——《波斯納法官司法反思錄》譯者序
一
根據(jù)自己半個(gè)世紀(jì)以來(lái)法律學(xué)習(xí)、實(shí)務(wù)、教育，特別是司法審判的經(jīng)驗(yàn)，在這本新著中，波斯納法官指出，由于當(dāng)代美國(guó)司法面臨的雙重復(fù)雜性，美國(guó)法官在許多時(shí)候也正在失去分析和有效應(yīng)對(duì)真實(shí)世界之問(wèn)題的能力，變得日益形式主義，日益管理主義，試圖以各種法律的小機(jī)巧來(lái)搪塞、對(duì)付自己的法律責(zé)任。
所謂雙重復(fù)雜性，一是外在復(fù)雜性，二是司法體制自身的復(fù)雜性。前者源自社會(huì)的科技迅猛發(fā)展和全球化，人們的社會(huì)活動(dòng)更復(fù)雜了，人們的社會(huì)環(huán)境也更多樣了，引發(fā)的爭(zhēng)議日益復(fù)雜。許多糾紛，法官很難甚或根本就無(wú)法理解，更說(shuō)不上有效應(yīng)對(duì)和處理。后者則是，美國(guó)司法系統(tǒng)在過(guò)去50年間因種種因素也變得更為復(fù)雜了。這包括法官有了更多的助理，這導(dǎo)致相關(guān)法律未變，但法官的實(shí)際角色悄悄發(fā)生了重大變化，他將原先親自承擔(dān)的責(zé)任更多委托工作人員完成，自己開(kāi)始扮演管理包括助理在內(nèi)的工作人員的角色等。
這兩種復(fù)雜性有關(guān)聯(lián)；但還沒(méi)法說(shuō)，司法的內(nèi)在復(fù)雜性是對(duì)外在復(fù)雜性的回應(yīng)，是后者的函數(shù)。波斯納以個(gè)人的經(jīng)歷（參與觀察）以及其他經(jīng)驗(yàn)材料和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)雄辯表明，司法的內(nèi)在復(fù)雜性增加更多源自法官以及其他行動(dòng)者對(duì)個(gè)人利益或機(jī)構(gòu)利益（包括許多想象性的收益）的追求，并未針對(duì)，或至少是未能導(dǎo)致對(duì)外在復(fù)雜性的更有效或更稱職的司法應(yīng)對(duì)。例如，各層級(jí)法官的助理數(shù)量多寡與其工作量無(wú)關(guān)，而與法院/法官的級(jí)別正相關(guān)——“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多，但其審理的案件數(shù)量自1960年代以來(lái)，無(wú)論總量還是人均都一直下降，且在各層級(jí)法官中數(shù)量最少。
不僅不是為了正面有效回應(yīng)司法外在復(fù)雜性，波斯納的犀利分析甚至表明，司法的某些內(nèi)在復(fù)雜性增長(zhǎng)恰恰是為了繞開(kāi)司法的外在復(fù)雜性。例如，如今美國(guó)的上訴法官在司法實(shí)踐上是更謙抑了，但在波斯納看來(lái)，除了美國(guó)社會(huì)和美國(guó)法官變得更保守外，重要一點(diǎn)是許多法官對(duì)糾紛發(fā)生的那些領(lǐng)域缺乏了解，他們沒(méi)法依據(jù)相關(guān)事實(shí)做出知情的認(rèn)定和明智的判斷，但和普通人一樣，法官也愛(ài)面子，因此只能高揚(yáng)司法謙抑，冠冕堂皇地尊崇下級(jí)法院、特別是一些專長(zhǎng)化的行政部門（例如環(huán)保部門、專利局等）的認(rèn)定和判斷，這就避開(kāi)了若介入可能遭遇的尷尬。
又如，一些法官或?qū)W者之所以更強(qiáng)調(diào)法律解釋、法律文本或法教義學(xué)，也不像善良的學(xué)人想象的那樣，標(biāo)志著法官更學(xué)術(shù)了，政治性弱化了。在本書(shū)最長(zhǎng)的一章中，波斯納細(xì)致辨析了，保守的斯卡利亞大法官和自由派的阿瑪爾教授是如何將各自的政治追求都包裝成法律解釋，包裝成學(xué)術(shù)。根本原因就在于，解釋只需關(guān)注文本，再?gòu)?qiáng)硬的文本也比事實(shí)更溫順，更容易為擅長(zhǎng)文字的法律人搞定。這很令人想起，許多年前，科斯對(duì)學(xué)人的刻薄：“當(dāng)[他們]發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有能力分析真實(shí)世界中發(fā)生的事情時(shí)，就發(fā)明一個(gè)自己有能力處置的想象的世界”。
但這種表演很難持久，尤其是考慮到現(xiàn)代社會(huì)不可避免的外在復(fù)雜性增長(zhǎng)趨勢(shì)。波斯納認(rèn)為，目前美國(guó)司法的回應(yīng)必須從方向上做出調(diào)整。他批評(píng)了美國(guó)司法體制的一些顯著問(wèn)題，集中批評(píng)了法律形式主義。無(wú)論側(cè)重于程序（司法謙抑）還是解釋，這類形式主義的共同點(diǎn)是拒絕直面真實(shí)世界的錯(cuò)綜復(fù)雜，拒絕直面法律后果，這其實(shí)是放棄履行司法者的政治和司法責(zé)任。
波斯納主張司法應(yīng)更為現(xiàn)實(shí)主義。這個(gè)法律現(xiàn)實(shí)主義包括了他之前強(qiáng)調(diào)的司法實(shí)用主義，即法官在裁決時(shí)一定要關(guān)注司法的系統(tǒng)后果，要比較不同司法解決方案的不同后果，并準(zhǔn)備接受其中合乎情理的、說(shuō)得通的結(jié)果，而不是一定要得出一個(gè)可論證、無(wú)可辯駁且“邏輯上”正確的結(jié)果；但又不限于實(shí)用主義司法。但對(duì)待復(fù)雜案件，僅此還不夠。
因?yàn)椋瑑H僅從道理上理解后果重要還不夠，若真正關(guān)注后果，就得有一定能力比較不同的后果。而這就需要更多的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，更多關(guān)注事實(shí)，就不能僅僅關(guān)注那些法官可以從審判記錄中看到的、進(jìn)入司法檔案的事實(shí)，還可以且應(yīng)當(dāng)包括統(tǒng)計(jì)和其他系統(tǒng)數(shù)據(jù)，包括許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)和日新月異的技術(shù)進(jìn)展，甚至可以包括諸如谷歌地圖或照片或其他相關(guān)的通常不為法律人重視的背景知識(shí)，而前提是，這些經(jīng)驗(yàn)知識(shí)會(huì)有助于法官理解案件爭(zhēng)議和做出合乎情理且有說(shuō)服力的決策。
波斯納也在利弊分析的基礎(chǔ)上就一些司法的微觀制度調(diào)整提出了一些建議。包括法官的選任、法官助理的挑選，法官培訓(xùn)，法學(xué)院課程調(diào)整，法官身邊工作人員的調(diào)整，借助律師的專長(zhǎng)化，專家證人，利用慕課，司法意見(jiàn)撰寫(xiě)，設(shè)置專門法院，甚至——波斯納自己也承認(rèn)是異想天開(kāi)——改美國(guó)的法官政客任命制為大陸法系的法官的官僚選任制等。所有這些建議的核心就是令法官不僅不再拒絕，而且不再那么陌生現(xiàn)代社會(huì)所需要的基本數(shù)理知識(shí)背景，因此能更快理解和表述其他領(lǐng)域的復(fù)雜問(wèn)題。起碼，面對(duì)“你是否需要客戶端？”的提問(wèn)，你回答“我們這兒一般伙計(jì)端，忙時(shí)才需要客戶端”。
二
討論的是法律復(fù)雜性問(wèn)題，是美國(guó)司法，但波斯納重提了一個(gè)古老的法理問(wèn)題，一個(gè)在中西方一直爭(zhēng)論，但在過(guò)去三十年間中國(guó)法學(xué)界自以為已經(jīng)有了結(jié)論且已經(jīng)顛撲不破的問(wèn)題。在中國(guó)古代，這個(gè)問(wèn)題被表述為“徒法不足以自行”，或是“有治人，無(wú)治法”； 而在西方大約同期或稍晚，在柏拉圖那里則是哲學(xué)王的統(tǒng)治優(yōu)于法治的問(wèn)題，在亞里士多德那里則成為在今天常作道德性理解/誤解的“良法”（good law）問(wèn)題。但除了亞里士多德的命題因誤解而在中國(guó)得以幸免外，其他命題在今天常常被中國(guó)法學(xué)人誤解為主張和倡導(dǎo)人治，并因此一直受到“信法律，得永生”這類誑語(yǔ)的蹂躪。
其實(shí)中外的這些命題強(qiáng)調(diào)的都只是，真正的依法治國(guó)需要執(zhí)法者的包括知識(shí)和智慧在內(nèi)的實(shí)踐德性和理性，需要對(duì)法律調(diào)整規(guī)制之對(duì)象的深厚和透徹理解，而不能僅僅高歌法律大詞，死扣法律字眼，或是“死磕”法律條文——無(wú)論是制定法、先例，還是習(xí)慣甚或合約。亞里士多德的“良法”中的“良”從來(lái)也不是道德層面的“善良”，而是功能層面的優(yōu)良。
因?yàn)樵谌魏紊鐣?huì)，針對(duì)各種社會(huì)事件或現(xiàn)象，常常都可以有也會(huì)有許多而不是單一的規(guī)則。但對(duì)某一具體事件、情境和案件，究竟適用哪一規(guī)則才合情合理，這并非也不可能由規(guī)則自身明確規(guī)定，規(guī)則無(wú)法告知適用法律者該適用那些或那條規(guī)則。這永遠(yuǎn)都需要適用者本人通過(guò)對(duì)事件、情境和案件自身的了解，對(duì)適用不同規(guī)則可能引發(fā)的不同后果的“好壞”——即可欲性——來(lái)預(yù)測(cè)和判斷，有時(shí)甚至要實(shí)用主義地考慮現(xiàn)實(shí)可行性。
舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的例子：一個(gè)人駕車撞傷了人，他是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？我們面前有許多法律責(zé)任規(guī)則，有刑事的，還有民事的，還有行政的；有正式法律的，硬的，也還有習(xí)慣的，軟的；即便是民事法律規(guī)則，也還可以適用多種規(guī)則，過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，甚至可能是無(wú)責(zé)任；即便是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，還有比較過(guò)錯(cuò)責(zé)任，共同過(guò)錯(cuò)責(zé)任等等。究竟對(duì)此車輛撞人事件適用哪一規(guī)則或哪些規(guī)則，駕車人必須承擔(dān)什么樣的責(zé)任，在實(shí)踐層面，當(dāng)然必須熟知這些規(guī)則，需要研習(xí)先前的立法者、法官或?qū)W者對(duì)這些規(guī)則的解釋，但最主要的是，并且令對(duì)法條的熟悉和研讀還有意義，且有的放矢，是要了解駕車人本人的以及與其駕車有關(guān)且可能有關(guān)的眾多事實(shí)：他是否醉駕，是否酒駕，是否吸毒（以及何種毒品），行車時(shí)注意力是否集中，是否超速，是否闖紅燈，他與受害人是否有過(guò)節(jié)，他是否突然犯病無(wú)法有效控制自己的行為，他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等，車輛是否有故障，故障何時(shí)發(fā)生，故障是誰(shuí)的責(zé)任（行車人的或是汽車制造商的），駕車人是否察覺(jué)故障，是否有可能預(yù)見(jiàn)，多大概率，事件發(fā)生時(shí)是否有其他意外——如為躲避突然闖入車道的兒童；此外，還有受害行人的諸多行為或情況，受害人是否行為違章或違規(guī)，違規(guī)是否重大，精神狀態(tài)如何，是否有“碰瓷”的可能等等。
在許多情況下，在實(shí)踐中其實(shí)相當(dāng)普遍但并不總是公開(kāi)承認(rèn)的是，在具體考慮救濟(jì)問(wèn)題時(shí)，甚至法官還會(huì)考慮駕車人與受傷者各自的家境、各自的醫(yī)療和保險(xiǎn)狀況，以及車輛是公車或私車，駕車人是否因公務(wù)行車等。并且我這里所說(shuō)的“情況”遠(yuǎn)沒(méi)有也不可能窮盡一切司法（或是其他執(zhí)法）中需要考慮的情況。只有當(dāng)這其中的一些主要相關(guān)信息都可并已經(jīng)獲得，司法者才可能選擇適用相應(yīng)的法律規(guī)則，做出明智并因此大致合情合理的判決。
甚或，即便某些情況下，該糾紛的裁斷者并不非常熟悉具體的法條和相關(guān)法律學(xué)說(shuō)，但只要了解與上面問(wèn)題相關(guān)且可靠的重要和主要信息，一個(gè)在道德、智力、情感和判斷力等各方面都屬于常人的人，甚或是一位完全不了解中國(guó)任何法律的美國(guó)或德國(guó)法官，也都可能做出不太離譜甚至相當(dāng)好的判斷，但如果完全不了解或是根本不理會(huì)這些經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或信息，僅僅專注于研究規(guī)則，甚或?qū)λ幸?guī)則都倒背如流，那也照樣可能出現(xiàn)亂點(diǎn)鴛鴦譜的現(xiàn)象；甚至連什么是此案可適用的規(guī)則都不清楚。注意，中國(guó)法律中之所以一再?gòu)?qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”，這并不只是一個(gè)抽象的理論命題；如今太多的中國(guó)法律人看輕了這個(gè)命題的法律實(shí)踐意義。
不僅如此，對(duì)于優(yōu)秀的裁斷者來(lái)說(shuō)，許多規(guī)則盡管被稱之為規(guī)則，在其司法實(shí)踐其實(shí)只是被視為事實(shí)之一，是他在決策時(shí)必須高度重視的一個(gè)約束條件，卻不是他必須遵守的唯一命令。法官高度重視是因?yàn)椋胸?zé)任努力實(shí)現(xiàn)立法者的追求，確保自己決策的合法律性，他也必須考慮自己的決策是否會(huì)因缺乏法律根據(jù)而在上訴被推翻，或是為后來(lái)的法官以判例推翻或是立法者以立法來(lái)推翻等等。但即便如此，這仍然不一定是迫使他必須遵循的全部動(dòng)力，只要可能且符合情理，他還是可能不予遵守一條規(guī)則。契約必須信守這是通則，但民法實(shí)踐上卻一直允許效率違約。而在著名謀殺繼承案中，今天學(xué)人所謂的制定法解釋問(wèn)題，其實(shí)與解釋無(wú)關(guān)，而就是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題：即遺囑中的繼承人帕爾默，為獲得遺產(chǎn)，謀殺了立遺囑人。法官認(rèn)為這是一個(gè)更重要的事實(shí)，并據(jù)此判定剝奪了謀殺者的依據(jù)制定法本將獲得的繼承權(quán)。
當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)世界中，法治所需要的許多信息無(wú)法獲得，許多事實(shí)無(wú)法確認(rèn)，因此法律只能采取某些規(guī)則來(lái)減少司法對(duì)相關(guān)信息的需求。這種范例同樣不勝枚舉，例如車速限定，例如舉證責(zé)任，例如各種年齡限制，例如各種產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)等等。其中有不少外觀看起來(lái)似乎是為了實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等，但在我看來(lái)，這些“一刀切”在不同程度上都是為了減少執(zhí)法或司法所需要的信息。
這是規(guī)則治理（法治）的好處，我們應(yīng)當(dāng)充分贊美規(guī)則治理的好處。但也恰恰是在充分意識(shí)到這個(gè)好處之際，我們才更應(yīng)當(dāng)避免走到另一極端，以為規(guī)則可以解決一切問(wèn)題，不關(guān)注信息、知識(shí)和智慧的意義，只注意以法律為準(zhǔn)繩，不強(qiáng)調(diào)以事實(shí)為根據(jù)。這種平衡的關(guān)注，在今天變得格外重要了。不僅在當(dāng)代自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展可能為恰當(dāng)決策提供重要且可靠的相關(guān)知識(shí)和信息時(shí)，要防止簡(jiǎn)單以規(guī)則為名拒絕接受；更重要的也許是，當(dāng)相關(guān)的信息、知識(shí)對(duì)于正確決策變得至關(guān)重要之際，新的知識(shí)和信息已經(jīng)開(kāi)始重新塑造法律規(guī)則甚至重構(gòu)某些法律領(lǐng)域之際，法律人必須與時(shí)俱進(jìn)，有能力運(yùn)用這些知識(shí)和信息，否則即便渴望開(kāi)放的心靈，照樣可能是封閉的。看看我們的周邊，有多少數(shù)十年來(lái)如一日一直高歌且僅僅高歌解放思想的學(xué)界人士！
事實(shí)上，只要稍微留心一下，當(dāng)今世界各國(guó)的法律體制針對(duì)不同領(lǐng)域的法律活動(dòng)和法律爭(zhēng)議的復(fù)雜性，已經(jīng)有了不少制度創(chuàng)新。最典型的如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)保、反托拉斯、國(guó)際貿(mào)易、證券法、銀行監(jiān)管、食品藥品、社保、財(cái)稅等一大批新興領(lǐng)域，建立了專門的或獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)，不僅有大量、頻繁的日常監(jiān)管，往往是事前的監(jiān)管，而不是（如司法）事后的救濟(jì)，而且在這些系統(tǒng)內(nèi)也建立了與司法系統(tǒng)頗為相似的行政復(fù)議機(jī)制。另一方面，無(wú)論在英美法系還是在大陸法系，一些國(guó)家甚至建立了日益增多的專門法院，甚或獨(dú)立的法院系統(tǒng)。換言之，國(guó)家試圖以更為專長(zhǎng)化的裁判系統(tǒng)替代了先前非專長(zhǎng)化的裁判系統(tǒng)。
復(fù)雜性其實(shí)早已改變了近代西方按三權(quán)分立想象構(gòu)建的行政/司法分立的格局。
三
因此波斯納討論的復(fù)雜性問(wèn)題，特別是外在復(fù)雜性，就不只是美國(guó)司法面對(duì)的問(wèn)題，而是世界各國(guó)司法都必須面對(duì)也正在面對(duì)的重大問(wèn)題。即便復(fù)雜性不是中國(guó)法官和法院系統(tǒng)目前面對(duì)的最大問(wèn)題，卻也是中國(guó)法官和法院系統(tǒng)必須面對(duì)的嚴(yán)重問(wèn)題。
甚至中國(guó)法官和法院系統(tǒng)面對(duì)的復(fù)雜性問(wèn)題更嚴(yán)重，因?yàn)橐粐?guó)司法遭遇的復(fù)雜程度永遠(yuǎn)是相對(duì)于該國(guó)法官的知識(shí)、能力和智慧而言的。中國(guó)的法官作為一個(gè)整體，在過(guò)去30年間，學(xué)歷已普遍提高了，法律知識(shí)、司法經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則意識(shí)也普遍增強(qiáng)，司法的技能也大大提高，這無(wú)可否認(rèn)；但相對(duì)于中國(guó)快速的社會(huì)變革和科技進(jìn)步，司法的實(shí)際應(yīng)對(duì)解決糾紛的能力卻未必增加了。由于今天的法官大多從家門到校門，從校門到法院門，缺乏足夠的社會(huì)經(jīng)歷，也缺乏豐富的職業(yè)經(jīng)歷，因此，若不是從學(xué)歷來(lái)看，而是從能滿足整個(gè)中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和轉(zhuǎn)型之需求的司法能力而言，說(shuō)句很得罪人的話，這個(gè)差距不是縮小了，相反是增大了。
并非無(wú)憑據(jù)的斷言。最基本的根據(jù)就是這個(gè)社會(huì)對(duì)法院系統(tǒng)的不滿意度增加了，法院的公信力降低了，上訴、申訴、重審和上訪增加了。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題并不是法院或法官造成的，從根本上看，這是中國(guó)社會(huì)的快速發(fā)展和變遷引發(fā)的。當(dāng)年制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，主要也就想著鼓勵(lì)中國(guó)科技文化發(fā)展，讓科學(xué)家作家的勞作也有所回報(bào)；而誰(shuí)想到，如今要處理的是高度復(fù)雜電子產(chǎn)品專利案件。騰訊和360之間的問(wèn)題，到底是360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)呢，還是騰訊濫用壟斷地位？問(wèn)題確實(shí)超出法官的能力，但還不允許法官說(shuō)自己沒(méi)有能力。還有些則是立法和法規(guī)制定不當(dāng)引發(fā)的，例如2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，又如2006年國(guó)務(wù)院頒布的《訴訟費(fèi)用交納辦法》等。也還可能有少數(shù)律師甚或法學(xué)家的過(guò)度相信且鼓勵(lì)為權(quán)利而斗爭(zhēng)引發(fā)的。
但問(wèn)題是，司法是否就一身清白，“出淤泥而不染”呢？2001年最高法院的中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的判決，2003年，最高法院依據(jù)犯罪構(gòu)成理論對(duì)奸淫幼女罪的司法解釋，法官運(yùn)用的法律教義和法律解釋理論僅就其理論本身而言都不能算錯(cuò)，卻都因其不在意甚或有意忽略司法決定對(duì)相關(guān)社會(huì)生活領(lǐng)域復(fù)雜性的實(shí)際影響而引發(fā)了巨大爭(zhēng)議，并因此在一定程度上損害了最高法院自身的權(quán)威性和公正性。
這種例子實(shí)在不少。我在此再指出一個(gè)重要的例子，幾乎已經(jīng)為人們忘記，一段時(shí)間內(nèi)嚴(yán)重影響甚至促成醫(yī)療糾紛的例子。這就是2002年4月1日正式實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條：“……由醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”通過(guò)這一司法解釋，最高法院將過(guò)錯(cuò)推定原則作為醫(yī)療事故民事責(zé)任的歸責(zé)原則，將在醫(yī)療事故糾紛案件中本來(lái)只是作為特例的舉證責(zé)任倒置變成了通例。盡管最高人民法院本來(lái)目的也許只是便于老百姓打官司和打贏官司，但其實(shí)際效果至少部分是激化了社會(huì)的醫(yī)患矛盾。最高法院之所以在精細(xì)思考后作出了如此魯莽的決定，最根本的原因，在我看來(lái)，就是初生牛犢不怕虎，即王朔的“無(wú)知者無(wú)畏”，不僅是對(duì)醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療糾紛特殊性的無(wú)知，而且還有一個(gè)對(duì)基本常識(shí)/哲學(xué)命題——“說(shuō)有容易說(shuō)無(wú)難”——的無(wú)知，而法律人的重要——既是優(yōu)點(diǎn)也是缺點(diǎn)——特點(diǎn)之一就是不關(guān)心哲學(xué)，也拒絕常識(shí)。
由于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)這個(gè)司法的外部世界的快速改變，中國(guó)法官今天應(yīng)對(duì)的許多法律糾紛都已涉及許多復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)和社會(huì)問(wèn)題，因此法官的知識(shí)構(gòu)成問(wèn)題變得更尖銳了。盡管“嚴(yán)格依法”的問(wèn)題還是存在，甚至是頭號(hào)問(wèn)題；但問(wèn)題早已不只是嚴(yán)格依法了，而是如何在法律的框架中有效依法。其實(shí)，這就是注重[司法的]“社會(huì)效果”這一令某些法律人心痛滴血的概念發(fā)生的最強(qiáng)大的社會(huì)背景；當(dāng)然，這個(gè)說(shuō)法有可能被挪用或?yàn)E用，但只要不是有意誤解，這個(gè)概念指向的就是一些法官過(guò)分迷信法律教義或法律通說(shuō)而不關(guān)心真實(shí)世界的傾向。
我還不認(rèn)為通過(guò)強(qiáng)化法學(xué)教育就能解決這些問(wèn)題。相反，目前中國(guó)的法學(xué)教育更可能在強(qiáng)化這類問(wèn)題。因?yàn)樵谥袊?guó)，法學(xué)一直被視為文科；在文科中，盡管從分類上屬于社會(huì)科學(xué)，但法學(xué)教育的實(shí)際傳統(tǒng)一直更像是人文學(xué)科，基本還沒(méi)上社會(huì)科學(xué)的路數(shù)——如今有幾個(gè)法學(xué)院開(kāi)設(shè)了很像樣的統(tǒng)計(jì)學(xué)課程，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)，以及其他必須與具體的科學(xué)技術(shù)有關(guān)的法律課程？事實(shí)上，有不少法學(xué)課程幾乎全都是有關(guān)政治正確的意識(shí)形態(tài)教誨，老派的，新派的，而所謂新派，我還不是說(shuō)什么哈貝馬斯或施特勞斯，而是有關(guān)環(huán)境生態(tài)甚至動(dòng)物保護(hù)之類的。但這能責(zé)備中國(guó)的法學(xué)院?jiǎn)幔恳驗(yàn)檫M(jìn)法學(xué)院的絕大多數(shù)學(xué)生至少?gòu)母咧袝r(shí)期就選擇了文科班，他們的老師在他們20年前甚至30年前也大多是如此選擇的。而之所以如此選擇，也并不真的因?yàn)樗麄兿矚g文科，而只因?yàn)樗麄儯ㄖ辽俅蠖鄶?shù)）“不喜歡”，其實(shí)是喜歡不了理科。換言之，并非故意，中國(guó)的法學(xué)教育形成的篩選機(jī)制從一開(kāi)始就沒(méi)打算或是很不利于法學(xué)院學(xué)生理解這個(gè)因科技發(fā)展和全球化帶來(lái)的日益復(fù)雜的真實(shí)世界。
中國(guó)司法制度也有措施或是試圖采取措施回應(yīng)這類問(wèn)題，除了專門法院外，中國(guó)法院內(nèi)部的專業(yè)化就是回應(yīng)措施之一。在這一方面，中國(guó)法院系統(tǒng)走的是波斯納更看好的歐洲大陸法系國(guó)家應(yīng)對(duì)復(fù)雜性的路子。但這些措施顯然不夠，由于上面說(shuō)到的法學(xué)教育問(wèn)題，可以想象由此形成的那個(gè)所謂的法律人共同體的最大共同處也許就是知識(shí)的單一性，而“知識(shí)上的偏食只會(huì)導(dǎo)致‘弱智’”。 一旦“喜歡”文科的法官遇到復(fù)雜的問(wèn)題，周圍又是一批同樣“喜歡”文科的律師，法學(xué)院里也是一批同樣“喜歡”文科的教授，可以想象，其他問(wèn)題除外，中國(guó)法官應(yīng)對(duì)復(fù)雜司法問(wèn)題的能力值得擔(dān)憂。
不但是沒(méi)有幫手，有時(shí)反而是添亂。想想當(dāng)年江蘇南京審理“彭宇案”的法官，他倒是聽(tīng)了依據(jù)很多主流法學(xué)教授的觀點(diǎn)制定的人民法院五年改革綱要的規(guī)定，試圖在裁判文書(shū)中分析論證一個(gè)事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，但惹出多大的麻煩，不但自己的法官職位丟了，多年來(lái)還一直被罵。這個(gè)問(wèn)題本來(lái)很簡(jiǎn)單，各國(guó)司法制度對(duì)事實(shí)問(wèn)題從來(lái)都是以不給分析和論證的判斷來(lái)解決的（在英美法中主要是陪審團(tuán)，在大陸法系以及英美法的不用陪審團(tuán)的案件中用法官的自由心證），并且早在60年前哲學(xué)研究就已經(jīng)指出在事實(shí)問(wèn)題上，論證無(wú)法獲得比認(rèn)定更強(qiáng)有力的結(jié)論。但由于制定綱要的那些法律人缺乏這類經(jīng)驗(yàn)， 閱讀又極為狹窄——最多也就是些“法學(xué)經(jīng)典”，才會(huì)提出在判決書(shū)加強(qiáng)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的論證這種主張。更重要的是，至今為止，我還沒(méi)見(jiàn)到中國(guó)法學(xué)界有人指出并要求糾正這個(gè)錯(cuò)誤要求和指南；這就進(jìn)一步表明了知識(shí)同質(zhì)性帶來(lái)的嚴(yán)重問(wèn)題。
無(wú)論是專門法院還是法院內(nèi)部的專業(yè)化，其實(shí)也表明，中國(guó)的法院系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性也正在增加。與美國(guó)司法復(fù)雜化過(guò)程外觀不同而機(jī)理相通，中國(guó)法院系統(tǒng)的這種復(fù)雜化過(guò)程往往是以改革的名義，許多行動(dòng)者也真誠(chéng)追求改革的目標(biāo)，卻真的沒(méi)有至少少有實(shí)現(xiàn)了改革追求的目標(biāo)。不僅如此，因?yàn)榧喰?yīng)，“請(qǐng)神容易送神難”，還退不回去，因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方說(shuō)，判決書(shū)寫(xiě)作是更規(guī)范了，也更長(zhǎng)了，甚至不多寫(xiě)幾句都不好意思見(jiàn)人了，但這真的增強(qiáng)了判決的說(shuō)服力和權(quán)威性了？而且對(duì)誰(shuí)？法官助理的設(shè)置與當(dāng)初的設(shè)想完全相反。
統(tǒng)一司法考試導(dǎo)致中國(guó)中西部地區(qū)特別是基層和中級(jí)法院法官嚴(yán)重短缺，高度流動(dòng)，向東部和城市地區(qū)流動(dòng)； 律考的B證和C證制度其實(shí)早就宣告了好大喜功的統(tǒng)一司法考試的完敗。盡管河南法院系統(tǒng)的判決書(shū)統(tǒng)一上網(wǎng)作為實(shí)驗(yàn)很有意義，但并沒(méi)有可靠證據(jù)表明這一做法確實(shí)改善了河南法院司法的公信力和權(quán)威性。在根本不管有無(wú)此類研究的前提下，就決定在全國(guó)法院系統(tǒng)全面推進(jìn)這一工程，在我看來(lái)，這更像是一個(gè)政績(jī)工程。而強(qiáng)化法院系統(tǒng)的垂直領(lǐng)導(dǎo)固然有防止法院依附地方政府搞地方保護(hù)主義的收益，但這更多是想象性的，而真實(shí)的成本一定是，各層級(jí)法院和法官的獨(dú)立性進(jìn)一步弱化。
而且還有一些司法體制的改革措施在醞釀之中。而其中有許多改革針對(duì)的往往是一些從未有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者提出的虛假的真實(shí)問(wèn)題，實(shí)際會(huì)為法院系統(tǒng)創(chuàng)造更多真實(shí)的復(fù)雜的問(wèn)題。而這反映了中國(guó)法學(xué)的貧困，也反映了中國(guó)法學(xué)對(duì)于其他學(xué)科知識(shí)的貧困。
就此而言，波斯納的這本新著與當(dāng)代中國(guó)的司法也是有關(guān)的，甚至是令人警醒的。
四
盡管尖銳展示了美國(guó)司法面對(duì)的復(fù)雜性問(wèn)題，但坦白地說(shuō)，我覺(jué)得，波斯納在本書(shū)中提出的應(yīng)對(duì)方案是很不夠的。不僅他提的那些方案很難完全付諸實(shí)踐，而且即便能夠付諸實(shí)踐，也只是杯水車薪，不大可能真解決問(wèn)題——想想：法官招聘一個(gè)有理科背景的法官助理，或是法官自己上慕課，或是辦個(gè)幾天的法官短訓(xùn)。這也太不現(xiàn)實(shí)了！
但是波斯納不現(xiàn)實(shí)嗎？也許這恰恰反映了波斯納非常現(xiàn)實(shí)。因?yàn)樵诿绹?guó)現(xiàn)有的司法體制下，在這個(gè)兩百多年形成的堅(jiān)固體制下，除了來(lái)自司法之外的政治力和社會(huì)力的推動(dòng)，一位法官/學(xué)人，即便是一位公認(rèn)的受尊敬的杰出法官/學(xué)人，又能做些什么真能改變這個(gè)制度？而且，有什么必要進(jìn)行大動(dòng)作呢？誰(shuí)能保證設(shè)計(jì)的新制度會(huì)運(yùn)行更好，甚至能有效運(yùn)行。而制度的功能本身就是保守，而不是創(chuàng)新；因此基本原則也許是，甚至應(yīng)當(dāng)是，只要還能用，就別老想著換新的。但就因?yàn)樾新冯y，就不行路了？
也因此，在我看來(lái)，本書(shū)的意義可能主要還不是教誨的，更不是對(duì)策的，而更多是提醒的，是要讓人們明白：作為規(guī)則的法律無(wú)疑重要，包括實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則；個(gè)人可以如此堅(jiān)信甚至追求，但世界從不會(huì)因有人甚或很多人非常虔誠(chéng)，就會(huì)有真的能長(zhǎng)治久安的永恒的法律規(guī)則，就如同出現(xiàn)包治百病的靈丹妙藥一樣。法律規(guī)則的有效性永遠(yuǎn)都是有邊際的，而不是，不可能是普世的。真理最危險(xiǎn)的對(duì)頭并非謊言，而是信念。
十二年前，為波斯納的《反托拉斯法》中譯本寫(xiě)譯序，鑒于反托拉斯法的理論和司法實(shí)踐的變遷，我將題目定為“知識(shí)在法律中的作用”，并有感而發(fā)：
必須充分理解現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)研究和知識(shí)在法律中的重要性。……在傳統(tǒng)社會(huì)中，在一般的法律領(lǐng)域里，立法者和法官依賴常識(shí)和良知以及法律專業(yè)技能和法定程序還有可能扮演好他（那時(shí)沒(méi)有她）的社會(huì)角色的話；那么在現(xiàn)代社會(huì)中，在現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜法律事務(wù)中，僅僅憑著這些都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，已經(jīng)非常不充分了。現(xiàn)代法律和司法對(duì)社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的知識(shí)需求都大大強(qiáng)化了。……不能簡(jiǎn)單地把職業(yè)化和專業(yè)化限制于傳統(tǒng)的司法技能和職業(yè)倫理，不能僅僅限定于所謂的司法的“正當(dāng)程序”了。我們必須熟悉經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，熟悉大量的社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的研究成果；這些知識(shí)已經(jīng)成為現(xiàn)代立法和司法專業(yè)化和職業(yè)化的一個(gè)不可缺少的組成部分了。
我當(dāng)年的這種感慨還很局限，還基本是基于直覺(jué)的推理。而眼前波斯納法官的這本新著則通過(guò)他的法律特別是法官經(jīng)歷，具體地展現(xiàn)了當(dāng)代法律的復(fù)雜性問(wèn)題，他把知識(shí)作為一個(gè)關(guān)鍵變量帶進(jìn)了司法和司法體制（主要是上訴審）的這個(gè)具體領(lǐng)域，而由于司法實(shí)踐涉及一切法律部門，因此也就把知識(shí)、信息甚至個(gè)人智慧的問(wèn)題，重新擺在法律人面前，擺在眾多希望甚或堅(jiān)信法治已終結(jié)人類治理之歷史的中國(guó)學(xué)人面前；即便這可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治國(guó)的中國(guó)法律人掃興。
除了上述比較宏大的意義外，我喜歡這本書(shū)，也還因?yàn)樵摃?shū)的其他一些特點(diǎn)。
第一，在一定程度上，書(shū)中有不少內(nèi)容是波斯納與其職業(yè)生涯有關(guān)的回憶。包括他的家庭，在耶魯、哈佛的校園生活，他早期的職業(yè)生涯和受任法官，他作為上訴法官對(duì)助理的使用和管理，司法意見(jiàn)的撰寫(xiě)方式，以及他作為地區(qū)法官的庭審經(jīng)驗(yàn)。這些材料，在美國(guó)讀者語(yǔ)境中，也許反映的是美國(guó)司法大環(huán)境的變化，司法內(nèi)在和外在復(fù)雜性的增加，但對(duì)于中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，至少像我這樣的中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，其實(shí)提供的是有關(guān)波斯納法官本人的一些背景材料，有助于理解這一個(gè)法官。
第二，波斯納真實(shí)展示了在其他美國(guó)法學(xué)者的法學(xué)著作中被學(xué)術(shù)篩除的美國(guó)司法的一些真實(shí)。不僅有關(guān)今天，而且有關(guān)過(guò)去（例如法官助理的前世今生），不僅有關(guān)最高法院和上訴法院的（大）法官，而且有關(guān)初審法院法官，不僅有關(guān)法官，而且有關(guān)陪審團(tuán)、律師、證人和一些案件的當(dāng)事人，不僅看到法官袍的神圣，而且看到美國(guó)法官面對(duì)的世俗以及他必須時(shí)刻警惕的謊言，甚至不僅有關(guān)司法，而且也有關(guān)參議院和參議院、總統(tǒng)之間的政治（當(dāng)然了，沒(méi)有《紙牌屋》那么驚心動(dòng)魄）。恰恰是這些令美國(guó)的司法制度在讀者心中生動(dòng)起來(lái)了，令美國(guó)[聯(lián)邦]法官不再只是終身任職等一些抽象的法律條款構(gòu)成。
第三，書(shū)中許多章節(jié)或是很有學(xué)術(shù)用處的，如第七章關(guān)于“法律解釋”，或是很有學(xué)術(shù)史作用，如第六章關(guān)于司法謙抑的前世今生。但更多是有實(shí)踐用途的，對(duì)中國(guó)的出庭律師/法官，我相信會(huì)有幫助，不是幫助他們理解美國(guó)或美國(guó)司法，而在于理解他們自己，理解自己的職業(yè)，理解如何同不同的職業(yè)人士交流，特別是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律師因此而有能力或是強(qiáng)化從智識(shí)上相對(duì)超然的立場(chǎng)去理解自己的和對(duì)方的境地和工作需求。作為附錄收入的莫里斯案判決書(shū)，以及波斯納為之重新撰寫(xiě)的判決書(shū)，也會(huì)讓我們懂得判決書(shū)短長(zhǎng)其實(shí)是個(gè)假問(wèn)題，只有好壞的問(wèn)題。我還相信，有一天，也許會(huì)有哪位中國(guó)法官，在波斯納的啟發(fā)下，因?yàn)楸匾谄渑袥Q書(shū)中附上了相關(guān)的圖片或地圖。
最后，一如既往，波斯納是有文筆的。理論著作當(dāng)然不可能如同小說(shuō)那么令人不忍釋手，我的譯筆也實(shí)在無(wú)力，但波斯納的一些幾乎是信手拈來(lái)但出色且獨(dú)到的理論分析和表達(dá)有時(shí)令我在翻譯中不禁笑出聲來(lái)。翻譯的過(guò)程就像在山路上的盤旋，其中的好處又豈止是峰回路轉(zhuǎn)？有時(shí)還會(huì)有驚心動(dòng)魄！這倒也不是說(shuō)波斯納給出了多少真理的結(jié)論。那只對(duì)畢生追求真理的人或只向真理低頭者才有意義；對(duì)于我來(lái)說(shuō)，真理從來(lái)都不如思考本身誘人或絢麗。旅游的愉悅在于順利抵達(dá)旅游目的地嗎？只有跋涉，無(wú)論是上山，還是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也讓人長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)，長(zhǎng)能力。翻譯波斯納給了我這樣的愉悅！我享受它！
蘇力
2014年6月23日于北大法學(xué)院