醫(yī)生沒有把患者的疾病治愈，為什么病人仍然要支付醫(yī)藥費(fèi)？高科技開發(fā)項(xiàng)目失敗，為什么投資人仍然要支付開發(fā)方項(xiàng)目研發(fā)費(fèi)用？律師沒有替客戶打贏官司，為什么客戶仍然要支付律師費(fèi)? 證券經(jīng)紀(jì)人不僅沒有替股民創(chuàng)造受益反而讓他們投資虧損，為什么股民仍然要支付服務(wù)費(fèi)？外聘教練沒有帶領(lǐng)咱們的中國足球隊(duì)“沖出亞洲、走向世界”，為什么仍然要按照合同約定支付高額的教練費(fèi)？聽上去，這類問題像是“壹加壹等于二”那樣不言自明。不過，作為法律研究者，還是要給公眾一個(gè)“為什么壹加壹等于二”的說法。
在傳統(tǒng)民法的法律行為分類中，通常將合同分為單方法律行為和雙方法律行為、有償法律行為和無償法律行為、要式法律行為和不要式法律行為等類型。我一直以為，長期以來，有關(guān)民事法律行為（主要指合同法律行為）的分類理論中，忽略了一個(gè)十分重要的內(nèi)容。這就是，沒有將“過程與結(jié)果”確立為劃分合同類別的重要標(biāo)尺。
從傳統(tǒng)意義上說，合同通常基于某種承諾而發(fā)生，合同法所規(guī)范的法律關(guān)系乃是包含一個(gè)或多個(gè)承諾的交易。承諾可以做什么，保證可以達(dá)到何種結(jié)果和目標(biāo)，是人們訂立合同的動(dòng)因。這種承諾或保證，實(shí)際上是在以明示或暗示的方式在告訴另一方：你可以指望我、你可以信任我或者你可以依賴我。承諾方的目的，明顯在借此承諾來誘使另一方與其簽訂契約，而且這類契約往往是包含商業(yè)利益的有償合同。
在大多數(shù)民事合同中，履行過程和結(jié)果之間通常不存在明顯的沖突。比如，人們?yōu)榱硕ㄖ埔患b而簽訂的承攬加工合同，或?yàn)閷⒇浳飶募椎剡\(yùn)往乙地而簽訂的貨物運(yùn)輸合同等等，這類法律行為在履行的“過程”中，大多會(huì)有服裝尺寸、面料的變化，或運(yùn)輸距離以及方法的差異，但不存在合同追求“結(jié)果”難以實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
然而，隨著科技的發(fā)展，當(dāng)代社會(huì)生活日趨紛繁復(fù)雜。人們發(fā)現(xiàn)，有很多法律行為的發(fā)生，往往只能對(duì)某種過程和手段予以承諾，但對(duì)結(jié)果和目的無法提供確定性的保證。這種現(xiàn)象是客觀存在的，并非來自人們的主觀臆想。因此，我主張，應(yīng)當(dāng)在民事法律行為分類中，增加一類新的分類：過程類法律行為與結(jié)果類法律行為。筆者為這一問題專門請(qǐng)教過著名民法學(xué)者梁慧星先生，梁先生告訴我，在他的記憶里，曾注意到有些日本民法學(xué)者曾主張將其分類為“手段類法律行為”和“目的類法律行為”，這個(gè)說法與本文的議題在思路上大致相同。
在現(xiàn)實(shí)生活中，我發(fā)現(xiàn)，至少有以下N種合同，可以納入這一思路。
1、醫(yī)療服務(wù)合同。這是最典型的一類“過程類民事合同”。作為醫(yī)院和醫(yī)生，只能承諾依照現(xiàn)有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為患者治病，但無法承諾一定可以把患者的病治好。即便患者的疾病經(jīng)過醫(yī)生的努力仍然醫(yī)治無效，患者也必須支付必要的醫(yī)療費(fèi)用。
小時(shí)候看樣板戲《沙家浜》的時(shí)候，記得里面有一個(gè)地下黨領(lǐng)導(dǎo)扮裝成“常熟城里三代祖?zhèn)魇泪t(yī)”的“江湖郎中” —— 在“春來茶館”里招攬生意：“不需病人開口，便知病家根源。說的對(duì)，吃我的藥；說得不對(duì)，分文不取。” 早年，這類“郎中”行走于大街小巷，來無影去無蹤。今天如果人們聽到一個(gè)醫(yī)生說這類話語，大家會(huì)覺得這個(gè)人十有八九是個(gè)騙子。如今，這類吹噓能“洞悉包治百病”的江湖騙子大致已經(jīng)銷聲匿跡了。但是，在“侵權(quán)責(zé)任法”愈來愈發(fā)達(dá)的今天，那些以往坐在病人床前問寒問暖的舊式醫(yī)師群體也開始隨之消失了。這些人當(dāng)年可以登門出診，像是一個(gè)和善可愛的有經(jīng)驗(yàn)的長者。盡管他可能會(huì)有失誤并無法治愈你的疾病，但你絕對(duì)無法想象可以把他告上法庭，因?yàn)榭馗嫠腿缤馗孀约旱囊粋�(gè)忠誠質(zhì)樸的老朋友一樣。不過，這一切在今天已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變。為了避免愈演愈烈的醫(yī)患糾紛，在醫(yī)療專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域里，人們不得不握著系在硬木板上的那只廉價(jià)的圓珠筆，在各類含有“知情并同意（informed consent）”的法律文件上不加猶豫地簽上自己的名字。
2、技術(shù)開發(fā)合同。技術(shù)開發(fā)合同的標(biāo)的是新技術(shù)、新產(chǎn)品、新材料、新工藝，由于合同的標(biāo)的并不是現(xiàn)有的技術(shù)成果，而是必須經(jīng)過探索、試驗(yàn)、研究才能獲得的成果。在相當(dāng)多的場合，為了鼓勵(lì)科技探索和創(chuàng)新，技術(shù)開發(fā)合同的委托人需要以自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的條件委托科技開發(fā)方展開工作。委托方不僅有義務(wù)向研究開發(fā)方提供約定的研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)，還有義務(wù)依照合同約定承擔(dān)由于研究開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)造成的項(xiàng)目開發(fā)失敗、投資落空的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)明顯區(qū)別于一般的民事承攬加工合同。在普通民事承攬加工合同中，風(fēng)險(xiǎn)通常是由承攬人全部承擔(dān)的。近年來，筆者曾特別收集了大量各級(jí)人民法院審理結(jié)案的技術(shù)開發(fā)合同糾紛案件，驚訝地發(fā)現(xiàn)，其中沒有一例技術(shù)開發(fā)合同的爭議涉及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的內(nèi)容。顯然，這和目前國內(nèi)大量技術(shù)開發(fā)內(nèi)容的創(chuàng)新程度不足、風(fēng)險(xiǎn)程度不高有直接的關(guān)系。
3、律師訴訟服務(wù)合同。人們進(jìn)行法律訴訟的目的，當(dāng)然是要打贏官司。然而，官司的輸贏，又是律師們無法掌控的事情。官司即便打輸了，但是律師們?cè)谄渲懈冻隽诵难蜁r(shí)間，作為委托人也應(yīng)當(dāng)按照約定支付律師費(fèi)。無論是過去還是現(xiàn)在，都存在有“包打官司”的人，這類人群曾一度被社會(huì)輿論視為“訟棍”。至于有些律師采用“風(fēng)險(xiǎn)代理”的方式來招攬業(yè)務(wù)，顯然已經(jīng)超出了本文討論的范圍。
4、技術(shù)咨詢合同。技術(shù)咨詢合同是指當(dāng)事人一方為另一方就特定技術(shù)項(xiàng)目提供可行性論證、技術(shù)顧問、專題技術(shù)調(diào)查、分析評(píng)價(jià)報(bào)告所訂立的合同。然而，當(dāng)技術(shù)咨詢合同的委托方采納和實(shí)施顧問方做出的咨詢報(bào)告和意見后，如果出現(xiàn)一些不良后果，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢？技術(shù)咨詢本身也是一項(xiàng)復(fù)雜而具有探索性的工作，咨詢報(bào)告是在力圖尋求創(chuàng)新的基礎(chǔ)上對(duì)大量客觀現(xiàn)象進(jìn)行分析或?qū)Χ喾N技術(shù)方案進(jìn)行比較而形成的。但是，由于種種原因，技術(shù)咨詢的結(jié)果本身也會(huì)受到各種不確定因素的影響而帶有風(fēng)險(xiǎn)性。因此，顧問方不可能保證為委托方提出的種種棘手的技術(shù)問題提供奇跡般的答案。
5、投資理財(cái)服務(wù)合同。今天，股票和基金理財(cái)活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)入公民的私人生活。以股票投資理財(cái)服務(wù)合同為例，股票投資是有風(fēng)險(xiǎn)的，其風(fēng)險(xiǎn)來源于股票市場價(jià)格的巨大波動(dòng)。股票的價(jià)值始終受到各種因素的影響，股票的價(jià)格處在不停的波動(dòng)之中。投資股票的魅力和刺激也在于此。股價(jià)的大幅度波動(dòng)可能給投資者帶來巨大收益的同時(shí)，也有可能帶來難以預(yù)料的虧損。我國的股票市場開放之初，曾發(fā)生過有些股民不懂得股市的游戲規(guī)則，股票虧損后紛紛狀告證券公司以及地方政府的案例。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，與人們對(duì)委托理財(cái)合同的性質(zhì)缺乏正確理解有關(guān)。
需要特別提及的是，在委托理財(cái)合同中，受托方與委托方之間設(shè)立的“保底條款”常常引發(fā)爭議。委 托理財(cái)實(shí)質(zhì)上是一種投資委托管理或資產(chǎn)委托管理的行為。保底條款是一個(gè)生活俗語，并無明確的法律定義。根據(jù)我國《民法通則》中的委托代理制度和《合同法》中的委托合同制度的相關(guān)規(guī)定，被代理人、委托人對(duì)代理人、受托人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。除非代理人存在故意欺詐、惡意串通、明顯不當(dāng)代理或存在過錯(cuò)外，代理人不對(duì)自己的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，不承擔(dān)因不可歸責(zé)于代理人的事由所造成的被代理人損失的責(zé)任。根據(jù)權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t，代理人不需對(duì)被代理人承擔(dān)任何保底責(zé)任，而投資操作虧損是不可歸責(zé)于代理人的事由，其后果不應(yīng)當(dāng)由代理人承擔(dān)。所以，從委托代理制度本身的特征來分析，司法實(shí)踐中傾向性的做法是認(rèn)定委托理財(cái)合同中保底條款無效。
《證券法》中規(guī)定，證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。這樣的規(guī)定實(shí)際上是否定了從事全權(quán)委托投資和保底條款的法律效力。中國證監(jiān)會(huì)曾經(jīng)頒布《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》，也規(guī)定受托人可以管理受托投資但不得向委托人承諾收益或分擔(dān)損失。顯然，這是從信托模式上構(gòu)建制度的，而根據(jù)《信托法》，任何形式的保底條款也是不允許的。可見，保底條款在法律理論和司法實(shí)踐中難以獲得認(rèn)可和保護(hù)。當(dāng)然，作為當(dāng)事人投資逐利的合理反映，保底條款并非“不法條款”，因?yàn)樗幢夭皇呛贤鞣疆?dāng)事人約定的真實(shí)意思表示。只要當(dāng)事人愿打愿挨、自愿履行且不損害他人利益，本屬兩廂情愿、無可厚非。然而，如果請(qǐng)求司法強(qiáng)力救濟(jì)和法律保護(hù)，法院顯然不會(huì)輕易認(rèn)定保底條款的有效性。
6、應(yīng)試教育培訓(xùn)合同。目前，社會(huì)上有大量針對(duì)各類應(yīng)試教育舉辦的培訓(xùn)項(xiàng)目，諸如高中生高考、各類專業(yè)執(zhí)照培訓(xùn)，以及私人家庭教師等。如果培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和家庭教師適當(dāng)履行了義務(wù)，被培訓(xùn)方即便最終沒有考取預(yù)定的科目，仍然應(yīng)當(dāng)依照合同支付約定的培訓(xùn)費(fèi)用。
7、婚介服務(wù)合同。婚介是個(gè)特殊行業(yè)。作為“紅娘”的婚介公司，通常可以承諾為會(huì)員們提供一個(gè)相互結(jié)識(shí)的平臺(tái)（網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、直接介紹相親或交誼舞會(huì)等），但通常對(duì)會(huì)員的提供的信息資料的真實(shí)性（如“高富美”、“未婚”、“高薪”、“有房有車”或“白富美”等）難以核實(shí)，對(duì)男女雙方結(jié)識(shí)后能否構(gòu)成戀愛關(guān)系乃至能否步入婚姻殿堂，完全無法預(yù)料和控制。近年來，曾經(jīng)發(fā)生多起因?yàn)樵诮挥丫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上遭遇欺騙而引發(fā)的會(huì)員起訴婚介公司的案件。
婚介公司只提供“手段”，無法承諾“結(jié)果”。在歐美發(fā)達(dá)國家，并無專門法律法規(guī)要求婚戀交友網(wǎng)站對(duì)用戶的信息承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，且基于言論自由原則，對(duì)用戶信息也不做特別規(guī)定。不過用戶若在婚戀網(wǎng)站上發(fā)表涉及色情、暴力、種族歧視等內(nèi)容，有可能引發(fā)相應(yīng)的法律責(zé)任。網(wǎng)站通過用戶注冊(cè)前的協(xié)議、聲明等盡到盡職通告等義務(wù)，用戶簽署協(xié)議、閱讀聲明的行為則應(yīng)視作對(duì)其中內(nèi)容知情并同意。
此外，諸如地質(zhì)礦藏勘探合同、體育競賽教練聘用合同等民事契約也具有類似的特征。
將過程與結(jié)果（或手段與目的）作為區(qū)分民事法律行為的新標(biāo)尺，對(duì)于準(zhǔn)確厘清不同性質(zhì)的民事違約責(zé)任，不乏重要意義。過程和結(jié)果，或手段和目的，大致屬于哲學(xué)的概念范疇。上述過程與結(jié)果、手段與目的之間的割裂現(xiàn)象，本質(zhì)上來源于現(xiàn)實(shí)生活中各種終極目標(biāo)的不確定性。因此，契約雙方當(dāng)事人在締約時(shí)，不應(yīng)當(dāng)對(duì)法律行為直接指向的結(jié)果或目的抱以不合理的期待，任何超越了合理的現(xiàn)實(shí)條件而做出的契約承諾，有可能因?yàn)檫`背了基本的科學(xué)規(guī)則，而被視為無效法律行為。諸如輕信醫(yī)生承諾“包治百病”、律師承諾“包打官司”、教師承諾“百考百中”、婚介公司的“保證一見鐘情、白頭偕老”之類。夸口者固然有欺詐的嫌疑，但輕信者對(duì)相關(guān)法律后果也難辭其咎。
可見，在判斷上述各類契約的民事違約責(zé)任時(shí)，最重要的原則不是某種相關(guān)聯(lián)的終極目標(biāo)，而是義務(wù)方履行法律義務(wù)過程中的誠實(shí)信用原則和勤勉盡職原則。誠信原則要求民事主體應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)和善意的心理狀態(tài)從事民事活動(dòng)，行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定。勤勉盡職原則是指義務(wù)方應(yīng)當(dāng)本著對(duì)客戶高度負(fù)責(zé)的精神，遵循和熟悉行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，不應(yīng)出現(xiàn)重大遺漏與失誤。
來源：《法治的細(xì)節(jié)》 北京大學(xué)出版社 燕大元照法律圖書 周大偉/著