前不久,參加一次同學聚會。席間,在校任教的同學免不了會談起誰又出了新著,誰又在核心期刊發了文章。有同學問我,你們法官平日會讀法學期刊上的文章嗎?我答,工作忙,最多讀些名家新作。同學感嘆,如果中國法院的判決書也像美國一樣,可以引用法學期刊上的觀點,或許就能帶動法官對學術進展的關注了。對這一說法,我卻持懷疑態度,因為法學期刊對美國法官的影響力,其實也是逐年走低的。
在美國,法學期刊一般分為兩類。一類為法律評論,由學生自行編輯、管理,如1887年創刊的《哈佛法律評論》;一類為專家法律刊物,由教授、法官或律師主辦,如芝加哥大學法學院主辦的《法學研究雜志》?蓜e小看了學生刊物,歷年學術引用率最高的法學期刊,絕大部分是各類法律評論。對學者來說,除了被同行關注,發在法律評論上的文章如果能被聯邦法院法官,甚至是聯邦最高法院大法官的判決意見引用,絕對是件值得自豪的事。
早期,大法官也的確很給學者面子。從1981到1983年,聯邦最高法院作出的551個判決中,引用法律評論文章多達760次,可見大法官與學者的“親密”程度。之所以如此,法律評論上的文章質量較高是一個因素,此外,許多大法官的法官助理,在校時都做過法律評論編輯,他們協助起草判決意見時,當然樂意參考或引用“老東家”上的文章。
但是,最近幾十年,聯邦法官對法律評論的態度卻明顯轉淡。2008年的一項調查顯示,在1970年代,聯邦法院的判決意見至少引用過4410次《哈佛法學評論》上的文章。而在1990年代,引用數量已經跌落到1956次。最近10年就更少了:937次。其它核心法律評論的遭遇,也與之相似。必須指出的是,30多年來,聯邦法院的案件數量可是一直處于激增狀態的,可見,法官對法學期刊的態度確實逐漸疏離。聯邦第二巡回上訴法院的首席法官丹尼斯·G. 雅各布斯干脆這么“評論”法律評論,我們“沒人談論它們,也沒人依靠它們!
法官為什么疏遠法學期刊?最近,美國本杰明?卡多佐法學院的師生就此話題,專門對部分聯邦法官進行了訪談。許多法官指出,當代法律評論上的文章,選題越來越側重于理論法學,應用法學類的文章越來越少,很少有人關注成文法的解釋或具體判例。許多學者的語言也越來越晦澀難懂,還喜歡生造一些冷僻術語,仿佛不這么做,就無法顯示自己的水平。也難怪羅伯特·D. 薩克法官在訪談中說,法官現在引用學術文章,就像“醉漢喜歡路燈柱”,更多是為尋找論據,而非深入闡述,因為學術文章根本無法對法官提供智識上的幫助。這位法官認為:“學者們要想改變世界,怎么著也得先成為世界的一部分吧!
事實上,著名法官理查德·波斯納也注意到了這一傾向,他在新著《法官如何思考》中提到,現在的學者多少有點兒“勢利眼”,只關注最高法院大法官的觀點,對下級法院法官的審判實踐卻不大上心,令下級法院法官們頗為不爽。不像半個多世紀之前,學者們更多是與本杰明?卡多佐、勒尼德?漢德等下級法院法官緊密合作,研究的也主要是初審法院、上訴法院面臨的實際問題。學者不關注下級法院法官,后者自然對學者的研究也不待見。在法官心目中,更重要的問題,是如何吸引同事贊同本人的觀點,從而使自己成為多數方,或者說,令判決得到上級法院法官的肯定,他們才不在乎學者們怎么評判某一判決呢,更何況,許多批評本身也并不在點子上。
法官疏離學術期刊的現狀,在中國是否存在呢?早些年,法官們想讀法學期刊,還得到大學資料室或圖書館借閱,隨著法院硬件建設這些年的發展,許多法院現在都有了自己的圖書館,最高人民法院不但擁有兩個圖書館,還購買了Lexis 與Westlaw數據庫,算是與國際接了軌。但是,據我了解,常讀法學期刊上學術文章的法官,數量確實不多。
導致這一現象的成因,部分是與美國類似的,如法學期刊上許多文章文風太過晦澀,大詞太多,過多注重形而上的討論,與審判實踐關系不大。但更大的問題,其實有中國的本土特色,比如,低水平的重復太多,方法論上沒有新意。某個話題一旦成為熱點,各種觀點頓時蜂擁而上,但無非是“問題——分析——對策”式的粗淺論證,許多文章的水平,還不如法院內部的調研報告。前段時間,我們想做一項研究,曾從期刊網上下載過近百篇同一主題的文章,但令我們驚訝的是,居然沒有一篇文章能夠提供具有可操作性的意見。
除了做研究,許多法官檢索學術期刊,是為解決審判實踐中遇到的疑難問題。但嚴格意義上講,不少文章在討論“如何解決問題”時的論證邏輯是存在問題的,充斥著“因為德國法院這么判,日本學者這么認為,所以我們應當這么判”之類的思維定勢。比較研究固然重要,但如果形成固定的分析模式,甚至令邏輯、結論都脫離中國語境,顯然會令嵌入“中國問題”的法官們產生反感。
學術期刊之所以存在上述問題,與高,F行的學術評估機制,及司法機關、學者間的互動關系都是有關聯的。馮象先生曾在給《北大法律評論》編輯們的一封信中說過,學刊的目的,是為了“訓練學者、團結同道、增進學術”,還有一個就是“反抗現行評級體制,捍衛學術尊嚴”。對此論斷,筆者十分贊同,如果學術期刊要靠收取“版面費”維持生存,學術完全成了量化評估,那法學研究將永遠走不出“低水平重復”的怪圈。另一方面,學術不是陽春白雪,審判也非下里巴人,法官與學者,都屬“法律職業共同體”中的一員,確實有必要通過各種交流與合作,真正形成良性互動。換句話說,如果我們的司法事務更公開,判例公布更及時,學者獲取資訊、了解實踐的渠道更廣闊,相信也會有更多令廣大法官受益的學術產品出現在法學期刊上。
