2012年2月2日新浪博友@漢德法官 發(fā)博文: “我有一個問題：最高檢指導(dǎo)性案例對于法院的效力應(yīng)該是什么？”并愛特了我。博文鏈接：http:/weibo.com/1552302990/zhlWeuZ0Q我2月3日下午打開電腦發(fā)現(xiàn)，博友評論轉(zhuǎn)發(fā)中不乏有對最高檢建立指導(dǎo)性案例制度的誤解和不同認(rèn)識。經(jīng)查閱有限資料，回應(yīng)如下：
一、最高檢建立指導(dǎo)性案例的初衷
根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條：“檢察機(jī)關(guān)建立案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)立足于檢察實(shí)踐，通過選編檢察機(jī)關(guān)辦理的在認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例，為全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考，促進(jìn)法律的統(tǒng)一公正實(shí)施。”
檢察案例指導(dǎo)制度是在深刻把握我國當(dāng)前檢察工作規(guī)律和總結(jié)當(dāng)前檢察管理經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在我國現(xiàn)有立法體制、司法體制不改變的前提下，以正確理解和適用法律、維護(hù)國家法制統(tǒng)一和司法公正為目的的制度創(chuàng)新。這一制度既是有效解決當(dāng)前檢察實(shí)踐中執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的客觀需要，也是我國檢察制度改革的重要內(nèi)容，同時也是中國特色社會主義檢察制度的新發(fā)展。開展檢察案例指導(dǎo)工作是為了全面正確履行檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職責(zé)，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案水平，更好地服務(wù)大局，維護(hù)社會公平正義、維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一和司法權(quán)威。正如高檢院副檢察長孫謙指出的，這一制度的確立和實(shí)施將有利于規(guī)范案例指導(dǎo)工作，約束司法自由裁量權(quán)，同時也有利于總結(jié)和推廣司法經(jīng)驗和司法智慧。
二、最高檢指導(dǎo)性案例的涉及范圍
根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第三條：“指導(dǎo)性案例是指檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中辦理的具有普遍指導(dǎo)意義的案例，主要包括：
（一）職務(wù)犯罪立案與不立案案件；
（二）批準(zhǔn)（決定）逮捕與不批準(zhǔn)（決定）逮捕、起訴與不起訴案件；
（三）刑事、民事、行政抗訴案件；
（四）國家賠償案件；
（五）涉檢申訴案件；
（六）其他新型、疑難和具有典型意義的案件。”
根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第八條：“選送，推薦和征集的案例應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件；
（二）具有下列情形之一：
1、涉及的法律適用問題在現(xiàn)行法律規(guī)定中比較原則、不夠明確具體的案件；
2、可能多發(fā)的新類型案件或者容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件；
3、群眾反映強(qiáng)烈、社會關(guān)注的熱點(diǎn)案件；
4、在法律適用上具有指導(dǎo)意義的其他案件。
（三）在事實(shí)認(rèn)定、法律適用、政策掌握或者法律監(jiān)督實(shí)踐中具有典型性和代表性；
（四）適用法律正確，對法律的解釋合乎法律的原則和精神；處理結(jié)果恰當(dāng)、社會效果良好。”
三、最高檢指導(dǎo)性案例并不具有司法解釋性質(zhì)
司法解釋和檢察案例指導(dǎo)制度都是中國特色社會主義檢察制度的重要組成部分，是高檢院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院正確適用法律，開展法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義的重要手段。但是，指導(dǎo)性案例和司法解釋是兩種不同性質(zhì)和形式的司法指導(dǎo)方式，兩者存在本質(zhì)的不同。
司法解釋，是最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)全國人大常委會的授權(quán)，對司法工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行的解釋。司法解釋具有普遍約束力，可以作為司法機(jī)關(guān)據(jù)以定罪處罰的依據(jù)。檢察案例指導(dǎo)制度是由高檢院主導(dǎo)，通過選編具有典型性的案例指導(dǎo)各地檢察機(jī)關(guān)辦案的制度。檢察案例指導(dǎo)制度既不是司法解釋，也不是判例，其不具有普遍約束力，只能作為辦案的參考。建立檢察案例指導(dǎo)制度的目的就是發(fā)揮指導(dǎo)性案例靈活、簡便、快捷地指導(dǎo)司法的作用。檢察人員在堅持嚴(yán)格依照法律和司法解釋規(guī)定辦案的同時，可以參考借鑒指導(dǎo)性案例中對事實(shí)證據(jù)的審查、判斷和運(yùn)用的方法，對案件性質(zhì)的分析、理解和認(rèn)定，對量刑情節(jié)的認(rèn)定，對量刑尺度的衡量與把握以及法律規(guī)范具體化于案件事實(shí)的規(guī)律等，用以處理和解決辦案中遇到的類似情況和問題。
四、最高檢指導(dǎo)性案例的效力
其實(shí)，把本文第三部分弄明白了，最高檢指導(dǎo)性案例的效力自然就清楚了。那就是參考借鑒。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十四條：“檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例由最高人民檢察院公開發(fā)布，作為指導(dǎo)全國檢察機(jī)關(guān)工作的一種形式。”第十五條：“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行。”只有承辦人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十六條：“在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定。”這意味著檢察人員在辦理同類案件、處理同類問題時，以能夠適用指導(dǎo)性案例為原則，以認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例為例外，并要書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定。
那么回到@漢德法官 的問題，對于法院的效力應(yīng)該是什么？我以為，也是參考借鑒。這是因為：
1. 選送的案例都是經(jīng)實(shí)務(wù)確認(rèn)與法院認(rèn)識一致，或者說得到法院判決支持認(rèn)可的案件。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第八條：“選送，推薦和征集的案例應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件；……”已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，一般都是指的經(jīng)法院生效判決裁判認(rèn)定的案件。這里帶有參考借鑒判例法國家的一些做法的性質(zhì)。對于法院來說，實(shí)質(zhì)也是參考借鑒異地法院在同類案件、同類問題的作法。
2.沒有得到法院判決支持，與法院認(rèn)識不一致的案件，如果最高檢認(rèn)為法院判決正確需要借鑒并吸取教訓(xùn)的案件。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十四條第二款：“總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)的案例以及不宜公開發(fā)布的案例，可以在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部發(fā)布。”對于法院來說，實(shí)質(zhì)也是參考借鑒異地法院在同類案件、同類問題的作法。
3.認(rèn)為做指導(dǎo)性案例可能與有關(guān)機(jī)關(guān)有分歧，需要征求有關(guān)機(jī)關(guān)的意見，溝通協(xié)商一致，與有關(guān)機(jī)關(guān)共同發(fā)布的。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第十八條：“最高人民檢察院在開展案例指導(dǎo)工作中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與有關(guān)機(jī)關(guān)的溝通。必要時，可以征求有關(guān)機(jī)關(guān)的意見或者與有關(guān)機(jī)關(guān)共同發(fā)布指導(dǎo)性案例。”這里面的“有關(guān)機(jī)關(guān)”很顯然主要包括審判機(jī)關(guān)——最高法。同樣，對于法院來說也是參考借鑒最高法對異地法院在同類案件、同類問題的作法的態(tài)度。
2012年11月，經(jīng)高檢院第十一屆檢察委員會第八十一次會議審議，第二批指導(dǎo)性案例發(fā)布了五個案例，其中楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案。該案指導(dǎo)意義有兩點(diǎn)：一是負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員不認(rèn)真履行其監(jiān)管職責(zé)，未能有效防止危害結(jié)果發(fā)生的，其行為與危害結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；二是國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法第三百九十九條第四款有特別規(guī)定的外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。同類案件在以往的處理中，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，有的檢察機(jī)關(guān)按照以目的行為與手段行為“牽連犯”原則擇一重罪起訴并建議法院從一罪從重處罰量刑；有的檢察機(jī)關(guān)按兩罪起訴，有的得到了法院判決支持，有的沒有得到法院支持，由法院按“牽連犯”原則處理。以后，同類案件，除有特別規(guī)定的外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。如果得不到法院支持，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)履行法律監(jiān)督機(jī)關(guān)職責(zé)，行使好審判監(jiān)督權(quán)。
因此，最高檢建立案例指導(dǎo)制度并非要搶最高法在案例指導(dǎo)上的風(fēng)頭，目的是有利于總結(jié)和推廣司法經(jīng)驗和司法智慧，而且是約束司法自由裁量權(quán)，履行好法律監(jiān)督職能。當(dāng)博友以域外體制和經(jīng)驗來質(zhì)疑考量我國最高法與最高檢的種種司法改革和做法的同時，不要忘了這個前提：案例指導(dǎo)制度，是在我國現(xiàn)有立法體制、司法體制不改變的前提下，以正確理解和適用法律、維護(hù)國家法制統(tǒng)一和司法公正為目的的制度創(chuàng)新。而且，不要忘了我國檢察制度的憲法定位：法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。
參考文獻(xiàn)：
1、《加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作 正確履行法律監(jiān)督職責(zé)——最高人民檢察院法律政策研究室負(fù)責(zé)人答記者問》http:/newspaper.jcrb.com/html/2012-11/29/content_114484.htm檢察日報2012-11-29
2、《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》高檢發(fā)研字[2010]3號（2010年7月29日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議）http:/wenku.baidu.com/view/d8f4e1b565ce05087632138a.html
來源：法律博客