之中，大多數(shù)缺乏理論的抽象和社會實證研究;而法理學對此類問題的涉獵又由于缺乏部門法的功底顯得有些學養(yǎng)不足。您對這個問題怎樣看待?
梁：按照蘇聯(lián)的一套教學模式，一開始講"什么是法"的時候，是講法與國家、法與政治之類的問題。這門課原來就是叫"國家與法的理論"。我們現(xiàn)在改叫"法的基礎理論"，或者稱"法理學"。我們的本科生一進來，首先是講法的基本理論，然后才講什么是民法，什么是刑法。這一點，與美國、大陸法系其他國家相比，都是相反的。比如說在日本，學生一進來，首先學習民法、刑法。高年級后，再去學習法理學、法哲學。在美國，學生入校后，第一學年學合同法;第二學年還學合同法、侵權法;然后，再學財產法等等，一般也不講法理學。
有一次，大概是上個世紀90年代初，在香山飯店開海峽兩岸的法學研討會，我和信春鷹教授跟謝先生在一塊說話，碰到臺灣地區(qū)的劉清波先生，謝先生向劉清波教授介紹了信春鷹和我。我注意到劉清波是以法理學教授的身份來參加這個會議的。我當時就很驚訝，因為我知道劉清波教授是研究民法的，我在研究生院的時候讀過他的《民法概論》，后來知道了他還研究刑法，現(xiàn)在怎么又成為法理學教授?當時我就問劉清波教授，怎么現(xiàn)在研究起法理學呢?劉清波教授就解釋說，他走的是大陸法系的研究路子，首先是研究民法，再研究刑法，最后去研究法理學。所以說，大陸法系的法理學學者大都精通民法、刑法，在他們的法理學著作中，經常會引用部門法的例子。英美法大概也是如此，你看美國的波斯納，研究法經濟學，實際上是用經濟分析的方法研究契約法、研究侵權法、研究婚姻法或財產法等等，講的都是部門法。可見，對法學者來說，首先要有部門法的功底，對具體的制度進行研究，然后再抽象，最后才轉到法理學的研究。
回頭看我們的現(xiàn)狀，還是蘇聯(lián)的那一套。蘇聯(lián)的那一套是先講什么是法、法的性質、法與國家、法與政策等等。這有一個意識形態(tài)的理由，那就是告訴你馬列主義的國家觀、法律觀，強調這一套理論的指導作用、統(tǒng)帥作用。這對學生來說其實也很困難。當學生對什么是合同、什么是侵權和什么是財產等問題都還不了解的時候，就開始談非常抽象的東西如什么是法、什么是法律關系以及它們的性質等等問題，只能是死記硬背一些教條。這也違反了學習和人的思維的規(guī)律。學習和思維的規(guī)律，還是要從具體到抽象比較好，這比較符合認知規(guī)律。所以說，反觀我們現(xiàn)在的法理學者，多數(shù)對于部門法的知識不夠了解;反之，很多部門法的學者呢，對法理學也沒有太大的興趣，缺乏法理學知識。其實，部門法的研究，如果深入下去，必定會涉及甚至進入到法理學的領域。
民法學的研究，先是基礎層次的，按照王澤鑒先生的說法就是教科書層次的。其后，才進行專題研究。然后，要達到一個法律解釋學的層次，如法是什么、怎樣運用、怎么解釋、怎么在實踐中去貫徹法律目的。到了一定程度以后，單靠法律解釋學本身也不夠了，法學學者就要超出法律本身，直接去研究社會，這就是法社會學研究。日本就是這樣。日本戰(zhàn)敗之前，是軍國主義那一套，后來美國占領軍強行推行民主制度。在社會變動和轉軌中，就造成了法律的規(guī)定和社會現(xiàn)實的不一致，這個時候，如果死扣法律條文就不行了，這樣法解釋學就發(fā)展了。通過法律解釋學，使得原本僵硬的法律具有彈性，很好地解決了現(xiàn)實社會中的沖突、矛盾和問題，達到維護社會秩序和正義的目標。但是，這樣下去終究還不夠。因為第二次世界大戰(zhàn)后，日本市場經濟和科技等方面得到了突飛猛進的發(fā)展，在這種情況下，許多社會問題單靠法律解釋學無法解決，就需要學者們直接研究社會，社會是怎么回事，是什么規(guī)則，需要研究社會行為、社會關系及其相關理論。日本的這個路數(shù)，還是大陸法國家傳統(tǒng)的研究方式。而我們呢，是蘇聯(lián)的那一套，先直接講法理學，但是他們對部門法問題比較隔膜，不敢發(fā)表什么意見。部門法的學者多數(shù)對法理學也有偏見，比如認為太空洞等。當然，一些部門法的學者也會超出部門法的范疇，研究法理學，比如說北大的陳興良教授，寫了關于刑法哲學方面的著作。他的這個研究，可以說既不是純法哲學的，也不純粹是刑法學的。
在2000年吧，我們在中南政法學院(現(xiàn)中南財經政法大學)開了一個"法理學向何處去"的研討會，提出了在新世紀如何發(fā)揮法理學對部門法的指導作用的問題，對部門法中所面臨的理論上的矛盾、沖突或疑難問題，能否通過法理學在更高層面上的思考提出建議或思路。
易：我記得，在我們《私法》問世后不久，中南財經政法大學主辦的《私法研究》也面世了。近來，中國政法大學出版社推出了"私法文庫"叢書，山東人民出版社推出了"私法研究"叢書，據(jù)說法大出版社還準備推出"私法研究文庫"。這種現(xiàn)象，是否表明中國社會逐步開始接受"私的東西"?這個問題涉及到一種觀念。而在具體的研究中，對私法一般理論的研究和民事具體制度研究兩者關系，您是怎樣看待的?這兩個不同方向的縱深發(fā)展，是否代表了中國民商法學未來的發(fā)展方向?
梁：什么是私法?什么是私法精神?什么是私法理念?在我們這個社會，怎樣貫徹私法的理念，這是很重要的。私法精神對我們國家的法治建設究竟起到什么樣的作用?這是值得思考的問題。我們的國家體制和相應制度的形成，是建立在公權力為主導的基礎上的。但是，我們換一個角度看，如果我們國家的治理和公權力的存在都是為保護私權――即"私法優(yōu)位"這一目標，用這樣一個宗旨來構建我國的法律制度，構筑我們的行政體制，乃至于整個國家結構或國家機器，那么我們整個社會的治理模式和文化就會很不同。我們現(xiàn)在講私法，就不能停留在民法是私法這種一般論述上，要分析私法或者說私法文化在法治建設層面上的意義。因為法治是通過法律進行治理的一種理想狀態(tài)，私法所代表的是一種權利文化，對私法的抽象、凝練和倡揚，實際上就是對法治的理想狀態(tài)的追求。這種追求，對于任何國家都是一樣的。即使像美國這樣的法治國家，它是否已經或能夠達到那種理想狀態(tài)，也不能籠統(tǒng)地這么說。
談到民商法學的未來發(fā)展方向，首先應當看到我們現(xiàn)在處于制度建設階段。因此，這一階段我們需要大量引進國外成功的立法經驗、研究成果、判例和學說，并與我們的社會現(xiàn)實結合起來，以此來進行我們的制度建設。在這個階段，我們也會對相關基本原理、基本精神或價值取向問題進行思考，但最重要的是引進，是制度建設本身。一旦制度建設比較完備，比如我們的民法典頒布了，而且還是一個比較好的設計，在內容上也是進步的，制度是完善的、科學的，這就需要我們對它的適用進行解釋，對它的實施功效進行分析，再進行理論上的抽象，達到一定的高度和層次。只有到了那個時候，我們的民法理論才可能出現(xiàn)真正的創(chuàng)新。不過，在制度引進過程中，我們在制度設計上有可能出現(xiàn)一些創(chuàng)新。但在理論上，不會有太大、太多的想法或新觀念。我們現(xiàn)在還主要是學習別人，即魯迅先生說的"拿來主義"。這也不是說我們就無所作為。國外的制度很多，我們有一個取舍;同時，我們有我們自己的現(xiàn)實背景和問題，如何結合我們自己的實際進行取舍，就可能涉及到一個制度創(chuàng)新問題。
等到我們制度建設基本完成以后，我們才會去總結，才會根據(jù)現(xiàn)實情況或問題來判斷當初的設想是正確的還是錯誤的，判斷那些制度有沒有發(fā)揮應有的作用，這樣才會從理論上加以提煉和上升。我估計到那個時候，在理論、學術上，我們民商法學界可能會出現(xiàn)一批水平較高的學術成果和學者。到那個時候，我們的學者就會在世界范圍內同別人去比較，去探討共同的問題。但現(xiàn)在，我們畢竟還是學生。現(xiàn)在網(wǎng)絡上也有評論說，以我們目前的狀況，聲稱要制定21世紀有代表性的民法典，是太狂妄了。
易：作為一名北大畢業(yè)的學生，我還是有一點北大情結的。實際上，我發(fā)現(xiàn)許多著名大學的著名法學院，大多數(shù)都有比較強的民商法學(或私法領域)研究隊伍，像您熟悉的日本東京大學。但是，令人奇怪的現(xiàn)象是，北京大學法學院的民商法學博士學位授予權，卻一直沒有能夠單獨申請獲得。對于這件事情，作為一個民法學家，也作為國務院學位委員會的一名委員，我想請問您的看法是怎樣的?或者請您談談這其中存在哪些影響的因素?
梁：上博士點有多種原因。首先是申報單位它是否重視。1988年開始，民法的最早的博士點有兩家，一是人民大學，一是法學所。后來在第二批的時候，增加了中國政法大學。北大最早的民法學者是芮沐先生，他是正兒八經的民法學者，他在解放前從國外回來后就教債法。但他有一個失誤，在改革開放后大講經濟法。他認為社會主義國家就是搞經濟法。這也許來自于他的經驗。他不講民法，講經濟法非常賣力。他與韓德培先生就不一樣，韓先生在武漢大學就抓國際私法，最先申報國際私法博士點，抓國際私法人才的培養(yǎng)。芮沐先生是北大的一個重要資源，如果他來牽頭申請民法博士點，現(xiàn)在北大就大不一樣了。芮沐先生這個資源，北大就沒有利用好，失去了這個資源。后來，如果把李由義、李志敏、魏振瀛和王作堂幾位先生放在一起申報博士點，那個力量也還是比較強大的。但北大當時沒有把民法擺在前面。等到后來申報民法博士點的時候，退休的退休了，過世的過世了，只剩下魏振瀛教授、朱起超教授，人都不容易湊齊了。真正開始重視的時候，老的已經退了，年輕的還太年輕，因此沒成功。特別是2000年那一次，我是作為國務院學位委員會的委員參加了評審。那次申報，北大是朱起超教授牽頭，通訊評議就沒有過。北大的民商法學博士點問題，也不能說有什么外在的原因。要說有的話，就是有一點，大家覺得像北大、清華這樣的大學，國家有這么多資金投入，在國內外有很高的聲譽和影響，無論從資金還是從人才引進方面，都有較大的優(yōu)勢，大家對他們的期望值要高一些。當然，今年北京大學已經通過法學一級學科博士點，民法博士點的問題已經獲得圓滿解決。
第三部分 中國民法典的制定
易：在對待中國民法典的制定問題上，自從您在《中外法學》2001年第1期發(fā)表《當前關于民法典編纂的三條思路》一文之后，關于三條思路的討論就成為了民法學界的熱點問題。在中國民法典編纂的討論中，江平教授的一些主張曾經被您劃分為"松散式、邦聯(lián)式"的思路。我注意到，江平教授在1997年和1998年撰文《制訂民法典的幾點宏觀思考》(載《政法論壇》1997年第3期)和《民法典：建設社會主義法治國家的基礎——關于制定民法典的幾點意見》(載《法律科學》1998年第3期)提出建議，未來的民法典不應該是一部包籠一切民事法律關系的"大而全"的民法典，能夠被納入民法典的法律有合同法、擔保法、繼承法、不動產物權法、婚姻法;而其他一些單行法仍應保持其單行法的形式。同時，他還建議在民法典之外另立一部商事通則，將商事活動原則、商事權利加以規(guī)定，也指出了借鑒和吸收一些英美法的先進制度的必要性。
江平教授的這種主張，除了表現(xiàn)出一種松散模式以外，制定單獨的商事通則的建議，也是其中比較突出的問題。就是在民法草案將要出臺之際，在中國政法大學舉辦的那次題為"中國民法典的立法思路和立法體例"的研討會上，江平教授仍然認為制定一個商事活動的通則"還是有必要的";即使現(xiàn)在的民事立法不企圖搞一個有關商事方面的通則，"那就應該在商法通則中把有關商事活動的規(guī)則加進去"，——但是，從目前情況來看，對民法草案沒有將商事企業(yè)、商事代理、商業(yè)賬戶等商事活動規(guī)則納入進去，江平教授"總覺得有那么一些遺憾"。
我們知道，江平教授是一個擅長宏觀思考的學者，商法也是他治學的一個重要領域，而就我個人看來，在商事規(guī)范中英美法較之大陸法往往存在著某種理論和實際操作方面的優(yōu)勢。因此，單純從江平教授本人的知識背景來說，他對商法和英美法的重視，也是在情理之中的;而這也從另外一個方面說明，他提出這種觀點是在他的知識范圍之內進行了一定思考的產物，是值得引起學術界重視的問題。但是，我覺得有些遺憾的是，在民法草案出臺之前的一些討論――就我所見到的一些公開的論述，大家似乎對江平教授的這些建議缺乏足夠的重視，也沒有展開充分的討論，而且徐國棟教授甚至認為這是一種"懶漢的主張"，是"反民法典的思路"。
現(xiàn)在，民法草案出臺之后，人們似乎看到了江平教授"松散式"主張的影子，開始重視和重新討論立法的科學性、邏輯性和體系性問題。但是，即使在今天，關于商事規(guī)則如何在民法典中最大限度地體現(xiàn)、哪些英美法制度可以被吸收以及如何吸收的問題，似乎仍然缺乏深入的探討。對此種現(xiàn)象和問題，您有什么看法?
梁：1998年3月民法起草工作小組第一次開會上，江平教授建議讓各個法學院設計一個民法典方案。后來覺得不行，因為民法起草工作小組無權向各個法學院發(fā)指示，就讓北大、法大、人大和社科院各設計一個方案。在同年9月第二次會議上討論提交的三個方案：我的方案是以德國民法典為基礎加以變化的七編制;政法大學的方案是典型的五編制，嚴格按照德國民法典;人大的王利明教授提出了一個方案，設計了總則、人格權和侵權行為三編，其他的編沒有。北京大學沒有設計出方案。在這個會上，江平教授說，法大的方案是楊振山教授和民法教研室提出的，法大的民法教研室是德國派;法大也有英美派如方流芳教授，主張不必要制定民法典。江平教授接著說他自己過去也認為不一定要制定民法典，但現(xiàn)在觀點改變了。在這次會議上，江平教授主張取消物權和債權，建議民法典不設物權編和債權編。因為物權、債權概念不通俗，老百姓不理解，領導人也不懂。取消物權概念，就叫財產權，設財產權編;取消債權概念，直接規(guī)定合同編和侵權行為編。
當時江平教授并沒有提出他的完整的思路。"松散式、邦聯(lián)式"的思路是原最高人民法院法官費宗袆提出的，這個名稱也是費宗祎自己叫的。費宗祎認為，民事法律、法規(guī)現(xiàn)在已經有很多了，以民法通則、合同法、擔保法、婚姻法、繼承法等為基礎，稍加修改，編在一起，就成了民法典。他主張不要強調嚴密的邏輯性，每個法律相對松散，相對獨立，就像美國這個聯(lián)邦制國家一樣，每個州有較大的獨立性。因此他自己稱為"松散式、邦聯(lián)式"民法典。總體上來講，是英美法的思路。這種思想，得到江平教授的贊同。應當看到，這個"松散式、邦聯(lián)式"的思路，與法工委的思路是相似的。當時人大法工委主任顧昂然對民法的邏輯性、體系性，也是反感的。在2001年5月的物權法專家討論會上，他突然說出一句話："我們干嘛要分什么物權、債權，弄得這么復雜干什么?"他的這個觀點，和江平教授反對物權、債權的觀點是相一致的。
在2002年1月11日的民法典起草工作會議上，顧昂然突然提出"不是起草民法典，而是匯編民法典"。下面是顧昂然的講話記錄：
一、制定物權法和匯編民法典是今年人大常委會的重要任務之一。民法典搞得好不好，對于改革開放和經濟發(fā)展有重大意義。二、制定物權法與民法典匯編同時進行，物權法已經初步有了基礎，已有條件進行民法典匯編。物權法今年要上常委會審議。民法典如基本可以也要上。物權法必須確保。三、任務相當重，看起來上有條件，任務還相當艱巨。包括物權法，還有些問題，還有些是實踐在發(fā)展變化。客觀條件不成熟的，就比較原則一些。民法典是匯編，不是另外起草，是在原有民法通則等的基礎上，作增刪、修改、完善。當然要求比較完善，但不可能一切問題都解決。
自民法起草工作小組成立以來，從來都是講"起草"民法典、"編纂"民法典，沒有任何人提出過"匯編民法典"，即使費宗祎主張"松散式"思路，也仍然是指"編纂體例"比較松散，并不是搞"匯編"。因此，顧昂然一講"匯編民法典"，大家感到很突然。會議參加者大都沒有對此表態(tài)。甚至主持會議的胡康生和介紹立法情況的王勝明也是如此。王勝明在發(fā)言中仍然仔細分析當前關于民法典編纂體例的不同方案，和自己關于編纂體例的方案。胡康生最后代表法工委正式委托六位學者、專家分別起草民法典的各編，根本沒有理會顧昂然的"匯編民法典"的說法。
在會議上公開反對顧昂然的意見的是兩位法官，首先是費宗祎，下面是他的發(fā)言記錄：
一、今天(老顧)講"匯編"，"匯編"就是匯編資料，"編纂"還有個"纂"字，還要改，要有變動，也要考慮體系。我建議以后統(tǒng)一用"編纂"，不要叫"匯編"。二、還是回到過去的爭論，法典是緊密型，還是松散式?這一次傾向于哪一種?梁是中央集權的，另一個是我提倡的，現(xiàn)行各個法律加上民法通則，串起來，就叫民法典。既然叫民法典，各法相對獨立，還要有聯(lián)系，各法也要修改。是采取什么方式，這要首先決定。三、前兩次討論，對于結構，更多是要考慮發(fā)展。我們講在民法通則基礎上編纂，更多要著眼于發(fā)展。民法通則并不是完美的，就不能動?!不能搞"凡是"。要著眼于發(fā)展。民法通則制定于1986年，現(xiàn)在是21世紀，20多年過去了，恐怕還是要與時俱進。
另一位公開反對"匯編"的是唐德華副院長。下面是他的發(fā)言記錄：
一、從今天開始不要再提"匯編"。要搞"匯編"的話，也就不用勞駕立法機關了，我們最高人民法院就可以完成這個任務。二、同意以民法通則的體例，至于哪一部分成編，完全根據(jù)發(fā)展。先開放，思想解放一點。把人家的東西拿過來再說。
參加會議的學者沒有人公開針對"匯編式"表態(tài)。我自己聽到顧昂然講"匯編民法典"，心里發(fā)涼，有不祥的預感，因此未發(fā)一言，只顧作記錄。直到胡康生宣布委托我負責起草總則編、債權總則編和合同編后，問"老梁有什么意見?"我才敷衍了一句"抓緊做吧!"當時胡康生布置任務，委托六位專家起草民法典的各編條文，并沒有按照顧昂然的意見辦。如果當時就按照顧昂然的意見搞"匯編民法典"，就不應該委托起草合同編、親屬編和繼承編了。所以說，當時雖然多數(shù)人沒有公開表態(tài)反對"匯編"，但實際上這次會議還是否定了他的這個意見，堅持"起草"、"編纂"民法典。直到胡康生宣布散會，顧昂然也沒有再說什么。
后來，受委托的六位學者按照要求完成起草工作后，2002年4月16至19日召開了民法典草案專家討論會。會議一開始，顧昂然要求各起草人報告三個方面的情況：一、你的草案改變了哪些現(xiàn)行規(guī)定和制度?二、你的草案創(chuàng)設了哪些新的規(guī)定和制度?三、還有哪些問題存在分歧，沒有決定?各受托人按照他的要求作了簡單的報告，然后是從總則編開始，逐編逐章進行了討論。然后是19日上午討論民法典的編纂體例，究竟設多少編，設哪些編?王家福教授率先發(fā)言建議設10編，大家針對王的發(fā)言表態(tài)，贊同設哪些編，不贊同設哪些編，不贊同的理由是什么。最后，總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承和涉外民事關系的法律適用共8編獲得一致同意，人格權編和知識產權編未獲得一致同意。這次會議，自始至終，顧昂然沒有再提"匯編"。
然后是9月份的民法典草案專家討論會，討論經法工委花5個月時間在學者起草的各編草案基礎上完成的九編制的民法典草案(9月稿)，會議從9月16日開到25日，有非常激烈的爭論，顧昂然在會上只是聽大家爭論，并沒有講話。會上爭論雖然激烈，因為畢竟有了一部民法典草案，可以感覺到一片樂觀的情緒。王勝明在作會議總結時也肯定這次會議的討論很深入。特別是一些年輕學者，認為經過這次會議上的激烈爭論，可能修改出一部比較好的民法典草案。我當時并沒有他們那樣樂觀，但的確沒有想到，會突然返回到"匯編式"。
據(jù)王勝明說，會后以九月稿為基礎修改整理出了一個準備提交常委會審議的民法典草案，仍然是九編制，但在合同編增加了債權定義和一些債權總則的內容，并把編名由"合同編"改為"債權編"，這是吸收了會上學者關于保留債權總則的意見。但顧昂然不同意這個草案。最后按照顧昂然的意見，將"合同編"、"親屬編"和"繼承編"作廢，另將現(xiàn)行"婚姻法"、"收養(yǎng)法"、"合同法"和"繼承法"四部法律原封不動地編入法典草案，各作為一編。這就是2002年12月提交全國人大常委會審議的中國民法典草案。現(xiàn)在看來，我們都太天真了，誤以為在1月11日的會上顧昂然提出的"匯編式"思路受到抵制，4月和9月的專家討論會上他都沒有再提，可能顧昂然已經接受了學者、法官的意見，放棄了"匯編式"思路，誰能預料到他會在這里"阻擊"你呢?!
顧昂然為什么要這樣做呢?他為什么這樣強烈地反對民法典的邏輯性?為什么非得按照他的意見搞"匯編式"不可?從理論上，這是講不通的。從組織上也是難以理解的。1989年第八屆人大王漢斌副委員長決定恢復民法典起草，委托學者專家成立民法起草工作小組，明確指示工作小組的任務是"起草"民法典，親自決定"民法起草工作小組"的名稱，顧昂然是始終在場的。在2002年1月之前的民法起草工作小組討論民法典起草的各次會議上，顧昂然本人也從來沒有講過"匯編"問題。現(xiàn)在為什么突然提出要搞"匯編式"，并且在明知得不到學術界和實務界支持的情況下仍然非搞"匯編式"不可?實在是很難理解的。我個人覺得，唯一的解釋可能是，現(xiàn)行很多法律是在顧昂然擔任法工委主任期間制定的，是在他的親自主持之下起草的，如繼承法、收養(yǎng)法、婚姻法和合同法等，將這些現(xiàn)行法律"匯編"上去，就可以在這樣一部"匯編式"的民法典上原封不動地看到它們的存在，這就是他的成就。這只是我個人的一種推測。難免屬于"以小人之心度君子之腹"。因為這種做法，很難從理論上去論證它，說明它，顧昂然也始終沒有說明自己的理由，在這里只好以我自己的"小人之心"去推測，去猜度顧昂然的"君子之腹"。
我也不理解，像江平教授這樣的民商法學的權威學者，講授民法學這么多年，還編寫過不少民法教材，編寫過羅馬法教材，為什么也反對民法的這些基本概念，反對民法典的邏輯性和體系性呢?他難道不知道大陸法系這一套民法概念體系的重要性?他在立法會議上不只一次說過，說他特別反感按照德國法的邏輯和概念體系設計民法典。這同樣難以理解。江平教授在2002年9月的民法典草案專家討論會上說，民法上的三個概念最難懂：一是物權;二是債權;三是法律行為。他建議將法律行為概念也取消。這個觀點在過去教學和論文中，在歷次民法起草工作小組的會議上，都沒有提出過。取消物權和債權的理由是不通俗，這兩個概念比較難懂，一般的老百姓難以接受。取消法律行為的理由有兩個：一個是難懂;第二個是對于這個概念，學者之間也爭論得很厲害。這是指《民法通則》規(guī)定了一個民事法律行為，過去有學者爭論過什么是有效的民事法律行為、什么是無效的民事法律行為等。這兩個理由是江平教授自己概括的。這個思路，不太好反駁，沒法從理論上去反駁。你只能強調民法典制定中邏輯性、體系性的重要性。如果不講邏輯性、不講體系性，搞一個松散式的、英美式的，那叫我們的法官怎么去適用呢!這樣判也行，那樣判也行，怎么能夠實現(xiàn)裁判的公正和統(tǒng)一呢?這些問題過去學習民法的時候，講授民法的時候，都沒有想到過，在編纂民法典的論戰(zhàn)中才談到的。當然，也不能說"松散式"一點理由也沒有，按照江平教授的說法，人家美國就沒有民法典、沒有債權、物權和法律行為，不也生活得很好嗎?
易：我看江平老師的觀點也是有變化的，經常有些反復，這從他的文章中也能反映出來。
梁：就說債權總則吧。一開始，江平教授就主張取消債權概念，取消債權總則。后來，在2002年4月19日專家討論會上正式討論民法典的結構體例的時候，江平教授拿著我起草的債權總則條文發(fā)言說，"我同意民法典設債權總則，把合同編和侵權行為編的共同規(guī)則規(guī)定在債權總則。"隨后，王利明教授也表態(tài)說，"我同意梁老師和江老師的意見，民法典設債權總則，但是我覺得債權總則應該盡量簡單一些。"王利明教授過去也不贊成設債權總則編，現(xiàn)在改變了態(tài)度，贊成設債權總則，但建議債權總則內容簡單一些，因為很多內容規(guī)定在合同編和侵權行為編了。這時，魏振瀛教授立即表示不贊成王利明教授關于債權總則應盡量簡單的意見，他說："債權總則的內容不能簡單，應當規(guī)定得盡量完善具體，因為越完善越具體，越具有可操作性，就越能發(fā)揮作用。"后來，在2002年8月早稻田大學召開的研討會上，在回答日本學者關于為什么取消債權總則的提問時，王勝明說，在4月的專家討論會之后"有的學者反悔了"，就是指江平教授。我從來認為，立法是非常嚴肅、非常重大的事情，我們的每一個意見，每一個建議都應該慎之又慎，有時你的一句話就將關系到國家和民族將來的前途和命運!
大家注意到，江平教授在政法論壇的筆談中又提出制定一個"開放式的民法典"，現(xiàn)在網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另外一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但他始終沒有說明什么是"開放式"的民法典，什么是"封閉式"的民法典?江平教授也沒有說，他主張的"開放式"與費宗祎主張的"松散式"以及顧昂然的"匯編式"之間究竟是什么關系?江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是"封閉式"的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預見到的復雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調民法典的邏輯性、體系性，并不必然導致民法典的"封閉性"!
就以江平就是最反感的德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性就變成"封閉性"的、"僵化"的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎上進一步設置了一些"授權條款"如公序良俗、誠實信用等等，第二次世界大戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決?即使是民法理論上的許多新的制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎上創(chuàng)造出來的!當然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。
我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎上，采納大陸法和英美法的成功經驗，制定一部具有邏輯性和體系性而又有相當?shù)倪m應性和靈活性的民法典。統(tǒng)一合同法的經驗已經證明了這一點。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎的法律，但并沒有因此導致"僵化"和"封閉性"!我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系基礎上廣泛吸收了發(fā)達國家和地區(qū)的經驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。統(tǒng)一合同法是很成功的，這一點幾乎可以說是學術界和實務界的共識，我們制定民法典理所當然地應當堅持統(tǒng)一合同法的成功經驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經驗，另外去搞什么"開放式"、"松散式"和"匯編式"。
徐國棟教授最早提出要制定"理想主義"的民法典。他曾經提出埃塞俄比亞的民法典就是某個學者起草的，就是他所謂的理想主義的民法典。可見他所謂的"理想"，是學者個人的"理想"。在制定民法典的時候，要有盡量多的學者參與，各自提出自己的民法典的草案和方案。這個思路是可以接受的。至于說在制定民法典的時候，可以不顧現(xiàn)實，只按照學者個人的"理想"，從一開始我就不贊成。民法典是人民的行為規(guī)則，也是法院的裁判規(guī)則，既要符合社會生活的實際，又要能夠促進社會的進步和發(fā)展，不可能也不應該僅從學者的所謂"理想"出發(fā)。我們所需要的，是一部完善的、科學的、進步的，能夠為中國在新的世紀實現(xiàn)人權、民主、法治國和現(xiàn)代化提供法制基礎的民法典，而不是所謂符合學者的"理想"的民法典。他還說要制定一部"民間的"民法典。這同樣是不正確的。
我主張的制定民法典的"現(xiàn)實主義"思路，絕不是"遷就現(xiàn)實"，當然也不是不要"理想"。但這個"理想"，不是學者個人的或者少數(shù)人的"理想"，而是中華民族的"理想"，這就是真正的人權、民主、法治國和現(xiàn)代化。我不贊成他的還有兩條，一個是回到羅馬法，一個是贊賞三編制。我說他是"贊賞"三編制，并不是說他"主張"三編制。他特別反對德國法的五編制。而我認為德國式的五編制是可行的，我建議以五編制為基礎，采納新荷蘭民法典和新蒙古民法典的經驗，將債權編分解為債權總則、合同和侵權行為三編，這樣構成雙層結構的七編制的民法典。
易：與您將徐國棟教授的思路歸結為"理想主義"相似，徐國棟教授在《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》一文中，認為您的思路實質上是"物文主義"的。當然，這種"歸納"或"分類"，有時候是為了討論問題的方便，但也多少表現(xiàn)出論述者本人所帶有的學術傾向。但就我看來，徐國棟教授的兩編制只是一個大的、并不算嚴謹?shù)某醪絼澐郑鼘嶋H上是八編制的。這個被徐國棟教授自己稱為"綠色民法典"的體例，除了一個小總則和將人身關系部分前置以外，在物權概念、債權概念、債的總則和親屬編等基本問題上，它依然是一個嚴謹?shù)拇箨懛ㄏ档乃季S模式。徐國棟教授將民事主體單獨成兩編(自然人編和法人編)、特別是將法人單獨成編，是否會在民商合一的體制中對商事規(guī)則納入民法典具有一定的意義?
因為沒有看到他的具體條文，不好評說。當然，試圖將知識產權法納入民法典的做法，就目前世界范圍內的財產權研究及其理論準備來說，的確還是一個為時尚早的"理想主義"思路，但從試圖將市民生活的所有內容包含在一部民法典中的理想，本身也是法典化運動中的一種"自然理性"沖動，也是大陸法的一種理想追求。甚至是費宗袆、魏耀榮兩位法官和江平教授等所提出的所謂"松散式、邦聯(lián)式"的思路，雖然缺乏嚴密的邏輯性和體系性，也缺乏形式上的美感，但在理念、學說和理論基礎方面，也依然是大陸法系的思維模式和框架。這里，我是想說明，從最終的理論基礎來說，單就這些大的形式和框架來分析各自的主張，在前期的爭論中，它們之間的這種區(qū)別是否被夸大了?甚至是，這種形式上的討論是否遮蔽或影響了實質問題上的進一步探討?
梁：三條思路的劃分，一個是費宗祎的"松散式"，一個是徐國棟的"理想主義"，一個是我主張的"現(xiàn)實主義"。徐國棟后來又將自己主張的"理想主義"改稱"新人文主義"。所謂"新人文主義"，著重指民法的調整對象，到底是人身關系在前，還是財產關系在前?把人身關系擺在前面，就叫"新人文主義"，把財產關系擺在前面，就叫"物文主義"。他還在網(wǎng)上發(fā)起過討論，據(jù)他自己說，百分之八十以上的人贊成把人身關系擺在前面。其實人身關系在前，還是財產關系在前，都無關緊要。因為人身關系和財產關系兩者并沒有重要與不重要之分，它們對我們都是同樣重要的，都是不可缺少的。
我們制定民法典不是也不應該以所謂重要性為標準，只能以邏輯性為標準。所謂"重要性"，是價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的成立、生效、履行、變動、責任的順序，究竟"合同成立"重要，還是"合同生效"重要，還是"違約責任"重要，是很難有統(tǒng)一意見的。民法典上，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不可能以重要性為標準，只能以邏輯性為標準。
徐國棟甚至說，在民法的定義條文，即民法調整什么關系的表述中，把"財產關系"概念擺在了"人身關系"概念的前面，就是所謂"物頭人身"、"重物輕人"，就是所謂"物文主義"，實在有點可笑。你看，有哪些民法典規(guī)定民法定義，規(guī)定民法調整什么什么關系?你看法國民法典、德國民法典，有一個條文規(guī)定民法調整什么關系嗎?沒有。在什么法律上都設一個定義條款，規(guī)定本法調整什么關系，這是我們中國的立法慣例。人家的民法典不規(guī)定民法調整什么關系，發(fā)生什么問題沒有呢?沒有發(fā)生什么問題。可見，不規(guī)定這個條文也不會發(fā)生什么問題。如果規(guī)定這樣的定義條文，把"財產關系"和"人身關系"誰排在前、誰排在后，并沒有什么關系，絕不會因為這兩個概念的排序不同，就影響到整部民法典的進步性，就決定了整部法典之屬于"新人文主義"或"物文主義"。因為，歸根到底，一部法典的進步性，體現(xiàn)在法典的指導思想、基本精神、基本原則和各項具體制度!順便說一下，標榜自己是"新人文主義"，指斥別人是"物文主義"，就像文革時候標榜自己是"革命派"，指斥別人是"保皇派"一樣，只不過是一種"政治帽子"游戲!
易：梁老師，在您主持的《中國民法典草案建議稿》中，我發(fā)現(xiàn)有一個有趣的問題，是關于第1條的規(guī)定的。這條規(guī)定是這樣表述的："為了保障自然人、法人和非法人團體合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。"對比《民法通則》第1條，除了將通則規(guī)定的民事主體"自然人、法人"改為"自然人、法人和非法人團體"之外，其他基本上是相同的。當然，從對民事主體制度的完善來說，這種改變的意義是很大的。但就其中關于"適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)"云云之類的表述，在一次向您匆忙的請教中，您當時說大家實際上將這種規(guī)定都作為一種"標簽"看待，其實沒有什么實質性意義。
誠然，按照法律規(guī)范的分類，這種規(guī)定是屬于法律規(guī)范中的一種"非規(guī)范性內容"。但我當時是想說明，就民法規(guī)范體系而言，民法往往被納入以憲法為基礎的部門法劃分體系之中，是被置于憲法之下的一個法律門類;而就市民生活和市民社會建構來說，民法是作為一種基礎性法律而存在的，它并不屬于國家憲法體制之下的。我們在今天的語境下談論的憲法只是在近代民族國家形成之后，但民法生活則要更加遙遠和悠久。我是想說，即使并不是為了"現(xiàn)代化"目標和某種意識形態(tài)或"主義"，我們人類一樣要生活和交往下去。因此，從這個意義上看，對于制定民法典而言，張貼這種"標簽"可能只是一種作繭自縛的做法。在這里，我想借這個機會再次向您請教，您對此有什么樣的看法?
梁：這個條文在2002年9月份的討論會上就有人提到。我在起草的時候，考慮到中國立法的慣例，不想在這些問題上唱反調。我認為不要在一些沒有實際價值的問題上浪費精力，要把主要精力放在實際的制度上。它只具有一種宣示的性質，不是實質性的東西，不值得過分關注。因此，基本上是沿用民法通則的原文。
易：關于中國民法典的制定，我曾經思考過這樣一個問題：為什么中國民法典還沒有制定出來?在一篇名為《民法法典化及其限制》的文章中，我對于影響民法典制定的因素進行了一點宏觀上的思考。實際上，在我的內心深處對這個問題有著這樣一種想法：其中之一的重要原因就是中國人的一種大國意識。這種意識，實際上可能潛在于我們的國家意識和學者的個人觀念之中。雖然中華民族在近代衰落了，但中華帝國、大國政治、悠久文明和文化優(yōu)勢等心理，其實一直就存在于中國的領導人和民間之中。一旦顯在危機消失(如大清末年王朝危機、民國初期的殖民與落后等)，中國人便不會甘于"草就"一部民法典或者是仰人鼻息，總希望能夠創(chuàng)造出屬于自己的榮光的東西。以此，可以解釋為什么我們會在20世紀60年代最終與前蘇聯(lián)東歐社會主義陣營相脫離――一個大國不可能依附于另外一個國家;以此，也可以解釋為什么在新中國成立百廢待興之時卻要集中力量發(fā)展核武器――這是那個時代的大國外交的基礎;我認為，以此，同樣也可以解釋為什么新中國民法典還沒有制定出來的問題，――換一句話說，由于我們制定一部成熟的民法典的現(xiàn)實條件尚不具備，而又不希望像一些小國那樣隨意抄襲一部外國民法典，這也是導致中國民法典還沒有制定出來的重要原因之一。對于這個問題，您是什么樣的觀點?
梁：中國應該制定一部民法典，國家領導人提出建立社會主義法律體系，這個目標是確定的。建立一個完善的社會主義法律體系，這在中共15大報告中也提出過。我們已經有了刑訴法典、刑法法典、民訴法典和憲法法典，按這個邏輯，我們當然也應當有民法法典。我們是成文法國家，完善的社會主義法律體系當然也要有民法法典。雖然我們的領導人并不是法學家，但他生活在我們這個成文法國家中，他們看見的、聽見的各個國家都有刑法典、民法典，也會受到潛移默化的影響，所以在這個目標中也預示了我們也一定要有一部民法典。這與是不是大國，沒有什么關系。
易：您在2002年中國政法大學舉辦的民法典論壇上說過，如果我們的民法典像現(xiàn)在民法草案那樣，那您寧愿不制定民法典，不要這樣的民法典。這是不是意味著，如果制定出一個不像樣的民法典，還不如干脆不弄算了。
梁：實際上，新中國建立后就一直在進行民法典的制定。1954年到1957年，1962年到1964年，1979年到1982年，搞了三次民法典草案都沒有成功。1986年制定了《民法通則》，形成了以民法通則為基礎的民事單行法的體系，應該說還是發(fā)揮了很大的作用。在這個前提下是否要制定民法典?這個問題很重要。
在2002年1月11日的會議上，我前面不是講了嗎，顧昂然同志在那個會議上提出"匯編民法典"。那時法工委的何山有一個發(fā)言，他說制定民法典有"三大弊病"，第一是規(guī)定不全，第二是說會對老百姓產生誤導。這時，國家工商管理局的王學政司長立即發(fā)言予以批駁，他第一句話就說，"何山的意見萬萬不能采納"。我當時在會上聽到顧昂然同志的意見后，一直比較壓抑，沒有發(fā)言。這時候，我就插嘴說了一句半開玩笑的話，我說何山的意見會"誤國誤民"。下面是何山同志和王學政司長的發(fā)言記錄：
何山：搞民法典有三大弊病：一是寫不全;二是改起來很難;三是大民法典給老百姓誤導，認為民法就這些東西。我建議包括：總則、物權、股權、知識產權、債、人身權、繼承、法律責任、涉外關系。寫得比較原則，分則如合同法不要納入。婚姻家庭、收養(yǎng)納入人身權中的身份權。擔保物權、法定抵押權在合同法。讓與擔保也不是新的，買回就叫讓與擔保。擔保物權納入債中。
王學政：何山的意見，萬萬不能采納!(梁：要誤國誤民!)中國之所以要制定民法典，重點在傳播、普及權利觀念、民法觀念。我們現(xiàn)在已經有了很多法律、法規(guī)，多數(shù)內容是很好的，為什么執(zhí)行不了?遇到問題還是執(zhí)行他那個部門規(guī)定、地方規(guī)定。就是缺乏民法觀念、權利觀念。一定要看到制定民法典的重大意義。
王學政司長說得很正確，很有道理。我們?yōu)槭裁匆贫穹ǖ淠?我們就是要通過制定民法典來宣傳、來普及民法的觀念、權利的觀念。因為缺乏民法的觀念，規(guī)則制定得再好，還是執(zhí)行不了。舉例來說，我們的《民法通則》規(guī)定，高速運輸工具發(fā)生交通事故是承擔無過錯責任，但沈陽市政府出臺了一個"撞了白撞"的地方性規(guī)定。只要機動車方面沒有違章就不承擔責任，很多地方群起仿效，包括上海這樣的大都市。我們制定民法典的必要性，就在這里。雖然我們民事單行法很多，但沒有民法典，缺乏民法觀念，缺乏私法觀念、私權觀念，導致中央和地方法治觀念的嚴重缺乏。這一點，表現(xiàn)得很普遍。你看有些警察是怎么對待老百姓的，他不就是沒有民法(私法)觀念嘛。管市場的工商局干部，你是管市場的場所和人在市場中的行為，你不能破壞公民的財產。你看他們如何對待非法擺攤設點的人，常常將人家的商品，如水果什么的一下子掀翻在地，有時還用腳亂踩一氣，肆意損害別人的合法財產。實際上，那些擺攤設點的往往是下崗工人，雖然說他有違法的地方，違反了行政管理的規(guī)定，在不該擺攤的地方擺攤，可是他的財產是合法的呀，你不能損害他的財產啊!還有前些時候討論的收容審查制度，沒有證件，就把你抓起來。問明他住在哪里、什么單位，打電話一查就可查明他是壞人還是好人，干嘛要整人家，蹂躪人家的人身，甚至把人家往死里打?還有車站碼頭的一些警察，看到外地來打工的，就要證件，什么暫住證啦，一下子就給撕掉了。
這些現(xiàn)象，不是個別的，是普遍的。湖南省懷化市為了整頓交通秩序，抓著沒有取得許可就拉客的所謂"黑摩的"就沒收摩托車，在國慶前夕居然將沒收的192輛摩托車用壓路機全部壓碎。他沒有取得許可就拉客，至多可以說是違反管理規(guī)章的行為，你教育他或者罰點款都可以，他的摩托車可是合法財產!是受法律保護的。憲法和民法通則上不是明文規(guī)定，公民個人的財產受法律保護嗎?怎么能夠予以沒收，就這樣壓碎192輛屬于公民合法財產的摩托車?這樣的新聞照片居然刊登在最高人民法院的機關報《人民法院報》(2003年10月8日)的頭版!文字說明還說什么充分表明了懷化市政府整頓交通秩序的決心。如此嚴重侵犯公民合法財產的事件，居然被作為正面經驗予以宣傳!更可怕的是，應當是民主法治的象征的最高人民法院的機關報也認為這是好得很的"經驗"，也替懷化市政府嚴重侵害人民合法財產的違法行為"歡呼叫好"!《人民法院報》的新聞版按理應當經過新聞部主任、報紙副主編、主編甚至分管的副院長審查的，居然沒有一位領導同志覺得有什么不對勁?實在令人震驚!所以說私法觀念不僅是私法內部的事情，它直接關系到公法，關系到公權力的執(zhí)掌者。公權力的執(zhí)掌者更要有私法觀念。
你看看物業(yè)管理中，竟然會發(fā)生保安毆打業(yè)主的事情，這也是私法觀念缺乏的一個表現(xiàn)。為什么叫物業(yè)管理呢?應該叫物業(yè)服務合同才對。物業(yè)公司是受業(yè)主委托服務的，而不是管理業(yè)主的。你是來服務的嘛，怎么會如狼似虎呢?!好像一聽到"管理"，那就是我是管理者，你是被管理者。我們的國家機關也是這樣的。人家剛買房子，有許可證，有土地使用權，突然來一個什么城市規(guī)劃一改，就要拆人家的墻，拆人家的房子。賣房子的時候你不說舊城改造，人家買房子了就開始改造了。還有現(xiàn)在成為最嚴重的社會問題的"拆遷"問題。本來是開發(fā)商與拆遷戶之間的補償問題，應當讓拆遷戶與開發(fā)商按照合同法的規(guī)定去協(xié)商談判，按照合同法的規(guī)定簽訂公平合理的拆遷補償協(xié)議，如果達不成協(xié)議應該向人民法院起訴，由法院依法裁判，解決拆遷糾紛。我們的政府居然規(guī)定，達不成協(xié)議的由政府裁決，對裁決不服的不影響執(zhí)行。協(xié)議沒有達成，糾紛沒有解決，就把人家的房屋拆了!甚至政府成立什么拆遷辦，什么拆遷中心，用公權力、公務員替開發(fā)商去拆老百姓的房子!政府本來是代表人民的，為人民服務的，保護人民生命和財產的，怎么就一屁股坐到開發(fā)商一邊，成了開發(fā)商的"工具"!
還有夫妻看"黃碟"的事件，房屋上體現(xiàn)的不動產物權是排他性的權利，可以排除公權力的干涉，不得到房屋主人的許可，即使是警察也不能進入。如果人家真有什么犯罪，你至少要拿著搜查證才能進去。我們制定民法典，也就是要向我們的政府灌輸私法觀念。你是一個地方的省長、市長，不能規(guī)定什么"撞了白撞"!你不能一手賣房，一手拆房!你是代表國家，你是政府，保護人民的財產是你的職責，你不能替開發(fā)商拆老百姓的房!你壓碎人家的192輛摩托車，你要承擔責任，你要照價賠償!這不就是私法觀念問題嗎?
現(xiàn)在的國家公務員沒有什么私法觀念。前不久中央臺焦點訪談中，一個人喝了酒和警察發(fā)生了一點爭執(zhí)，被警察把腿都打斷了。還有報道，某地方一名工商行政管理人員去菜市場收管理費，賣菜小販說早上還沒賣到錢，這個公務員就抬腿一腳，把人給踢死了。所以我認為，我們的社會要說缺乏什么，缺乏的是私法觀念，制定民法典的必要性就在這里。因為我們曾經長期實行單一公有制和計劃經濟，在這樣的經濟基礎之上不可能自發(fā)產生私法觀念、私權觀念。我們又是從上到下通過公權力推行改革開放，用行政手段推行市場經濟，在推行市場經濟體制的過程中，造成行政權力、公權力的無限膨脹和擴張，改革開放的目的和手段是矛盾的。加之我們沒有也不可能及時制定完善的民法典，使我們的社會生活中缺乏私法觀念和私權觀念，造成私權軟弱而公權強大，兩者失去了平衡。雖然我們制定的好些法律、法規(guī)，其內容是符合市場經濟的本質和要求的，是符合民主和法治方向的，但由于整個社會在觀念層面還是公法觀念、公權觀念占據(jù)支配地位，不能與我們已經制定的正確的、先進的法律、法規(guī)配套，這就造成王學政司長所說的，再好的法律也實施不了，在實施中完全變了形、走了調!
有點像哲學解釋學上說的"語境"、"前見"。現(xiàn)在的許多法律、法規(guī)究其內容，是符合市場經濟和民主法治的要求的，但解釋、適用這些法律、法規(guī)的"語境"、"前見"是計劃經濟的。這就是我們應該制定民法典的理由!現(xiàn)在有的學者宣揚西方解構主義那一套，認為民法典已經過時，好些西方學者都在主張解構民法典，因此主張中國不要制定民法典。須知西方是在私有制基礎上"自發(fā)長出"的市場經濟，他們的社會中私法觀念、私權觀念是從私有制的土壤中自發(fā)形成的，早在制定民法典之前，私法觀念和私權觀念就已經占據(jù)支配地位，因此為近現(xiàn)代民法的實施提供了與法律內容和目的契合的"語境"和"前見"。即使真的把民法典解構了(有這個可能嗎?)，由于作為"語境"和"前見"的私法觀念、私權觀念毫發(fā)無損，也足以保障私法秩序和私權秩序的正常運行。人家的法制已經相當完善，甚至出現(xiàn)"法律過剩"，因此就有人提倡"解構"民法典，就像我們因脂肪過剩提倡"減肥"一樣!把"解構"民法典的一套理論搬到"法律不足"的現(xiàn)今的中國，就像跑到現(xiàn)今的索馬里去推銷減肥計劃一樣!我們可千萬不要上"解構主義"的當!
我們一定要制定一部進步的、科學的、完善的民法典。這樣的民法典將成為整個社會的"教科書"，在整個社會樹立私法觀念和權利觀念。有了這樣一部民法典，我們就一切都按照民法典辦，就能保障人民的權利和財產，就會促使我們的國家機關、政府公務員真正依法行政。行政執(zhí)法的進步，就是公權力行使的法制化，絕不僅僅是行政法的問題，不僅僅是行政觀念的轉變問題。依法行政，當然要抓行政立法，如制定行政許可法等等，更為重要的是要有完善的、科學的、進步的民法典!
公權與私權之間的界線，不是靠行政法來確定的，而是靠私法來確定的。民法典規(guī)定人民和企業(yè)享有的"私權"，如動產和不動產"物權"，是"排他性"的權利，人民和企業(yè)可以憑借自己合法擁有的"物權"，排除國家公權力的干涉!這就在物權與公權之間劃定了界線!"私權"所在，"公權"所止!公民的財產，是他的私權，國家、政府也不能侵犯!侵犯了，就要承擔賠償責任。人家小販說早上菜還沒有賣，你可以等他賣了以后收管理費。你不能傷害人家的身體，侮辱人家的人格。你真的懷疑人家在家里干什么違法犯罪的事情，你應該首先獲得搜查證，你憑借搜查證才能越過公權與私權之間的界線，才能進入公民的房屋。所以說，制定民法典，通過民法典的公布和宣傳，可以普及私法觀念、私權觀念，可以約束國家公權力的行使，使我們的政府真正依法行政!私法觀念、私權觀念，不僅是現(xiàn)代民商事法律的"語境"和"前見"，而是整個現(xiàn)代法治的"語境"和"前見"!這就是中國為什么一定要制定一部完善的、科學的、進步的民法典的理由。
易：現(xiàn)在民法草案公布之后，也沒有什么音訊了。現(xiàn)在立法機關到底是一個什么態(tài)度?
梁：誰知道?2002年年底提交全國人大常委會審議，今年怎樣，這種關系到老百姓生活的大事，應該給老百姓一個交待。2003年6月份的全國人大常委會第三次會議討論立法計劃，沒有提民法典草案是否再審議，只是說要審議物權法。看來是回到先通過物權法的老路子了。
易：其實，像民法典這樣的立法，不應該像那些單行法那樣，應該成立一個專門的民法典編纂委員會，專門進行研究，每年發(fā)布研究的年度報告，等到研究成熟了，再進行編纂。
梁：現(xiàn)在已經走到了這一步。不過，我們可以將現(xiàn)有的三個建議稿都拿來，其他學者、機構也可以提供各種建議文本、條文等，我們進行比較，哪個條文好，就采用哪個文本或某種意見。在這個基礎上，再討論。或者另外成立一個委員會，對三個建議稿、法工委的2002年9月稿和2002年12月的審議稿進行研究，在這幾個草案的基礎上草擬一部新的民法典草案。像民法典這樣的立法，應該利用整個學術界和實務界的智慧。但現(xiàn)在的情況是，制定規(guī)則的機關最不講規(guī)則。需要說明一個問題，我們平常說的"立法機關"是指全國人大和常委會，法制工作委員會只是常委會下面的工作機構，它并不是立法機關。像民法典這樣的法律，應該真正由法學者、法官、律師組成的委員會起草，將草案公布征求修改意見，然后提交全國人大常委會，由常委會委托另外的專家學者組成審查委員會進行審議修改，最后由全國人大通過。
易：您在參與民法典立法中，立法機關是否專門提供研究的經費?
梁：哪里有什么經費?統(tǒng)一合同法是由全國12個單位的學者分頭起草，法學所參加起草的學者有張廣興、傅靜坤、鄒海林、韓世遠和我，我們沒有拿過一文錢。各單位起草完成的草案匯總后，法工委委托我和張廣興、傅靜坤三人統(tǒng)稿，我們每天在法學所民法室工作，中午在沙灘后街的小餐館吃飯，用了半個月的時間。完成任務后法工委答應給我們補貼三千元餐費，最后也沒有拿到手。因為要用發(fā)票報銷，而在那樣的小餐館吃飯，每餐幾十元，哪里會想到開什么發(fā)票?這筆開支，大概是張廣興先生在法學研究編輯部給報銷了。我主持的中國物權法立法研究項目，是申請的社科基金，大概是兩萬多元。受委托起草物權法草案，立法機關沒有給一文錢。民法典立法研究課題，申請的社科基金，是六萬元。起草完成全部民法典草案一千九百多條，其中民法總則、債權總則、合同三編有立法機關的正式委托，沒有從立法機關拿過一文錢。
第四部分 學問人生與人生的學問
易：我記得剛到法學所的時候，您曾經跟我說過，法學研究最終要解決實際問題，特別是民法學的研究。在您的一些研究論文中，我發(fā)現(xiàn)，社會實踐及其引發(fā)的相關問題曾經被納入您的研究視野。
我曾經看過顧準先生的自述，他的所謂"自述"是通過他們那個時代所特有的"歷史交待"的形式出現(xiàn)的。在《1962-1964年在經濟所――歷史交待(二六)》中，他說了他本人對"教授"的看法。他說他以往有一種"怕教授"的想法，但后來參加實踐工作和翻譯了一些外文文獻以后，他覺得"‘教授們'唯一可以炫耀自己的也不過是這些東西(――他這里主要是指一些外文文獻)，至于把這些東西作為工具，運用這些工具來解決當前的和當代的問題，那他們不過是‘書生'"。我想，顧準先生這里所說的"書生"，大約是一些從書本到書本的教授們。
就我自己的體會來說，特別是在本科畢業(yè)參加工作以后再回到學校，在激蕩于有些老師的慷慨陳詞之余，往往會覺得他們激情有余而務實不足：講票據(jù)的不懂得銀行結算的實際操作規(guī)則，僅僅是一些簡單知識介紹;教授民法的根本沒有什么實務上的經驗和對社會生活現(xiàn)象的洞悉與把握，翻來覆去地說明一些法律原則和朗誦式地講述法條條文;談到司法改革問題，除了介紹一些自己都尚未完全掌握的西方司法制度以外，就是對中國司法現(xiàn)狀發(fā)一通牢騷;法理學的教育，有的就是時事政治學習的翻版，而有的則是漢語"造詞"的盛宴......。但是，將這些知識和觀念與我們的社會實踐聯(lián)系起來，特別是提出改進和實現(xiàn)的具體途徑和方式之類的分析和論述，往往表現(xiàn)得十分缺乏。當然，這里有必要強調一下，我的聽課并不限于我曾就讀的北大，因此也并不完全是針對北大法學院的課程。
我這里說明這個問題的原因是，法學是一門實踐性很強的學問，但現(xiàn)在有一種輕視實踐、不重視社會調查的現(xiàn)象。您對此有什么看法?特別是在您的講學過程中，有什么樣的體會?
梁：對于講課，除了給我們院的研究生講課以外，我剛開始給工商局、司法局的干部講課，后來給法官們講課。最考驗人的是給法官講課。因為現(xiàn)在的法官一般都具有相當于本科的水平，給他們講外國法律他們不感興趣，講一般的理論他們又都知道，所以給法官講課比較難。講法律條文時首先理解它，講它的規(guī)則、構成要件、適用的條件，然后舉幾個例子加以說明。更深一步的是挖掘它的來源，參考何種制度，用以解決什么問題，結合我國實踐，這樣就把這個條文講活了。在法學所，謝懷栻先生講課最好，謝先生講課總是旁征博引，很具有現(xiàn)實性。我講課事先一定要準備演講稿，根據(jù)學員的不同，方式和內容有所差別，給法官講課與檢察官就不一樣，對于檢察官要像給本科生講課那樣，從身邊的事實舉例。給法官講課則應當結合法院的判例，分析法律規(guī)則的適用范圍、構成要件、法律效果，裁判的理由、理論上的根據(jù)，用理論去分析判例，從判例中引出理論。給教師講則要增加立法中的背景，爭論中涉及的理論問題等。還有講課與講座，講大課與講小課是不一樣的。小課是指一般的講課，比如給研究生講，需理論深刻，邏輯清晰，內容很從容。而大課，特別是在大學做講座，聽眾水平參差不齊，有教員有學生，有研究生有本科生，有大三、大四已經學過民法的高年級學生，還有剛入學沒有學過民法的一年級學生，選題就要更慎重，選題一定不能太窄、太專，要選大多數(shù)人都感興趣的題目，例如選正在制定中的法律，當前社會生活中人民群眾普遍關注的某個法律、某個制度，如消費者權益保護法、產品責任、交通事故、撞了白撞等這些大家都感興趣的題目。所以講大課要慎重選題。
易：記得有一次，我的一位學生問我，為什么在最近我寫的文章中，提到什么學術觀點和主張的時候，總是喜歡指名道姓。我當時回答他說，主要是基于三個方面的原因：一是對他人勞動、特別是那些帶有原創(chuàng)性質的勞動的尊重，也便于閱讀者進行更深入的文獻檢索;二是因為我寫作和引征他人文獻的過程中，自己總覺得是在跟某位學者在對話、在交流，而這種對話與交流使得我在論述的過程中心理十分坦誠，同時有助于學術平臺的形成和提升;第三，這也是對其他學者的一種警示，――旨在向一些學者表明，在進行研究、發(fā)表論著的時候，我們都要經過反復思考、并保持這種思考的連續(xù)性(――即使是后期轉變觀點了，也是自己的研究使然)，否則的話，這里隨便講講，那里隨便說說，別人都在為我們記載著呢!我的內子卻經常向我提出警告，要我不要這樣寫作，說這樣容易"得罪人"。現(xiàn)在，我想把這個問題帶給您，您對此有何看法?
梁：關鍵在寫什么樣的文章。如果是普及性的文章就不必指名道姓，而學術性的文章就需要直截了當，指名道姓，我反駁你的文章的某個觀點，并不意味著我不尊重你。大家都應當坦蕩一些，學者應大度一點。20世紀80年代我擔任《法學研究》的副主編，《法學研究》刊登過好幾篇反駁我的觀點的文章。我們現(xiàn)在的學術風氣不太正常，例如自己出書自己找人寫評論，這種風氣不好。
易：有一位學者曾經發(fā)過一個感慨，說就民商法學領域中的問題來說，即使在您主持的"中國民商法專題研究叢書"中找不到專門的著作，那也一定可以在《民商法論叢》中找到相關文章和論述。您對中國民商法學學科建設所做出的基礎性貢獻，從這句感慨中，可見一斑。
我記得，您從1994年開始創(chuàng)辦并主編《民商法論叢》叢刊，這是法學領域最早出現(xiàn)的一種以書代刊的出版形式。此后，法學界以書代刊的這種形式如雨后春筍般地繁榮和興盛起來。您當時之所以創(chuàng)辦這樣的叢刊，是從什么角度考慮的?現(xiàn)在，《民商法論叢》出版了20多卷，跨度也將近十年了。您于此之中的感受又如何?
梁：《民商法論叢》已經編到第29卷，我準備寫一篇文章，叫"小小十年"，作為紀念。民商法專題研究叢書，現(xiàn)在已經有五十多部了，我計劃出版到一百部。假設到我75歲的時候，《民商法論叢》還能繼續(xù)出下去，我計劃出100卷。到那個時候，這便是一個浩大的工程了，將是法學上的奇觀。
易：我注意到，您現(xiàn)在出版的三部專著《民法解釋學》、《民法總論》和最近出版的《裁判的方法》，都是關于民法學基礎理論的;即使是后一部講述"裁判的方法"，也是從法律解釋、法律價值及方法等理論方面著手的。當然，您現(xiàn)在出版的四本文集，所涉獵的范圍要廣泛一些，在民法的基礎理論以外，還包括合同法、物權法、侵權行為法、消費者權益保護法、人身權法、勞動法、經濟法等領域;同時我也注意到，您在自選集序言中，還說到在研究生階段甚至寫了一篇《論賄賂罪》這樣刑法方面的習作。我想問，在您開始學術研究的時候，您對學術研究領域和想要達到的高度，是否有一個相對明確的目標?這期間，一些教學與課題研究任務、法學所的分工和專業(yè)布局等因素，對您是否有很大的影響?
梁：考研究生的時候我確定的專業(yè)是民法。一開始是合同法。再就是民法總論、債權和方法論。我的這個研究領域有點像王澤鑒先生。王澤鑒先生雖然也寫過物權法的書，但他研究的主要還是債法和法學方法論。我出版了四本文集，《民法經濟法諸問題研究》，《民法學說判例與立法研究》(一、二卷)，《為中國民法典而斗爭》。法學研究所為慶祝建所45周年，我按照所里的要求，從過去發(fā)表的論文中挑選了35篇論文，編成自選集。自己認為這35篇論文，有一定的價值，可以代表我的民法思想和學術歷程。《論賄賂罪》是我上研究生時寫的，當時我感到社會只要國家存在，行政權力就會膨脹，現(xiàn)在看來越來越嚴重了。
易：就我所了解的情況，您從事科研以來，參加了我國經濟合同法的修改，也陸續(xù)參加了廣告法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、擔保法、海商法、合同法、物權法及民法典的起草工作;并且，在這些"重要的"民事立法中，您往往是起到了"重要的"作用。您是否可以介紹一些您在這方面的體會?
梁：前面參與的一些立法活動不像后面的。前面的如廣告法，參加了討論，他們也采納了一些建議;像反不正當競爭法、消費者權益保護法、擔保法和海商法，都只是參加專家討論會，沒有直接參加起草。后面的經濟合同法的修改、合同法制定、物權法及民法典的起草等，都直接參與了。談到體會，真是一言難盡!總的來說，我們的立法，主要問題是沒走向正規(guī)化，既沒有科學化，也沒有民主化。
易：在您的自選集序言中，您說到您的治學經驗為："獨立思考，獨立判斷。"這使我想起了陳寅恪先生曾經表彰王國維先生的"獨立之精神，自由之思想"。其實，學術研究之獨立自由，不受俗諦所囿，堅持己見，在時下的社會生活中確實需要一種學術勇氣和獨立人格的支撐。作為我們學人的楷模，您能不能就一些具體事情談談您的感受?
梁：做學問，就要"獨立思考，獨立判斷"。有一次，我在山東大學新入學研究生開學典禮上講，什么是研究生?怎么研究?我就把它概括為"獨立思考，獨立判斷"。也就是把各種資料，不同的觀點收集起來，加以比較。你不能盲從別人。別人怎么說，書上的，權威學者的，自己老師的，都不能盲從。要獨立思考。經過思考的東西才會有道理呀!法學是一門社會科學，"公說公有理，婆說婆有理"，采納誰的就涉及到獨立判斷。但獨立判斷得有標準，這個標準當然包括法學原理、哲學原理以及社會學、經濟學原理等，更重要的判斷標準是常理、常識、常情，就是社會生活經驗。是用社會生活經驗作為判斷標準。這樣才能判斷張三說的對，李四說的不對，為什么對，講出一些理由。這就是判斷。關鍵在于判斷標準。
舉一個大家都熟知的例子："專業(yè)打假"，至今有贊成與反對兩種截然相反的觀點，各有其理由，你究竟贊同哪一種觀點?按照社會生活經驗，"假冒偽劣"商品的生產者(造假者)和銷售者(售假者)，一個是源，一個是流，哪一個應該著重打擊?顯然應當著重打擊造假者。再說，在售假者中，小攤販市場和大商場，哪一個的"假冒偽劣"商品多?通常是小攤販市場的"假冒偽劣"商品多。顯然應當著重打擊小攤販市場。但我們看到，"專業(yè)打假"人士并不打擊"造假者"，專挑"售假者"打假，并且在"售假者"又專挑"大商場"打假。這是為什么?因為"造假者"沒有錢(假貨還沒有售出)，"售假者"有錢，其中"小攤販"錢少而"大商場"錢多。說到底，還不是為了金錢。這樣一來，我們就認破了"專業(yè)打假"的真正目的。于是，我們在兩種截然相反的觀點中也就不難取舍了。這就是用社會生活經驗作為判斷標準。
易：有一種說法認為，您在學術研究中之所以能夠一以貫之，成為著名學者，是因為您是在1988年直接從助理研究員破格晉升為研究員，沒有怎么經歷一般學者從講師到副教授、從副教授到教授的這個過程，這可以使得您安心學問，不必為經常的職稱評定而拼湊文章。另外，還有人認為，您工作的法學研究所不是一個教育機構，這可以為您的學術研究贏得較為充分的時間。您對這些說法是怎樣看待的?您覺得，在您的學問人生中，特別是在您的學術成長過程中，對您影響較大的事情有哪些?
梁：我覺得跟我是否在教育機構沒有什么關系。我一直堅持每年寫兩篇自己選題的論文。學問不是以數(shù)量來衡量的。實際上，直到1988年之前，我都沒有得到評副研究員的機會。對此，我并沒有向任何人抱怨過。因為法學研究所有很多老同志還沒有解決職稱，在當時的歷史條件下任何人擔任領導恐怕都會先考慮老同志的職稱問題。1988年社科院開始實行"破格"晉升，從助理研究員和副研究員(年限未滿的)直接評研究員，特別重要的一點是，屬于"破格"評研究員的，不占各研究所的職稱名額。因此在法學所領導的鼓動下也就申報了。這是社科院第一次破格評研究員，記得光明日報還作了報道。在評職稱的時候，要填報研究成果，有的人報100多萬字，把普及讀物都算上。我估計社科院這樣的學術機構，評委都是各學科的權威學者，他們絕不可能看重"字數(shù)"，報的"字數(shù)"太多有可能會適得其反。因此，我只報了《法學研究》上的幾篇論文和在四川人民出版社出版的那本《民法》及與人合著的《經濟法的理論問題》，大概40、50萬字。
在瑞士有一個專門研究中國的刊物，聘請了加拿大研究中國法的學者(中文名字叫彭德)編了一期特刊，大概叫《中國政府與中國法律》，上面翻譯了我的兩篇文章，一篇《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權》，還有一篇《論計劃原則與合同自由原則》，是1982年發(fā)表的。那篇文章是第一次在中國內地講到合同自由。現(xiàn)在武漢大學法學院的黃進教授，當時正在歐洲留學，他看見這個雜志，就復印了寄回來給我，我就將它們作為我的代表作報上去了。我當時之所以評上研究員，得到了黃進教授的助益。
易：梁老師，我們知道，您自己主編的《民商法論叢》現(xiàn)在發(fā)展到每年四卷，也主持"中國民商法專題研究叢書"，同時兼任《法學研究》主編，還要進行論文寫作、課題研究、參加立法活動和教學等，即使是以我們年輕人的身體來看，這種負荷也是難以長期承受的。但是，您在這方面卻處理得挺好。
說實在的，在看到您在自選集序言中回顧自己的學術生涯，"可嘆青春之易逝，而人生之易老"，我卻馬上想起了我們民法室的一位同志說過的話：你看人家梁老師，不僅學問做得好，而且精神也挺好!都60的人了，不胖不瘦，精神抖擻，如果不是有些白發(fā)，整個就像個青年人。我想問的問題是，您是如何協(xié)調工作與生活、做好學問與身體健康之間的關系的?
梁：實際上主要是《民商法論叢》。專題研究叢書花不了太多的功夫，主要是拿到稿件以后，需要你進行判斷。你的博士論文寄給我，我就看你的選題、結構，看你的參考資料。判斷水準如何，有沒有理論價值和實踐價值。花功夫多一點的是《民商法論叢》，因為稿件比較多，需要集中一段時間做編輯工作。先把全部稿件翻閱一遍，把比較好的挑出來。再從挑出來的好的稿件中再挑好的，也主要是一個判斷問題。由于每一卷刊物有字數(shù)限制，有的好文章有時也不得不退稿。每卷稿件選定后，編目錄，寫卷首語，寫用稿、退稿通知，最后交出版社。出版社專門負責論叢的責任編輯的工作非常重要，民商法論叢很少有錯字，就是她的功勞。《法學研究》本身就有一個編輯班子，主要工作是他們在做。負責各部分的編輯初審選出來的稿件，交由主編、副主編終審。現(xiàn)在是副主編張廣興教授負責民法、民訴、刑法、刑訴方面稿件的終審，副主編張志銘教授負責憲法、行政法、法理學方面稿件的終審，我主要負責法律史和國際法方面稿件的終審。實際上是"三駕馬車"，并且我的工作量最少。
實際上，到了20世紀90年代中期，我已經基本停止了學術研究，主要精力轉向了立法工作、指導研究生和編刊物，還有一項工作就是給法官講課。我在80年代后期開始研究民法解釋學，1995年出版《民法解釋學》一書，然后就在各級、各地法院給法官講授解釋、適用法律的方法，還講統(tǒng)一合同法，大約有10年的時間。西藏高級人民法院，我都去講過課，是義務授課。講課稿經過整理，在法律出版社出版，叫《裁判的方法》。2003年4月出版，9月就售完了，10月又重印。我到某個基層法院看到法官人手一本《裁判的方法》。
我研究民法解釋學，起因于80年代訪問日本所受到的刺激，當時日本學者多看不起中國，認為日本已經超越了民法解釋學層次，而中國還不知民法解釋學為何物。經過10多年的時間，已經有了成效，一些法官在討論案件時已經開始運用這些方法和理論，從一些好的判例中已可以清晰地看到法官所采用的是什么樣的方法。最近在山東大學召開的中日民商法研討會上，復旦大學的段匡教授就中國的民法解釋學和中國的判例研究作了報告，引起日本學者的關注。《民法解釋學》和《裁判的方法》不是完美的著作，中國的法官現(xiàn)在所掌握的解釋適用法律的方法和理論也可能是有缺陷和有偏頗的，這些不足和偏頗將由后來者批判和糾正。我完成了我的計劃，實現(xiàn)了預定的目標，為此感到欣慰。
我曾經計劃過中國民法典的編纂，并為此作了努力。1990年10月最高人民法院在武漢洪山賓館召開第四次全國民事審判工作會議，主辦者邀請我出席會議。現(xiàn)在法制工作委員會的主任胡康生(當時大概是副主任兼民法室主任)、副主任王勝明也應邀出席了會議。一個下午，胡、王到我的房間看我，我們三人分析、討論了中國民事立法的現(xiàn)狀和前景，就中國一定要制定一部完善的、科學的、進步的民法典達成共識。估計需要15年左右的時間。自進入社科院做民法研究生始，就考慮過制定民法典問題，從那個下午與胡康生、王勝明達成默契始，制定一部完善的、科學的、進步的民法典，已被確定為我的學術生涯的最終目標。胡和王有好幾次在非正式的場合提到那個下午的商談。可見，制定民法典也是從那時起成為他們的奮斗目標。在我參與立法工作的10多年間，與胡康生和王勝明的合作是比較默契和愉快的。
我推測，"匯編式"民法典，對于胡康生和王勝明來說，也是出乎預料的。需要有人對"匯編式"民法典草案采取徹底否定的立場。在2003年3月全國政協(xié)會議上，我提交了題為《關于糾正民法典立法的任意性的建議》的提案，宣告了合作關系的終結。我領導的物權法研究課題組已經完成了一部物權法草案并附有立法理由書。我領導的民法典立法研究課題組已經完成了一部1900多條的民法典草案。立法理由書可望在2004年完成。這些工作是課題組集體完成的，是集體的研究成果，即使不為立法機關采納，也將有其學術上的重大價值在。
人的一生是短暫的，做不了多少事情。我在今年早些時候已經做出決定：不再參加國家的立法工作;不再參加民法研究會;不再參加各種學術會議(我擔任臨時會長的中日民商法研究會除外)。但我將繼續(xù)關注中國民法典的制定過程，將在網(wǎng)上公布我對官方的民法典草案的批評意見和修改意見。我的工作將局限于刊物編輯和指導研究生。
至于身體健康，關鍵在心理平衡。一個人要一點煩惱都沒有，是不可能的。要看得開，金錢、地位、名譽都是身外之物。學術也是如此。近年以來，也曾經有不少煩惱，也有好心的朋友為我擔心。當我做出剛才談到的"三不"決定之后，就完全恢復了心理平衡。
易：好的，梁老師，今天打攪了您整整一天的時間，我聽您的嗓音都有些沙啞了。真讓我過意不去。謝謝您接受我們的采訪。
梁：我也要感謝您，您給了我一個機會，對四分之一世紀的學術生涯作了回顧和小結，這也算是我對自己本命之年的紀念。
(易繼明據(jù)錄音整理;梁慧星補充、改定于蘇州大學，2003年11月12日)
易繼明，華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士后研究員、《私法》編輯部主編。