眾所周知,現代社會有一個法律職業群體,稱為“法律共同體”或者“法律人”,包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學教授、企業法律顧問等。這些職業差異很大,但他們共有一個思維方式,就是法律思維。法律思維的特點是其思維的整個過程,都是緊扣著法律規范進行的。因此,我們說法律思維的本質特征就在于“規范性”,法律思維是規范性的思維。這是法律思維區別于其他職業人的思維模式的本質特征。
一、法律的規范性與法律思維
法律是社會生活中的行為規范,規范性是法律的本質屬性。法律的規范性,就是說法律是行為規范,是裁判規范。法律的規范性決定了法官、律師的思維方式。質言之,正是法律的規范性決定了法律思維的本質特征。
這里要談到法律規范的作用,立法機關為什么要制定法律規范?立法機關制定法律規范有兩方面的作用,一方面是指引法官裁判案件。立法機關預先為每一類案件設立法律規范,明確規定其構成要件、適用范圍和法律效果,就為法官樹立了裁判的標準,用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程,可以分解為兩個階段:事實認定和法律適用。先查清案件事實,然后查找應當適用的法律規范。這就是我們常說的“以事實為根據,以法律為準繩”,法律規范就是這個“準繩”。
法律規范另一方面的作用,就是約束法官裁判案件。立法機關制定法律規范,也是為了對法官起約束的作用。法官裁判案件,必須遵循法律規范,不能背離法律規范,不能任意裁判。
法律規范的作用不僅在于指引法官和約束法官,當然也指引律師和約束律師。律師代理案件,在接受了當事人的委托之后,當然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準備各種證據,然后就要從現行法律、法規中找到本案應當適用的法律規范,建議審理本案的法官采用這一法律規范,作為裁判本案的裁判基準。
二、法律的社會性與法律思維
法律不僅是裁判規范,而且是人類社會生活中的規范,因此法律不僅具有規范性而且具有社會性。法律的社會性,就是說法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。
法律的社會性與法官裁判的關系,首先表現在認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定,我們會首先想到程序法、證據法,想到舉證責任分配規則。但還要注意一個非常重要的問題,并不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據來認定。按照證據法理論,有兩類事實不需要當事人舉證,而應當由法官直接認定。法官根據什么直接認定案件事實?根據社會生活經驗,這是由法律的社會性決定的。
法律的社會性對于裁判案件的重要意義,還在于正確解釋適用法律。我們經常可以看到對一些疑難、復雜案件,存在兩種裁判方案、兩種解釋意見,各有其理由。遇到這樣的情況,法庭應該從法律的社會性出發,以所產生社會效果的好壞作為判斷標準,采用好的社會效果的裁判方案。
裁判實踐中正確理解法律的社會性,正確運用社會學解釋方法,不僅是法律人的法律素質和能力高低,而且體現法律人所肩負的社會責任。特別要注意,法律的社會性和法律的正義性,社會效果與公正裁判是一致的,總結改革開放以來的司法實踐經驗,一定要糾正和避免兩種錯誤傾向:一種傾向是不顧法律的社會性和裁判可能產生的社會效果,一味死摳法律條文、死摳程序、死摳所謂舉證責任分配規則;另一種傾向是以所謂社會效果為借口,不顧裁判結果是否公正,甚至任意曲解法律條文、濫用法律程序。
三、法律的邏輯性與法律思維
法律規范是按照一定的邏輯關系來安排的,因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序,這就是法律的邏輯性。制定一部法律,會有幾百個甚至上千個法律條文,總要有個編排順序。這個編排順序,以什么為標準?不是也不應該以所謂“重要性”為標準,而只能以“邏輯性”為標準。
法律的邏輯性對于法官裁判案件的意義,不僅表現在一審是否正確選擇、是否正確適用法律規范,而且特別表現在上訴審和再審環節中據以判斷原審適用法律是否正確?上訴方律師在上訴狀中,根據什么認為原審判決適用法律錯誤?被上訴方律師在答辯狀中,根據什么認為原審適用法律正確?上訴審或者再審法院是根據法律的邏輯性,用“特別法優先適用”原則,作為判斷原審判決是否正確的標準。如果原審判決的法律適用,符合“特別法優先適用”原則,就認定“原審適用法律并無不當”,并據以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決;反之,如果原審判決的法律適用,不符合“特別法優先適用”的原則,明明有特別法的規范不適用,卻適用屬于一般法的規范,就認定“原審判決適用法律錯誤”,并據以作出撤銷原判、發回重審的判決,或者直接改判。
但法律的邏輯性的重要意義,并不限于此。還表現在,我們一定要正確掌握每一個法律規范在法律上的邏輯位置,及與其他法律規范之間的邏輯關系,只有根據其在法律上的邏輯位置和與其他法律規定之間的邏輯關系,才能夠正確理解、解釋和適用這個法律規范。
四、法律的概念性與法律思維
法律是一套規范體系,也是一套概念體系。法律規范的適用范圍、構成要件和法律效果,都是通過法律概念來表述的。因此,要正確適用法律規范,就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。實際上,法律是由一套法律概念構成的體系,法官正是運用這一套法律概念來進行法律思維。前面已講到,法律思維的本質特征在于規范性,法律思維是規范性的思維,現在我們將進一步看到,因為法律的概念性,決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。一旦離開了法律概念,就難于進行法律思維,難于裁判案件。
關于法官、律師、法學教授應當如何正確理解法律概念,這里介紹我從實踐中歸納的幾個要點。第一個要點:凡法律上規定有明確定義的法律概念,應當嚴格按照法律概念的法律定義理解。第二個要點:如果法律辭書和教科書也沒有為某個法律概念下定義,我們就可以參考產生該項概念的專業和行業的定義。第三個要點:對于法律上未有定義的法律概念,應當以法律目的作為理解解釋的依據。第四個要點:在采用法律外其他專業、行業定義時,不得違背法律目的及社會生活經驗。第五個要點:因法律背景和歷史條件的不同,對同一個法律概念,應作不同的理解。
五、法律的目的性與法律思維
法律是立法機關制定的,立法機關制定的法律有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此,我們在理解法律、解釋法律和適用法律時,必須了解法律規則所要實現的目的。只有掌握了法律的目的,才能夠正確地理解法律,正確解釋適用法律。
因法律具有目的性,在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法,是指法官在解釋法律條文時,可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據,當采用文義解釋及其他解釋方法得出兩個不同的解釋意見,而難以判斷哪一個解釋意見正確時,則應當采用其中最符合立法目的的解釋意見。
六、法律的正義性與法律思維
所謂法律的正義性,指法律本身須符合于社會正義,法律的目的是為了實現社會正義。
正義性是法律最本質的屬性,如果不了解法律的正義性,脫離了法律的正義性,在法律領域、在裁判實踐當中,就失去了判斷是非、對錯的標準,我們就必然迷失方向。法律的正義性對裁判案件非常重要,裁判的目的就是在當事人之間實現正義,不是抽象的正義、一般的正義,而是具體的正義。
那么,怎么樣實現法律的正義性,確保裁判的公正性呢?
■ “內心確信”。就是要求我們在認定事實階段,不要輕率作出認定,要反躬自問:我自己信不信?所謂“內心確信”,指一個公正無私的,不受法律外因素干預的,具有法律素養、法律智慧并有豐富審判經驗和社會經驗的法官,獨立作出事實認定。
■“公正性檢驗”。可能有一些疑難案件,在案件事實查清以后,合議庭在法律適用上發生分歧,往往出現兩個裁判方案。并且,兩個裁判方案都有其理由,都有其法律根據。在這種情形下,就應當考慮法律的正義性,比較兩個裁判方案所得出的裁判結果,哪一個符合法律的正義性,這就是“公正性檢驗”。
■切忌“死摳”舉證責任分配規則。死摳條文、死摳程序、死摳證據、死摳舉證責任分配規則,往往導致錯誤的事實認定和錯誤的法律適用,造成錯判,不僅違背法律的正義性,也在實際上貶低了法官自身。實際上,無論如何精密的程序都不能代替法官的能動性。
■“實質判斷”!皩嵸|判斷”是指法庭在認定事實的時候,不能僅看當事人提供的證據材料和證據材料上反映出來的“事實”,一定要弄清楚證據材料是否掩蓋了案件真相?案件的實質究竟是什么?對于當事人雙方的陳述也不可輕信,一定要慎加分析。
■“法律智慧”。法官不能就事論事,死摳法律條文,要有法律智慧、社會經驗,能夠識破當事人的詭計。不然的話,難免上當事人的當,鉆進當事人為法官預設的圈套而不自知。
來源:《法制日報》2013年5月8日,第9版
