在法律的觀念世界里，何種立場最為可怕？以筆者這樣一個生活在當今中國轉(zhuǎn)型期時代的法律學人的體驗而言，竊以為，法律實力主義最為可怕。也就是說，最為可怕的并非部分人通常所誤認為的法律實證主義，而只是法律實力主義。
吾儕知道，除了個別“瘋狂的特例”之外，特定的國家或特定的社會在特定的歷史時期，一般都會擁有特定的法秩序。這里所言的“特定的法秩序”，乃是德國流的一種理論表述，比如拉倫茨在《法學方法論》一書的開篇就采用了這種用語，若以地道的中國式說法說來，即相當于“現(xiàn)行法律體系”。在那些具有深厚的法治傳統(tǒng)的國家，這種“特定的法秩序”之中的法，其構(gòu)成非常復雜，其歷史的底蘊也非常深厚，在大多的社會成員看來，這種法的秩序之中，就蘊含了一代又一代被傳承下來的先人的智慧，甚至蘊含了神法的余韻，蘊含了上帝或良知的聲音，至少也折射了人類理性的、屬于已被正當化的權(quán)威的意志。但當今中國，所謂“中華法系”（其實是由日本明治時期法學家穗積陳重命名的）這一法律文明傳統(tǒng)如今已然喪失，新制的建設卻反復推倒重來，屢經(jīng)顛躓，而今充其量也只能說是甫告初備。在這樣一個國家，整個現(xiàn)行法律體系，其實都只是由今人自己訂立的法律“堆積”起來的而已，為此，所謂實定法，其實就是“人定法”而已，而且還可能被認為只是一批粗糙的、未經(jīng)歷史傳統(tǒng)賦予神圣性的貨色。
本來，作為靈長動物，人類最大的特點（或也可稱優(yōu)點）之一，便在于總體上具備了一種自我反思乃至自我超越的能力，包括對自我的成就所進行的反思與超越。在法的領域中，情形亦然。為了評價實定法，引導實定法，或改善實定法，人類社會往往也產(chǎn)生了種種超越實定法的各種有關“法”的觀念，其中，所謂“應有的法”、或被稱為“高次法”、“高級法”（HigherLaw）等等，便是這種觀念形態(tài)上的法。而這種觀念形態(tài)上的法的產(chǎn)生與存在，也恰好可以滿足人類社會中某一部分在前述的那種“特定的法秩序”下處于不利地位的社會成員的主觀意愿，即有利于他們?nèi)崿F(xiàn)在該實定法體系下無法得到滿足的利益訴求,而一旦這種觀念形態(tài)的法直接進入現(xiàn)實的法律體系，成為法秩序的一部分，或在這種觀念的影響下建立起某種審查實定法的制度（如違憲審查制度就是如此），情況則尤其如此。為此，高度重視形式理性的法律實證主義雖然對此類觀念抱有戒心，但在歷經(jīng)了納粹暴行之后，如吾人所知，從痛苦的沉思中警醒的德國法哲學家拉德布魯赫，即曾經(jīng)坦誠地認同了這種法的存在，其在不朽的杰作《法律的不法與超法律的法》中的“超法律的法”，就是一種“超實定法的法”。而且，從世界文明史的宏大視野來看，其實不難發(fā)現(xiàn)，許多文化圈都曾產(chǎn)生過類似這種“應有的法”的觀念，只是惟獨在歐美部分國家，該類觀念尤為發(fā)達，并得到高度的理論化而已，其典范便是自然法思想。
然而，只要我等沒有數(shù)典忘祖，那么也會發(fā)現(xiàn)，中國歷史上其實也同樣隱隱約約地存在某種類似“超實定法”的觀念。孔子說：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則無所措手足”。中國古代儒家所說的“禮樂”，即可謂是一種超實定法。日本現(xiàn)代學者根本誠先生在其《中國傳統(tǒng)社會與其法思想》一書中，甚至提出了“中國式的自然法”這一說法，在更廣泛的意義上把中國古代的法思想看成是可與西方自然法思想比肩的高峰，并對之抱持了多少有些高山仰止的態(tài)度。雖然他也十分清醒地看到了中國古代法思想的局限，但畢竟還是擺脫不了我們中國部分學者更難擺脫的“皮格馬利翁效應”。
然而，無論如何，我們應該承認的是，中國古代的禮樂，畢竟與傳統(tǒng)宗法的制度和裝置是渾然一體的，并通過這種一體性的結(jié)構(gòu)，使“禮樂”被扶入了人治的正門，為此在許多歷史時期，其與“刑”、“法”之類一樣，本身也會被視為“國之利器”，多被當作統(tǒng)治的手段而已，只是“刑”、“法”之類的規(guī)范形態(tài)存在著，并可以被“禮”所超越，或反過來“引禮入法”，使得整個規(guī)范秩序開拓出了正當化的迂回空間。這儼然形成了一個自足的循環(huán)系統(tǒng)：“刑”、“法”本身地位之低，幾乎“低到塵埃里去”了，厥有蘇東坡這樣本身對律法頗為重視的文人所說的“讀書萬卷不讀律”一句，但因為在天下治理的規(guī)范等級秩序中，已經(jīng)預定性地存在了一種作為更高形態(tài)的政治和生活準則的“禮”，后者超越了前者，而且其超越前者的合理性空間，可以追溯到更為空泛的“天理”的觀念那里去，這就相當于根本誠先生所看到的自然法了；而作為超驗的“天”，雖然也可以說是一種無人見證的“無知之幕”，但最終可以通過“天人合一”的原理，順勢復歸于人凡的世界之中。
然而，在實定法（“刑”）上發(fā)現(xiàn)“禮”這種更高層次的規(guī)范，甚至在“樂”中發(fā)現(xiàn)人類的行為準則和規(guī)范秩序之要素，布下井然有序的制度裝置，并將其作為道德感化和政治教化的手段，這不得不說是天才的創(chuàng)意。說不定當人類在未來的某一時候都集體性地厭棄了現(xiàn)代西方法治文明，或想真正放棄法的一切強制，也許有必要別過頭來，感悟這一智慧結(jié)晶中深邃的至意了。
但是，這種感悟，是否有可能由我們中國人去繼續(xù)形成偉大的理論，就難說了。因為百余年來，儒家這一套思想和制度的遺產(chǎn)，差不多早已毀于國人之手，以致“禮崩樂壞”不再是一種比喻，而是一種現(xiàn)實，其式微之久矣，已再度成為宋儒張載所曾吶喊的“為往圣繼絕學”中的“絕學”。
于是乎，在當今中國的法律世界里，便有了一種矛盾的圖景：一方面是法律實力主義的現(xiàn)實體驗，普遍攫取了國人的心，既沒有敬畏，也沒有回味。這種法律實力主義往往輕易地認為，所謂法律，其實就是有實力者意志的體現(xiàn)（恰好套上政治學的說法，就是“統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”），而且同樣也是依靠實力（如國家暴力）來支撐維護的。施米特的決斷主義政治學之所以受到現(xiàn)下一些知識人的青睞，原因也在于此，并且露骨得很。另一方面，諸如蔣慶、杜鋼建、秋風等若干知識人，帶著憂患深重的意識，甚至懷著激越抗議的悲情，或旁搜，或遠紹，幾乎冒著“六經(jīng)注我”的風險，尋求儒學的茫茫墜緒，愣是從中讀出了“儒家憲政主義”。
新儒學的這類嘗試早已有之，但其在今世的得失成敗，仍尚可另當別論。且說那種法律實力主義的觀念吧！它看似可以納入法律實證主義的彀中，但實際上卻有別于一般意義上的法律實證主義，最多只能算是法律實證主義之一種，而且是最為鄙俗的一種，因為，一般意義上的法律實證主義還可能存在一種謀略，那就是力圖以法律去厘定公共權(quán)力的邊界。認清這一點殊為重要，否則你就無法理解：為何在納粹暴政之下，像拉德布魯赫、凱爾森這樣的法律實證主義者遭受迫害，而施米特則可以成為桂冠法學家。
返觀當今中國式的法律實力主義，在它的版圖里，法律本身極為容易淪為實力者的一種工具，甚至還只是一種可被替代的備選暴力工具之一。這實在是令人堪憂的，因為這種觀念的可怕之處就在于：它不僅可以將“超實定法的法”隨便出賣給任何一方的物理力量擁有者，甚至直接搗毀法律的道德基礎，并徹底割讓了人類對現(xiàn)實中的法律進行正當化思考的想象空間。
來源：《清華法治論衡》