西方法治伴隨著西方的現代化而生，典型模式有英格蘭自下而上的內生“法治”和德意志自上而下的權威“法治國”。從法律與社會關系而言，法治是西方社會的特殊現象，法治的形成既需要有客觀的政治和經濟環境，又需要有社會主體的現代觀念。以此為參照，中國要達到法治的理想，或提升公民的現代觀念和現代生活方式，或約束政治權威者的私心以確立權力部門的公共服務性質。
英格蘭“法治”與德意志“法治國”
“法治”是西方社會從等級、專制和蒙昧向平等、民主和理性轉化過程中伴生的現象，或者說，“法治”就是西方社會現代化進程中的一個面像。西方各國進入現代社會的情形不一樣，因此，各國法治的形態也各不相同，典型地，有英格蘭的“法治”與德意志的“法治國”。不過，與東方社會比較而言，西方法治有共同的一般性特點。
從理論上看，法治要求政治的統治必須以法律為基礎，立法機關制定的法律必須是明確的和正式頒布的，法律的執行必須遵照嚴格的法律程序，法官的自由裁判權必須受到限制，法律面前人人平等。①有學者稱，凡是實行法治的國家，無論它的行政形式如何，都可稱為共和國。立法權唯一地、永遠地屬于人民全體。主政者不能以言代法，擅自發號施令決不能成為法律，行政官是法律的執行者而不是仲裁者，是保衛法律而不是侵犯法律。公民都知道遵守法律的重要性而普遍地守法。②
從法律實踐上看，西方在法治形成的過程中都經歷了國王、貴族、教會與臣民之間錯綜復雜的斗爭。國王把土地分封給貴族，貴族再把土地分封給下級貴族。歐洲大陸確立了“我的封臣不是我的封臣”的典型封建社會，與之相對，英國確立了“我的封臣仍是我的封臣”集權類型的封建社會。③
以英國12～13世紀為例，國王分封了土地，貴族就要盡忠誠和賦稅的義務。封臣死后其子要繼受封地，他得重新向國王繳納一筆繼承金;封臣的遺孀再嫁和女兒出嫁，要征得國王的同意。④
在和平時期，國王與貴族利益相存關系維持著，一旦國家出現緊急狀況，這種平衡就會被打破。1086年，丹麥國王入侵。⑤亨利二世于1188年對個人財產和收入征收十分之一的賦稅;查理一世在位十年，基本上都在戰爭中度過，支付軍事開支而加重稅收激怒了眾多貴族;約翰王為籌集軍費，于1199～1215年將兵役稅提高了16倍。1214年，布汶戰爭失敗，約翰開征盾牌錢，國王與貴族的政治沖突終于在1215年爆發。最后，約翰王在反叛者和教會的壓力下，不得不在貴族擬好的《自由大憲章》上簽字，承認“無全國公意許可，將不得征收任何役稅和貢金”。⑥這份《自由大憲章》，被后世稱為英國的第一個憲法性成文法。
隨著市民階層的興起，民眾與國王及貴族之間的矛盾也在激化。英國憲法慣例是“國王不得為非”，百姓不能指責和起訴國王，但可向國王“請愿”。《大憲章》確立了國王與貴族的權利劃分，百姓于是更多采用“請愿”的方式爭取自己的權利。1254年，亨利三世遠征加斯科尼，在威斯敏斯特召開大會，各郡各派2名騎士參加，開啟了市民參政的先河。1295年“模范議會”召開，英國征稅需要國王與貴族和郡代表協商共同決定，“議會”模型開始成型，英國君主立憲制開始確立。此后，1337～1453年的英法百年戰爭，議會向國王提交權利請愿書活動不斷。最后于15世紀，英國國王、貴族主導的上議院和平民主導的下議院政治格局形成，英國步入現代“法治的社會”。⑦
19世紀英國憲法學家戴雪曾對英國法治做過經典的總結。他將“法律主治”描述為如下特征：首先，不存在武斷的權力，人民不會無故受罰或被法律處分以至于身體財產受損。他認為當時的英國是一個法治國家，而法國則是專制的中心。⑧其次，普通法律和普通法院居優勢，無論貴賤還是貧富，所有人都受制于普通法律和普通法院的管轄，換言之，法律平等。⑨最后，憲法通則形成于普通法院的判決，英國憲法源于司法判決，判決源于個人訴訟。⑩
與英國“內生的自下而上”的法治不同，德國的法治則是“貴族自我約束的自上而下”的變革。英國社會常被稱為“法治”社會，而德國現代化則常被稱之為“法治國”。比較英國而言，德國是一個“后發”國家，神圣羅馬帝國有皇帝，但同時有帝國議會、地方特權階級和獨立的封建領地下的諸侯。更突出的是，英國自12世紀初就已形成統一的民族國家，而德意志直到19世紀中葉都不統一。因此，德國現代國家的形成，要同時完成兩個任務：一是國家對外的統一;二是國內憲政的實現。俾斯麥在德國歷史上的貢獻，就是同時完成了德意志的統一和國內的民主。25個邦聯統一成一個帝國，帝國內部各邦保持著自己的獨立。這預示著日后德國政治制度上的聯邦制體制。這個過程通常被德國學者描述為從“警察國”到“法治國”的發展。與英國法治要求國王貴族與人民合作的“自由主義”不同，德國學者稱德國的“法治國”充滿了“國家主義”的色彩，也就是說，國家權力不僅要針對國外的勢力保護其臣民，而且要以強權約束其臣民的方式實現臣民的自由，拿俏皮話說，是要“強迫人民自由”。換言之，德國的國家是強大的，人民的民主力量并不顯現，但是，國家同時保障臣民的憲法權利，其中就包括現代民主社會的最低要求：法律平等，人格自由、住宅、通信秘密不受到侵犯，信仰和文化自由，學術及理論自由，結社和集會自由，出版自由，職業自由，聯合自由以及遷徙自由等。（11）從俾斯麥《德意志帝國憲法》下的“君主立憲制”到1919年《魏瑪憲法》下的“共和國”，德國自此完成了現代化的進程。
法治秩序的社會因素
英國的“法治”與德國的“法治國”，都是從政治史的角度分析西方法治的含義。從19世紀下半葉開始，西方學者開始研究法律與社會的關系，分析西方社會走向法治的社會因素，抽象出西方社會走向法治的社會條件。其中，馬克斯·韋伯的統治類型理論和法律秩序的理想類型理論、羅伯托·昂格爾的社會秩序和法治的理論，揭開了現代法治理論的新景象。
韋伯稱，任何社會都存在統治的結構，每種統治結構類型都有其相應的合法性原則，這個原則要么是理性的規則，要么是個人的權威。（12）以社會學的角度看待政治現象，主權與家庭、血緣團體及市場共同體一樣，都是社會組織的不同形式，政治共同體區別于其他社會組織的獨特之處僅在于它在其領土之內行使特別持久的權力，有一套合法性的法律規則。這種規則體系就構成了“法律秩序”。（13）在韋伯那里，“形式/實質”和“理性/非理性”是法律秩序理論的兩對基本尺度，法律從非理性向理性和形式體系方向的發展，便是現代法治形成的標志。韋伯明確表示，法治只產生于西方世界，它伴隨著資本主義成長而發生。西方資本主義的形成有其經濟社會的原因，也有宗教倫理方面的精神原因。“合理的成文憲法、合理制定的法律以及根據合理規章或法律由經過訓練的官吏進行管理的行政制度的社會組織……僅存于西方。”（14）
韋伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在現實社會中的代表則是19世紀德國的學說匯纂學派。他曾對此形式理性作過如下描述：第一，每一個具體的判決都是抽象法律規則在具體事實中的“適用”;第二，從法律規則到具體的判決，其中的法律推理模式是形式邏輯;第三，實在法是一套“天衣無縫”的法律規則體系;第四，社會行為無非是對法律規則的服從、違反或者適用。（15）在韋伯看來，形式理性法律的形成是從中世紀后期羅馬法學的復興到德國民法學說匯纂學派的發展。中世紀羅馬法學家借用古希臘的哲學，從經驗的材料中抽象出一般的法律概念，從實際的法律事務中總結出法律的科學技術，從個別具體推演出普遍的法律原則。由此，羅馬法的技術從經驗轉化為理性，表現出抽象法律概念與法律思維高度抽象并行的特征。（16）
在韋伯的啟發下，昂格爾則把社會生活形態分為三種：一是“部落”社會，在這種社會中，人與人之間的關系簡單密切，與熟人交往遵循互惠原則，與陌生人則是掠奪;二是“貴族”社會，這是一個過渡的階段，歐洲現代自由主義社會就是從這種社會中發展而來的;三是“自由”社會，這種社會里存在許多集團，但是每個集團所發生的影響有限。普遍的尊重和形式上的平等取代了部落社會簡單的合作/敵視關系。（17）每種社會形態下都有不同法律的概念：與部落社會對應的是“習慣法”或“相互作用的法律”;與貴族社會對應的是“官僚法”或“規則性法律”;與自由社會對應的是“法律秩序”或“法律制度”。習慣法與官僚法的區別在于“公共性”和“實在性”，公開性指的是社會與國家的分離，法律由超越社會的政治權威支配;實在性指的是法律形式為公開的規則，而不是生活的習慣。法律秩序與前二種法律的區別在于，法律同時具備了“公共性”、“實在性”、“普遍性”和“自治性”。其中，普遍性是指立法的普遍性和法律適用的一致性，自治性是指法律實體內容、機構、方法和職業等四個方面的自治。昂格爾稱，唯有第三種意義上的法律含義，才是嚴格意義上的“法治”，而且此意義上的法治，只發生在西方社會，是歷史的一種罕見的現象或獨特的現象。（8）
法治之所以產生于西方社會，是因為西方社會具有兩個歷史條件：一是多元的利益集團;二是自然法的觀念。在中世紀的歐洲史上，一直存在著君主、貴族和第三等級之間的沖突，這三種利益集團的沖突和妥協，才得出了次佳的法治方案，法治成為一個理想的、但永遠無法實現的目標。自然法的觀念源于古希臘羅馬與宗教精神的傳統，它導致理想與現實之間的緊張關系，以理想改變現實從而導致對于法律秩序的追求。（19）基于對不同的“典型”的社會結構分析，他認為歐洲的自由主義社會與古代中國社會是法律秩序的兩個極端，在這兩個極端之間存在著許多的中間狀態，包括印度、伊斯蘭、猶太社會和古希臘羅馬等。在古代中國法律問題上，他將秦統一作為分界線，此前是相互自由的習慣法，此后是具有公共性和實在性的官僚法。由于中國沒有產生獨立的第三等級或中產階級以及士人階級，因此不存在多元的利益集團，由于儒道佛不區分上帝與萬物，因此不存在西方的自然法精神。缺乏西方法律秩序形成的這兩方面的條件，中國就不可能走向“法治”的道路。（20）
按照上述思路，我們分析韋伯的社會學和昂格爾的法律政治學，于是可以得出西方法治現象的構成元素。總體上講，這些基本元素包括：其一，社會關系從古代社會人身依附的熟人關系演變成現代社會個人獨立與自治的陌生人關系，從農業和封建的身份關系發展到城市的和商業的契約關系;（21）其二，政治利益關系從古代社會單純的支配與被支配的統治關系演變成多重政治利益關系的復合體，不同的社會階層和不同的利益集團有著不同的政治上的利益和要求，他們之間存在著既沖突又妥協的斗爭;（22）其三，與第二相聯系，商人團體的出現，這個商人團體既不像君主那樣要求赤裸裸的政治暴力，也不像貴族那樣追求政治和經濟上的特權和等級，他們更傾向于平等、自由和自治;（23）其四，與第三相聯系，新興的中產階級有其獨立的指導思想，這種思想既可以表現為進取的、勤奮的、節儉的和自我富裕的宗教倫理，也可以表現為理性與現實對立并以理想改變現實的自然法理念;（24）其五，具有獨立人格和自由研究精神的法學家，法律學說與法律的實踐相互補充，法律的發展具有了內在的和有機的生命力;（25）第六，專門法律職業者階層的出現，法律具備內容、機構、方法和職業的自治性。（26）
在韋伯和昂格爾看來，法治實際上是歷史的一種偶然的現象，而非必然的現象。西方社會現代化及其現代法治社會的形成，是西歐社會從中世紀到近代多種因素混合而成。因為如此，我們今天才可以試著從這些因素之中，探求出“法治”的元素，通過這些元素的交互作用，窺視西方如何演變成一個法治社會。在上述六個要素中，“陌生人關系”(第一)和“多重政治利益”(第二)涉及到社會關系的結構;“商人團體”(第三)、“中產階級”(第四)、“法學家”(第五)和“專門法律職業者”(第六)涉及到占主導地位的社會主體;“自然法的理念”(第四)、“法律學說與法律實踐的相動”(第五)和“法律的自治性”(第六)融合了法律的主觀世界與客觀世界。
中國法治的困境
從地域上看，法治是西方特有的現象，隨著西方理論的傳播和西方列強的殖民，東方國家自19世紀末開始了西方法治的運動，或是自覺的，或是被迫的。從時間上看，法治是現代社會的產物，古代社會有法律但無嚴格意義上的法治。拿這兩個緯度來看中國法治，就會產生兩個問題：其一，中國固有法律傳統能夠產生西方意義上的法治嗎?或者說，英格蘭法治模式會發生在中國嗎?其二，中國現代化過程中法治如何發生?或者說，德國法治國模式會在中國重現嗎?
如果以西方法治的內涵來看中國法制史，我們可以發現，在古代中華法系，其固有的法律傳統并不能夠發展成為現代的法治。就社會關系性質而言，中國古代人與人之間的關系一直是以家族為紐帶的，個人的法律主體性并不彰顯，個人與個人之間的利益關系還是以家庭關系為轉移;家族與家族之間的利益是對抗的，官僚與官僚之間利益是沖突的，但是，個人利益并不足以與家族利益和官僚利益的力量抗衡，官僚群體是否形成一個“集團”也都值得懷疑;在社會主體方面，中國古代有鄉紳卻沒有市民，有商賈卻無商人，換言之，中國鄉紳離開不了土地和鄉村，沒有西方自治城市的概念，商賈也沒有按照自由市場規律平等交流、等價交換的商業習慣;中國古代沒有中產階級的概念，也沒有公民社會或市民社會的概念。就法律專業性而言，拿韋伯的話說，中國法的特點是世襲君主制權威與家庭或血緣集團利益的結合，（27）中國法是一種“家產制的法律結構”。（28）
西方法律體系的形成有兩個基本條件：一是嚴格形式法與司法程序，法律具有可預見性;二是經過專門訓練的人員掌管官僚體系。（29）以此為標準，中國古代社會不會產生西方式的法律秩序。就前者而言，地方習俗和自由裁量高于并抵制著一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命題，法官的裁判帶有明顯的家長制作風，對不同身份等級的人和不同情況力圖達到一種實質的公平，因此，中國不會出現西方社會所特有的法律平等或“不計涉及任何人”的審判方式。中國社會“法令眾多，但都以簡明與實事求是的形式而著名”，“以倫理為取向的家產制所尋求的總是實質公道，而不是形式法律”。（30）就后者而言，中國不存在獨立的司法階層，（31）不能也沒有想到去發展出一套系統、實質和徹底的理性法律，也不存在能一體遵循的先例。沒有哲學、神學和邏輯，也就沒有法學的邏輯，體系化的思維無法展開，中國古代的司法思維僅停留在純粹的經驗層次上。（32）從此意義上講，英格蘭自發內生性的“法治”，無法在中國古代社會中發生。
中國法律現代化發生在清末新政和修律，在歷史學家們看來，那是被迫的選擇，也是自上而下的。清末修律之后，中國社會發生了翻天覆地的變化，與之相適應，我們的法律制度也發生了覆地翻天的變化。清末時，我們移植了日本法;孫中山時代，我們借用了美國法;軍閥混戰時代，我們延續了大陸法系的傳統;國民黨時代，主體上延續了日本—德國法律制度，末節上借鑒了美國法。1949年后，我們法律制度的文化淵源也頗為復雜，既有來自前蘇聯的社會主義法律，也有1979年后來自美國的法律。當我們要制定民法典時，民法學者又追隨德國法。當我們說，我們已有較為完備的社會主義法律體系時，其實我們的法律制度卻是多種法律文化的混合物。我們的法律具備了外在統一的邏輯體系，而法律制度本身卻充滿了不同法律理念之間的沖突。德國學者稱，德國法治國的形成，一要國家的統一，二要國家強化和保障臣民的權利。美國學者在分析德國法治國時，加上了一條，那就是德國有強大的官僚集團，而且該集團不僅僅是把自己當作國王的臣仆，也不把公共官員的職位當作促進私人利益的工具，而是把自己當作公共普遍利益的監護人。（33）以此為參照，前二點，我們可以說已具備;后一點，中國官文化自古就發達，但是，職業官員無私地奉獻于公共事業，似乎還有待于發展。
最后的結論是，要從中國社會內部發生法治的秩序，我們就必須改變我們自己，洗心革面，重塑新的社會關系以及我們的道德觀和生活觀;要自上而下地貫徹和實現法治的理想，我們期望于公共職能部門能夠自我約束，以公共服務的精神取代個人私利的謀取。
【注釋】
①[英]洛克：《政府論》(下)，葉啟芳等譯，北京：商務印書館，1964年，第88～101頁。
②盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，1980年，商務印書館，第51頁。
③由嶸，胡大展：《外國法制史》，北京大學出版社，1989年，第108頁。
④施誠：“試析中世紀英國稅收理論”，《華東師范大學學報(社會科學版)》，2007年第1期;施誠：“中世紀英國國王的財政特權”，《歷史教學問題》，2006年第2期;馬克垚《英國封建社會研究》，北京大學出版社，2005年，第62頁。
⑤錢乘旦，許潔明：《英國通史》，上海社會科學出版社，2002年，第42頁;茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第275頁。
⑥北京大學法律系編：《憲法資料選編》(三)，第220～221頁，北京大學出版社，1981年。
⑦ 伯恩斯，拉爾夫：《世界文明史》(第2卷)，羅經國等譯，第26～27頁，北京：商務印書館，1987年;齊延平：《自由大憲章研究》，北京：中國政法大學出版社，2007年。
⑧⑨⑩ 戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，第232～235頁，第238～239頁，第239～244頁。
（11）拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，北京：法律出版社，2012年，第43頁。
（12）（13）（15）（16）（27）韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科出版社，1998年，第336～337頁，第342頁，第62～63頁，第211頁，第156頁。
（14）韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強等譯，西安：陜西師范大學出版社，2002年，第14頁。
（17）（18）（19）（20）（22）（26）（33）昂爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，北京：譯林出版社，2001年，第151頁，第51～63頁，第64～78頁，第83頁，第63～72頁，第50頁，第179頁。
（21）梅因說，法律發展的模式在古代東西相同，都經歷了從個別判決到習慣最后到法典的過程，此后的發展，東西方法律出現了分野，東方的發展發展停滯了，而西方的法律進一步向前發展，其發展的模式就是從“身份到契約”，參見梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務印書館，1959年，第97頁。
（23）從14～16世紀的文藝復興到17～18世紀啟蒙學者，其古典自然法學的主題就是理性、自由、平等、自治和人權。
（24）宗教倫理，參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》第38頁對資本主義精神的分析;自然法的作用，參見梅因的《古代法》第43～52頁和昂格爾《現代社會中的法律》第72～79頁中相關論述。
（25）伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第10～11頁。
（28）（29）（30）（32）韋伯：《中國的宗教—儒教與道教》，康樂等譯，南寧：廣西師范大學出版社，2004年，第157頁，第216～217頁，第157～158頁，第215頁，第217～218頁。
（31）楊鴻烈專門探討了“司法專業化”問題。在他看來，從西漢到明清，都有類似于司法獨立的影子，但是，他所理解的司法專門化和司法獨立與西方近代司法獨立和司法專門化相去甚遠。他坦率地稱自己“不過是舉例而已”，他最后的結論是中國“‘法理學’的專門研究實在是不發達”，《中國法律思想史》，中國政法大學出版社，2004年，第164頁，第149～164頁。
來源：《人民論壇》第403期