——對(duì)話著名法學(xué)家陳弘毅教授
葉竹盛
刊《南風(fēng)窗》
5年前，中國(guó)近鄰緬甸在軍政府統(tǒng)治下，舉行全民公投，制定了《緬甸聯(lián)邦共和國(guó)憲法》。兩年后，以此憲法為依據(jù)，進(jìn)行了多黨制總統(tǒng)選舉。選舉后不久，緬甸反對(duì)派的靈魂人物昂山素季在被關(guān)押了10多年后獲釋。此后，緬甸迅速向民主化和法治化進(jìn)一步轉(zhuǎn)型，到目前為止尚屬平穩(wěn)，沒有出現(xiàn)埃及穆爾西民選政權(quán)遭受顛覆的波折。
就在今年8月份，緬甸聯(lián)邦議會(huì)通過(guò)決議，成立憲法評(píng)估聯(lián)合委員會(huì)，預(yù)備修憲。這意味著2008年憲法完成了為轉(zhuǎn)型提供合法性的階段性任務(wù)。若修憲成功，緬甸政局將在權(quán)威憲法的主導(dǎo)下，進(jìn)一步穩(wěn)定發(fā)展。
緬甸是東亞和東南亞社會(huì)近代以來(lái)在政治和法治上艱難轉(zhuǎn)型的一個(gè)新近例子。始自日本“明治維新”，東方國(guó)家在西方文明的沖擊之下，從政治、法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等各方面開始了曲折的現(xiàn)代化之路。邁向法治便是現(xiàn)代化的主要內(nèi)容之一。直至今日，日本、韓國(guó)、新加坡和中國(guó)臺(tái)灣、中國(guó)香港，已成為法治程度較高的社會(huì)。與此同時(shí)，老撾、柬埔寨、緬甸等國(guó)卻仍處于法治不彰的階段。其他國(guó)家和地區(qū)的法治則分別處于不同的發(fā)展水平。
法治已經(jīng)成為不同文明傳統(tǒng)所共同接納的現(xiàn)代理念。著名法學(xué)家、全國(guó)人大常委會(huì)香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)委員、香港太平紳士、香港大學(xué)法律學(xué)院前院長(zhǎng)陳弘毅教授長(zhǎng)期研究各國(guó)和地區(qū)的法治與憲政發(fā)展歷程，近日接受《南風(fēng)窗》記者專訪，回望東亞和東南亞地區(qū)法治的發(fā)展道路。
不存在獨(dú)特的法治理論
葉竹盛：東亞社會(huì)中，日本、韓國(guó)、中國(guó)的臺(tái)灣和香港的法治水平都比較高，這些國(guó)家和地區(qū)的法治轉(zhuǎn)型有何共通之處？
陳弘毅：法治在東亞的建立，經(jīng)歷了一定程度上傳統(tǒng)斷裂的過(guò)程。法制現(xiàn)代化，基本上是法制西方化的過(guò)程。最明顯的就是日本。日本在“明治維新”之后，自覺進(jìn)行西化，引進(jìn)西方的憲法，移植了歐洲的民法、刑法、訴訟法等等，還引進(jìn)了西方的律師制度、司法制度。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，日本就已建立了司法獨(dú)立的傳統(tǒng)。
日本曾對(duì)韓國(guó)和臺(tái)灣進(jìn)行長(zhǎng)期的殖民統(tǒng)治，一定程度上推動(dòng)了這兩個(gè)地方的法制現(xiàn)代化。當(dāng)然，日本的殖民統(tǒng)治比較高壓，沒有什么人權(quán)保障。香港的法制現(xiàn)代化也是通過(guò)殖民的過(guò)程而產(chǎn)生的。英國(guó)引進(jìn)了它的法律制度到香港，建立了法治理念，英國(guó)傳統(tǒng)的司法獨(dú)立。當(dāng)然作為殖民地，香港沒有基本的人權(quán)保障。但是基本的英國(guó)式的法律體制，法院、律師、訴訟制度都是從英國(guó)引進(jìn)過(guò)來(lái)的。
葉竹盛：法治要成功，是不是只能走西化的道路？
陳弘毅：用“西化”這兩個(gè)字可能會(huì)引起一些爭(zhēng)論。我的意思是，我們現(xiàn)在講的“法治”最初是在西方出現(xiàn)的，不是中國(guó)法家傳統(tǒng)的“法治”。在世界范圍內(nèi)，我現(xiàn)在還看不到有理論可以否定現(xiàn)在西方發(fā)展出來(lái)的法治的概念、價(jià)值和實(shí)用性。如果有人可以發(fā)展出所謂很獨(dú)特的法治理論，他可以提出來(lái)，但是現(xiàn)在沒有出現(xiàn)。
葉竹盛：東南亞各國(guó)的法治水平相差很大，是什么原因造成的？
陳弘毅：東南亞不同國(guó)家的情況是不一樣的。除泰國(guó)之外，都曾經(jīng)是西方國(guó)家的殖民地。不同國(guó)家受到不同的殖民傳統(tǒng)的影響。新加坡、馬來(lái)西亞和緬甸都是英國(guó)的殖民地，菲律賓是美國(guó)的殖民地。英美的殖民統(tǒng)治對(duì)法治也有一定的推動(dòng)作用。美國(guó)在統(tǒng)治菲律賓時(shí)代，已經(jīng)公開說(shuō)，希望培養(yǎng)菲律賓人民走向獨(dú)立，建立一個(gè)民主、法治的國(guó)家。1935年美國(guó)人給菲律賓制定的憲法在1947年獨(dú)立后，還一直用到1972年，直到馬科斯實(shí)行戒嚴(yán)，進(jìn)行獨(dú)裁統(tǒng)治。新加坡和馬來(lái)西亞的情況有點(diǎn)像香港。這兩個(gè)國(guó)家的法治在獨(dú)立的時(shí)候其實(shí)是不錯(cuò)的。
東南亞一些國(guó)家獨(dú)立后法治受到?jīng)_擊的主要原因是，政治上需要維持穩(wěn)定，出現(xiàn)了一些比較獨(dú)裁的統(tǒng)治者，他們不想法律嚴(yán)格限制他們的權(quán)力。法治無(wú)論怎么定義，都包括法律限制政府權(quán)力這個(gè)要點(diǎn)。法治也可以理解成公正的程序，在高壓統(tǒng)治下，公正程序很多時(shí)候都會(huì)被犧牲。像馬來(lái)西亞的馬哈蒂爾，新加坡的李光耀和菲律賓的馬科斯，都是強(qiáng)人政治。
印度尼西亞是荷蘭的殖民地，經(jīng)歷過(guò)一個(gè)推翻殖民統(tǒng)治的過(guò)程。印尼人推翻荷蘭人統(tǒng)治后，基本上不接受殖民地時(shí)期法制的價(jià)值理念。其中一個(gè)憲法起草人蘇波莫拒絕接受限制國(guó)家權(quán)力、分權(quán)制衡、個(gè)人權(quán)利高于國(guó)家等自由主義學(xué)說(shuō)中的概念。相反，他堅(jiān)信國(guó)家整體論，認(rèn)為國(guó)家與個(gè)人組成一個(gè)基本整體，而且國(guó)家必然代表著人民的利益。后來(lái)，印尼先后經(jīng)歷了蘇加諾和蘇哈托的獨(dú)裁統(tǒng)治。在蘇哈托統(tǒng)治下，印尼經(jīng)濟(jì)發(fā)展還算很快，1997年金融危機(jī)發(fā)生后，民眾爆發(fā)大規(guī)模示威和動(dòng)亂，蘇哈托被趕下臺(tái)，印尼才開始民主轉(zhuǎn)型。
英國(guó)殖民地中，法治狀況最糟糕的是緬甸。緬甸獨(dú)立后先是維持英國(guó)式的法律傳統(tǒng)，后來(lái)發(fā)生政變，變成軍人獨(dú)裁，沒有法治可言，一直到最近幾年才開始放松。馬來(lái)西亞和新加坡雖然實(shí)行威權(quán)統(tǒng)治，但它們的領(lǐng)導(dǎo)人畢竟還是民選的，也有反對(duì)黨參選，不敢完全否定法治。東南亞國(guó)家中，越南、老撾和柬埔寨二戰(zhàn)后一直處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，法治受到很大影響，現(xiàn)在也屬于比較差的狀況。
葉竹盛：“需要維持社會(huì)穩(wěn)定”，這是這些國(guó)家的真實(shí)需要，還是強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治者所構(gòu)建出來(lái)的政治說(shuō)辭？
陳弘毅：一定程度上是有客觀需要的。比如馬來(lái)西亞就說(shuō)自己是多族裔國(guó)家，上世紀(jì)70年代，馬來(lái)西亞有比較大規(guī)模的暴動(dòng)。直到現(xiàn)在，馬來(lái)西亞和新加坡都有《國(guó)家安全法》，是英國(guó)殖民時(shí)代延續(xù)下來(lái)的法律，授權(quán)政府不需要經(jīng)過(guò)司法程序，就可以逮捕被懷疑反對(duì)政府的人。但是馬來(lái)西亞近期可能會(huì)廢除這部法律。馬來(lái)西亞和新加坡，在威權(quán)統(tǒng)治時(shí)代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的確還是不錯(cuò)的。也有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法治、人權(quán)是沒有沖突的，所以他們認(rèn)為，應(yīng)該給人們更多自由，包括言論自由、結(jié)社自由等，也應(yīng)該給人們更多的正當(dāng)程序的保障。
法治越成熟，轉(zhuǎn)型越平穩(wěn)
葉竹盛：東亞和東南亞比較成熟的法治體系大多受到殖民統(tǒng)治或者戰(zhàn)后占領(lǐng)，是否說(shuō)外來(lái)的壓力比內(nèi)在的動(dòng)力更容易促成法治發(fā)展？
陳弘毅：也不能一概而論。有些地方外來(lái)影響比較大，有些地方比較小，有些地方只是影響到獨(dú)立之前，獨(dú)立之后就走自己的路。不能很簡(jiǎn)單地歸結(jié)說(shuō)，受到外國(guó)的重大影響才建立法治。日本在20世紀(jì)初，已經(jīng)有憲政民主、司法獨(dú)立，已經(jīng)有相當(dāng)規(guī)模的西方式現(xiàn)代法律制度。日本在當(dāng)時(shí)有兩種不同的力量在推動(dòng)，一種是西方化，追求法治、人權(quán)、民主，另外一種就是極端的民族主義軍國(guó)主義者。軍國(guó)主義通過(guò)暴力手段，暗殺日本政治人物，占了上風(fēng)，奪取了政權(quán)。日本戰(zhàn)后重建了民主制度，一定程度上建立在戰(zhàn)前發(fā)展出來(lái)的基礎(chǔ)上。比如說(shuō)，戰(zhàn)后出來(lái)競(jìng)選的政黨，基本上是20世紀(jì)初已經(jīng)很活躍的政黨，在軍國(guó)統(tǒng)治時(shí)期被壓制。韓國(guó)也不可以說(shuō)完全受到殖民、西方的影響，也是非常自覺地發(fā)展自己的政治和法律制度。韓國(guó)痛恨日本統(tǒng)治，獨(dú)立后走出了自己的路。
但是自發(fā)學(xué)習(xí)也會(huì)遇到一些障礙，因?yàn)樵瓉?lái)的傳統(tǒng)下會(huì)有一些反對(duì)西化的力量。日本出現(xiàn)了極端的軍國(guó)主義，就是因?yàn)槿毡緦W(xué)習(xí)西方學(xué)得不夠透徹。明治憲法里沒有明確講清楚軍隊(duì)要服從民選的政府，也沒有主權(quán)在民的概念，天皇還是最高的權(quán)力。所以日本在軍國(guó)統(tǒng)治時(shí)代，就強(qiáng)調(diào)軍隊(duì)對(duì)天皇的絕對(duì)效忠，為天皇而戰(zhàn)死。
葉竹盛：東亞地區(qū)的法治水平整體上比東南亞國(guó)家要好，東南亞國(guó)家中，新加坡的法治水平是最好的，是不是說(shuō)受儒家文化影響的地區(qū)反而更容易實(shí)現(xiàn)和發(fā)展法治？
陳弘毅：這至少證明儒家文化不是同西方的法治傳統(tǒng)有一些很大的沖突，儒家作為一個(gè)基本的文化傳統(tǒng)，像西方的基督教傳統(tǒng)一樣，重視和尊重人的尊嚴(yán)，這是法治的一個(gè)最基本的價(jià)值理念，因此不能說(shuō)我們是儒家文化就不可能實(shí)現(xiàn)法治。但這也不表示儒家文化一定可以理解為推動(dòng)法治的強(qiáng)大力量。儒家文化比較重視德治、人的重要性，推行仁政，提倡調(diào)解。用法律來(lái)限制政府的權(quán)力，這個(gè)法治的基本概念，在儒家文化里沒有重視。中國(guó)傳統(tǒng)上對(duì)于官員的法律規(guī)定和限制很多，但是皇帝的權(quán)力沒有受到限制，這不符合現(xiàn)代法治的要求。清朝末年提倡君主立憲，就是用憲法來(lái)限制皇帝。
葉竹盛：韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)，以及東南亞一些國(guó)家和地區(qū)，都經(jīng)歷了政治制度的突變，這兩個(gè)地方在政治轉(zhuǎn)型之前是否已經(jīng)奠定了法治成熟的基礎(chǔ)？
陳弘毅：臺(tái)灣地區(qū)是一個(gè)比較好的例子。1987年政治轉(zhuǎn)型之前，法治制度在50年代就開始有比較大的發(fā)展。50年代開始，臺(tái)北的大法官會(huì)議，已經(jīng)開始行使審查法律和行政法規(guī)是否“違憲”的權(quán)力，但是當(dāng)時(shí)沒有太高水平的人權(quán)保障，大部分“違憲”審查案件都是關(guān)于技術(shù)性的憲法問(wèn)題，例如不同政府機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配、范圍等等。雖然人權(quán)保障比較欠缺，主要是在公民政治權(quán)利方面，但是臺(tái)灣在財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)方面相當(dāng)完善，不少“違憲”審查的案件都涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。因此在威權(quán)統(tǒng)治下，民主轉(zhuǎn)型前，法治也可以發(fā)展到相當(dāng)?shù)某潭取ｍn國(guó)也有這樣的情況，韓國(guó) 80年代中后期民主化，之前法治的發(fā)展也有一定的水平和規(guī)模，也開始有違憲審查的制度。
葉竹盛：您說(shuō)威權(quán)統(tǒng)治下，法治也可以發(fā)展到相當(dāng)水平，那么能不能說(shuō)威權(quán)向民主轉(zhuǎn)型前，法治水平比較高的，轉(zhuǎn)型也會(huì)平穩(wěn)一點(diǎn)？
陳弘毅：可以這樣說(shuō)，有一些學(xué)者也有這樣的理論。民主化的條件有很多，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、中產(chǎn)階級(jí)活躍，也包括法治有一定的水平，這都有益于日后成功民主化的條件。臺(tái)灣地區(qū)是比較好的例子，整個(gè)東亞都是比較好的例子。有學(xué)者推崇東亞發(fā)展模式，先是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)發(fā)展，提高教育水平，中產(chǎn)階級(jí)的發(fā)展，最后才是政治方面的自由和民主。
貧富差距導(dǎo)致暴民政治
葉竹盛：據(jù)分析，印度尼西亞的民主程度比較高，公民參與政治的途徑比較開放，司法獨(dú)立也得到了很好保障，但是印尼的法院依然存在嚴(yán)重的腐敗。這好像是很矛盾的狀況。
陳弘毅：印尼是發(fā)展中國(guó)家，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平比新加坡、馬來(lái)西亞低，法官的收入估計(jì)也是很低的。在獨(dú)裁統(tǒng)治期間沒有司法獨(dú)立傳統(tǒng)，已經(jīng)有貪污腐敗的做法，持續(xù)了幾十年，法官和其他官員已經(jīng)習(xí)慣了貪污，在民主轉(zhuǎn)型后，不容易在短期內(nèi)就改變。民主對(duì)于司法腐敗問(wèn)題應(yīng)該不是太大的影響。印尼民主化后，成立了憲法法院，找一些不是原來(lái)的法官，另外建立一個(gè)新的憲法法院，特意與原來(lái)的沒有聯(lián)系。
但是自發(fā)學(xué)習(xí)也會(huì)遇到一些障礙，因?yàn)樵瓉?lái)的傳統(tǒng)下會(huì)有一些反對(duì)西化的力量。日本出現(xiàn)了極端的軍國(guó)主義，就是因?yàn)槿毡緦W(xué)習(xí)西方學(xué)得不夠透徹。明治憲法里沒有明確講清楚軍隊(duì)要服從民選的政府，也沒有主權(quán)在民的概念，天皇還是最高的權(quán)力。所以日本在軍國(guó)統(tǒng)治時(shí)代，就強(qiáng)調(diào)軍隊(duì)對(duì)天皇的絕對(duì)效忠，為天皇而戰(zhàn)死。
葉竹盛：東亞地區(qū)的法治水平整體上比東南亞國(guó)家要好，東南亞國(guó)家中，新加坡的法治水平是最好的，是不是說(shuō)受儒家文化影響的地區(qū)反而更容易實(shí)現(xiàn)和發(fā)展法治？
陳弘毅：這至少證明儒家文化不是同西方的法治傳統(tǒng)有一些很大的沖突，儒家作為一個(gè)基本的文化傳統(tǒng)，像西方的基督教傳統(tǒng)一樣，重視和尊重人的尊嚴(yán)，這是法治的一個(gè)最基本的價(jià)值理念，因此不能說(shuō)我們是儒家文化就不可能實(shí)現(xiàn)法治。但這也不表示儒家文化一定可以理解為推動(dòng)法治的強(qiáng)大力量。儒家文化比較重視德治、人的重要性，推行仁政，提倡調(diào)解。用法律來(lái)限制政府的權(quán)力，這個(gè)法治的基本概念，在儒家文化里沒有重視。中國(guó)傳統(tǒng)上對(duì)于官員的法律規(guī)定和限制很多，但是皇帝的權(quán)力沒有受到限制，這不符合現(xiàn)代法治的要求。清朝末年提倡君主立憲，就是用憲法來(lái)限制皇帝。
葉竹盛：韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)，以及東南亞一些國(guó)家和地區(qū)，都經(jīng)歷了政治制度的突變，這兩個(gè)地方在政治轉(zhuǎn)型之前是否已經(jīng)奠定了法治成熟的基礎(chǔ)？
陳弘毅：臺(tái)灣地區(qū)是一個(gè)比較好的例子。1987年政治轉(zhuǎn)型之前，法治制度在50年代就開始有比較大的發(fā)展。50年代開始，臺(tái)北的大法官會(huì)議，已經(jīng)開始行使審查法律和行政法規(guī)是否“違憲”的權(quán)力，但是當(dāng)時(shí)沒有太高水平的人權(quán)保障，大部分“違憲”審查案件都是關(guān)于技術(shù)性的憲法問(wèn)題，例如不同政府機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配、范圍等等。雖然人權(quán)保障比較欠缺，主要是在公民政治權(quán)利方面，但是臺(tái)灣在財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)方面相當(dāng)完善，不少“違憲”審查的案件都涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。因此在威權(quán)統(tǒng)治下，民主轉(zhuǎn)型前，法治也可以發(fā)展到相當(dāng)?shù)某潭取ｍn國(guó)也有這樣的情況，韓國(guó) 80年代中后期民主化，之前法治的發(fā)展也有一定的水平和規(guī)模，也開始有違憲審查的制度。
葉竹盛：您說(shuō)威權(quán)統(tǒng)治下，法治也可以發(fā)展到相當(dāng)水平，那么能不能說(shuō)威權(quán)向民主轉(zhuǎn)型前，法治水平比較高的，轉(zhuǎn)型也會(huì)平穩(wěn)一點(diǎn)？
陳弘毅：可以這樣說(shuō)，有一些學(xué)者也有這樣的理論。民主化的條件有很多，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、中產(chǎn)階級(jí)活躍，也包括法治有一定的水平，這都有益于日后成功民主化的條件。臺(tái)灣地區(qū)是比較好的例子，整個(gè)東亞都是比較好的例子。有學(xué)者推崇東亞發(fā)展模式，先是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)發(fā)展，提高教育水平，中產(chǎn)階級(jí)的發(fā)展，最后才是政治方面的自由和民主。
葉竹盛：一般認(rèn)為，法治是保障社會(huì)穩(wěn)定和政治融合的前提條件。但是據(jù)分析，菲律賓雖然在法治方面表現(xiàn)良好，但是仍然存在比較嚴(yán)重的政治沖突和社會(huì)不穩(wěn)定的情況。如何理解這種情況？
陳弘毅：主要還是因?yàn)榉坡少e的社會(huì)結(jié)構(gòu)。菲律賓雖然實(shí)現(xiàn)了民主，但同美國(guó)引進(jìn)的民主有很大的區(qū)別。菲律賓有西班牙殖民的歷史，統(tǒng)治了幾百年，形成了一些社會(huì)精英，主要是地主。菲律賓獨(dú)立后，政治權(quán)利還是集中于社會(huì)精英，但很多人是貧民，貧富差距很嚴(yán)重，所以民主不是很穩(wěn)定，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)暴民政治。菲律賓的威權(quán)統(tǒng)治者馬科斯就是被人民力量推翻。后來(lái)民選的埃斯特拉達(dá)總統(tǒng)由于一些丑聞，在群眾不斷示威、包圍總統(tǒng)府后，逃走了。菲律賓沒有很強(qiáng)大的中產(chǎn)階級(jí)，有些底層人民不接受法律規(guī)定的游戲規(guī)則，就會(huì)發(fā)動(dòng)群眾運(yùn)動(dòng)推翻總統(tǒng)。民主不穩(wěn)定的，除了菲律賓，還有泰國(guó)。泰國(guó)是形成了一個(gè)循環(huán)，民選政府，軍事政變，然后又民選。民主不穩(wěn)定的地方，一般是由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，大部分人的生活水平非常低，教育水平也不高，也不懂什么是民主，什么是法治，不遵守法治規(guī)則。
葉竹盛：香港的法治發(fā)展好像是一種自上而下、精英主導(dǎo)的模式，包括日本、新加坡也是如此，這種法治發(fā)展模式是否比較高效？
陳弘毅：自下而上可以說(shuō)是革命了。法治發(fā)展也可以是上下結(jié)合，就是社會(huì)上有要求改革的愿望，政治精英層次里也有人支持，最后就出現(xiàn)了改革。韓國(guó)就是這樣的例子。韓國(guó)在上世紀(jì)80年代社會(huì)要求政治民主化的力量非常強(qiáng)。到了1987年，有反對(duì)派站出來(lái)，當(dāng)時(shí)政府有兩個(gè)選擇，一個(gè)是鎮(zhèn)壓，另外一個(gè)就是談判。盧泰愚有軍方背景，當(dāng)時(shí)可以選擇鎮(zhèn)壓，因?yàn)轫n國(guó)有過(guò)1980年“光州事件”鎮(zhèn)壓的先例。但是當(dāng)時(shí)要搞奧運(yùn)，如果鎮(zhèn)壓就不可能搞成奧運(yùn)，政府就和反對(duì)派談判，談判的結(jié)果是制定了1987年憲法，直到現(xiàn)在都在用。這部憲法建立了憲法法院，有比較完善的人權(quán)保障制度。可以說(shuō)東亞模式就是上下結(jié)合的模式，臺(tái)灣也是如此。
來(lái)源：法律博客