每年6月的考試季，總會有各種各樣作弊事件發生。其實不光是高考，像公務員考試、國家司法考試等都有不同程度的作弊情況發生。現有的部門行政指令能否真正遏制考試的作弊沖動？作為教育考試大國，一項什么樣的制度，才能確保帶給廣大考生公平？帶著這些問題，記者專訪了中國人民大學法學院副教授王旭。
加強監督 避免監管者參與作弊
《法制晚報》：湖北鐘祥今年高考發生的圍攻監考老師事件引發了輿論的關注。近日，湖北省考試院高考辦負責人說：“還沒有發現鐘祥考區有疑似雷同試卷。”您覺得這種思維邏輯反映出了哪些現實問題？
王旭：應該說，僅僅將監管視角放在不出現雷同卷是有一定問題的，可以從兩個方面來看。
一是沒有做到監管重心適當前移。查處雷同卷屬于事后監管，但在考試前的監管，例如試卷保管、預防作弊的技術升級等，考試中的監管，例如認真履行監考職責等，更加具有實質意義。如果不從源頭上布控，僅僅將目標鎖定在發現雷同卷，有一點舍本逐末。
二是如何有效判斷雷同卷也存在一定技術困難。考試答題尤其是錯誤答案，不可避免會出現一定雷同，尤其是客觀題（選擇題）部分，錯項集中有的時候很正常，當然我們可以建立起一套認定雷同卷的標準，但標準往往是一種普遍正義，具體到個案，考生往往沒有申辯、說明的機會，容易造成不公平。
雷同標準往往又帶有主觀性，有價值判斷，究竟相似到百分之幾算作弊這是無法用理性精確計算的，是一個概率問題，是一種間接證據，需要閱卷人進行自由心證和價值判斷。因此雷同卷認定往往也包含了行政裁量，但這種裁量本身如何監督，如何保證裁量不被濫用，現在也缺乏制度的精確規定，尤其是程序性規定。這是它與司法過程中法官的自由心證不同的地方，因為司法程序和司法結果是可以得到有效監督的。
《法制晚報》：其實2011年，鐘祥的藝體考點就曾出現雷同試卷。您覺得，作弊屢禁不絕，到底我們的約束制度哪兒出問題了？
王旭：恐怕主要還是約束制度的執行出現了問題。現在沒有統一的考試法，但教育部有《國家教育考試違規處理辦法》等規章，刑法中也對國家公職人員徇私舞弊有入罪的規定，這些在本質上都體現了某種法律道德主義的思路：將誠信問題法律化。
法律道德主義最容易遇到的障礙就是落實和執行：首先是誠信的道德感，例如不作弊（不參與串通作弊），本質上是一種內心的高度確信和自律，如果一個人沒有形成這種高度確信，那么再強硬的制度都很難防止他產生作弊的動機并付諸行動；其次，在執法的過程中對執法者本身的監督也很重要，實際上很多大規模的作弊發生都有監管者本身的參與，這個漏洞如何杜絕也是一個考驗。
立法空白 缺可訴性法律依據
《法制晚報》：現有的《國家教育考試違規處理辦法》、《治安管理處罰法》以及刑法的零星的規定，您覺得能有效地解決考試作弊問題嗎？
王旭：從立法的角度看，法律的有效性既與其體系性有關，也與其針對性有關。我們要檢討現有的法律是否在一些關鍵問題上有明確和有力的規定，例如如何防止作弊的程序性規定，尤其是要加大流程監管的法律制度設計。現有的制度更多偏向于事后責任的追究，試圖通過加大違法成本的思路來禁絕作弊，這是比較難的，因為人性中都有冒險的天性，再加之前面所講的當誠信沒有成為一種真正的道德自覺時，就會放大這種天性，因此制度設計側重流程監管而不是事后責任可能更加重要。
另外，法律的執行也更加重要，就算有一部體系化的考試法，如果得不到有效執行也無濟于事。
《法制晚報》： 縱覽近年發生的重大考試舞弊事件，被告多數系案件組織者，“槍手”和被替考者應該如何定罪，并沒有相關專項法律可參考。我們目前對作弊者的處罰只能依據行政命令、教育部規章等，您認為有哪些弊端？
王旭：弊端當然是有的，一個是違法成本還不夠大，尤其是大規模組織作弊甚至形成產業的，社會危害性很大，已經超出了一般的考生誠信的問題，應該加大懲處力度；另一個其實是現有的處罰依據位階比較低，位階比較低不僅僅涉及打擊不力，也要考慮是否能在低位階的規范中限制相關人的基本權利，這涉及所謂的法律保留原則，例如行政命令或規章，它們能不能規定、能規定多嚴重的罰則，這都需要推敲和斟酌，否則造成對人民權利的侵犯。
另外，由于考試制度方面的立法近乎空白，有關考試糾紛一般缺乏可訴性的法律依據，考生的合法權益很難得到及時有效的救濟，而紀律、規定層面彈性規范在解決此類糾紛時往往力不從心。在錯綜復雜的利益集團和制度性病灶面前，單純依靠教育主管部門去應對考試作弊顯然效果一般。
分散處罰 妨礙執法尺度統一
《法制晚報》：就拿“槍手”來說，根據《國家教育考試違規處理辦法》，處罰的權力基本上都交給了學校和單位，由此延伸出的問題是各行其是、松嚴無度、處罰不一。您認為呢？
王旭：現在這種分散式處分或處罰的思路的確有問題，妨礙了執法尺度的統一和有效。它背后的原因可能是比較復雜的，這種分散式執法我想一個根源是，行政任務（查處）的繁重且沒有集中式的機構和規則來統一執法，各地的教育考試機構沒有處罰權，且沒有專屬教育考試領域中違法處罰的規則，因此只能借助違法人所在學校或單位的有關規則、紀律來處罰。
另一個根源應該是我們社會仍然廣泛存在的單位制或身份制，我們的這個規則推定每一個人都有其單位（例如學校或其他工作單位），單位決定了他的身份以及對他的監管，于是就將處罰執行的成本都推給了單位。從行政法角度來看這是一種利用“特別權力關系”（例如學校與學生）進行治理的思路。因此有必要建立相應的專門處罰規則，并最好賦予教育考試行政管理部門一定的處罰權限，將這種不受約束的“特別權力關系”納入司法審查、行政復議等救濟范疇，這樣相對集中的執法模式與規則的建立一定程度上可以克服目前各自為政的現狀。同時需要在教育考試領域建立起從“單位人”向“社會人”、從“特別權力關系”向“行政管理關系”轉變的思維方式與理念。
《法制晚報》：刑法中的規定又有身份的限制，“國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”這就意味著，不是國家機關人員參與作弊，則不構成犯罪。司法實踐中出現此種身份方面的尷尬，您覺得如果有一部考試法的話，能否避免？
王旭：刑法沒有修改相應規則之前，遵循罪刑法定的原則，不應擴大刑罰的對象和事由，人民法院只能嚴格根據相關構成要件來裁判，這都是妥當的。考試法的制定如果涉及入罪和量刑，也必須通過修改刑法或解釋刑法來實現，它自身在罰則部分沒有這樣的功能。
統一立法 利于消除救濟缺陷
《法制晚報》：其實，不光是高考，其他考試比如司法考試、公務員考試等，都或多或少存在著一些作弊的問題。您覺得我們需要一部什么樣的法律才能有效地解決這樣一個考試大國中積弊已久的作弊問題？
王旭：立法既需要體系化，也需要類型化。從這兩個標準看，制定一部統一的考試法有其意義。統一的考試法，將國家作為實施主體的考試納入體系化的框架，從實體、程序、責任、救濟等方面統一規定，有利于消除單行法的缺陷、不足，也有利于更好地保障考試法律關系中相關人的權利。
從類型化的角度，國家考試法律關系是一種特殊的生活類型，當然在調整它的時候在權利、義務、責任配置方面有它的特殊性、專門性，有自身的規律，進行專項立法有利于提煉和把握這種規律，讓法律更有針對性。但是也有兩個問題需要注意：第一，并不是所有的考試都應該由國家親自組織實施，能夠交給社會組織、行業協會等組織實施，包括通過行業內部紀律來約束的，也可以交給社會；第二，法律制定后關鍵在于執行。
《法制晚報》： 2005年，考試法草案的制定進入當年教育部工作要點。您認為，為何背負眾望的考試法至今依然“猶抱琵琶半遮面”？其中又有哪些難以跨越的阻力？
王旭：具體細節并不清楚。但立法過程中利益的協調，尤其是執法部門利益的協調，包括權力的配置可能是一個大的問題；另外就是涉及法律的銜接問題，如果其他法律不修改，例如刑法，考試法在很多制度上也無法單邊突進。
來源：《法制晚報》2013年6月24日