發布時間:2012-07-21 17:11 作者:任東來
任東來：江蘇宜興人，1961年生于吉林長春。國內第一位美國歷史研究方向的博士學位獲得者。1988年7月開始執教于南京大學－霍普金斯大學中美文化研究中心。1999年獲得南京大學首屆華英文化教育基金會出國訪問進修獎。2002年起擔任中國美國史研究會副理事長，2003年起擔任南京大學世界史專業博士生指導教師。1992年以來，任東來以高級訪問學者或客座研究員身份先后前往美國、挪威、意大利和香港的大學和研究機構訪問、研究。
我給大家看兩張非常有意思的照片，正好和今天座談的題目有點關系。這是前天，星期四，美國最高法院的門口，晨曦初現，但已有很多人聚集在那里，他們等什么呢？看第二張照片，九點的時候，最高法院對國會通過的《醫改法》做出了有利于奧巴馬的判決。一拿到判決書，新聞記者的敬業精神撒腿就跑，去自己媒體的直播點傳遞這個判決結果。當時聚集了上千人，一些人為這判決歡呼雀躍，一些人則忿忿不平。就這樣，奧巴馬嘔心瀝血搞成的醫改法，最終命運是由最高法院的9位大法官，或者更確切地說，由于是5比4的判決，是由一位大法官的投票決定的。由此可以窺見最高法院的權力之大，權威之高。
我們知道，美國醫療和醫學全世界第一，但醫保的覆蓋面卻是發達國家中最低的。民主黨政府一直想改變這個局面。1990年代，克林頓政府時，由他他太太希拉里掌舵，搞了一個醫改法，克林頓搭上了自己重大的政治資產，游說國會，但最后還是沒有能通過。奧巴馬上臺后，繼續克林頓的未竟事業，盡了最大努力說服議員通過了新版的醫改法，人稱奧巴馬醫改法。當時國會當中所有的共和黨人全部投反對票�？梢�，在這個問題上兩黨立場截然相反。該法被認為他執政四年來最大的立法成就。奧巴馬醫改法里最重要的一條就是強制保險條款，類似我們的"交強險"，不參險，就罰款。
為什么奧巴馬要這樣做？美國一百年來，從老羅斯�？偨y到現在，一些進步派美國總統一直追求美國人的全民醫療保健。美國這個國家有一個特點，就是它的醫療保健費按人均來說全世界最高，可是它的涵蓋面在發達國家中又是最低。一方面花了巨額的錢，但是面很窄，奧巴馬下決心要把美國這個現狀改過來，所以他就提出了，你必須在你的收入當中拿出一部分來交醫保，當然政府要配套、老板要配套。但是，如果不交怎么辦？不交就罰款。但問題是，政府又沒有權力強迫公民買保險，不交費就罰款這個做法是否合乎憲法就變成一個問題。就在兩年前奧巴馬在醫改法簽字的當天，佛羅里達等幾個相對比較窮的、共和黨控制的州就把奧巴馬的醫改法告上了聯邦法院，說美國憲法當中沒有賦予聯邦政府有權力做這件事情。結果，有26個州跟佛羅里達站在一起，告聯邦政府。美國50個州，26個州都反對這個做法。這種地方政府跟中央政府干上的事情，在中央制國家中是不可想象的，但在聯邦制的美國卻習以為常。
這種爭執分歧的最終仲裁者是最高法院。雙方的律師要在法庭上公開辯論。在建國初期，美國最高法院的這種法庭辯論可以辯上五六天，現在案件越來越多，時間越來越緊，一個案件就一個小時，辯方、控方各半個小時。但奧巴馬醫改法如此重要，最高法院破例允許律師辯了三個上午，六個小時，可見這個問題的重要性�，F在意見書出來了，近200頁，一些記者開始也沒看明白。當時，奧巴馬同時盯著四個不同的廣播電視臺，看到CNN和福克斯的報告之后，他就傻眼了，CNN和�？怂苟颊f最高法院否決了奧巴馬的醫改法。奧巴馬極度沮喪，這時候他的法律顧問說且慢，他們可能報錯了，因為他們也拿到了意見書，果然是報錯了。最高法院的判決書，整體上肯定了醫改法強制保險條款合乎憲法，但是不是根據國會與總統所理解的憲法。國會與總統的理解是，根據美國憲法授予聯邦政府管理州際貿易的權力制定本法律。大家看美國憲法，關于聯邦政府權限與權力的條款，一一列舉，一共就十幾條，諸如鑄幣、建立軍隊、征收關稅等等。除了這些權限以外的權力全部歸人民和各州保留。所以，從憲法條款來說，美國聯邦政府權力非常有限，或許是目前世界上權力最少的一個政府。
但是，1930年代羅斯福新政之后，和其他西方國家一樣，美國政府對市場與社會的干預越來越大，權力不斷膨脹。在美國，政府的任何干預都要有它的憲法根據，顯然，它最大的憲法源泉，不能從鑄幣條款來，不能從外交條款來來，也不能從建立常備軍這種條款來，它最大的權力源泉就是州際貿易條款。憲法規定，聯邦政府可以管州與州的貿易，可以管對外貿易，州與州的貿易這個概念就非常寬泛。比如，各地的麥當勞都是地方餐館，現在卻可以解釋為涉及州與州的貿易，因為它的很多原料都是跨州。美國對工會的管理就是基于這樣的理論�，F在把它應用到了醫療保險。
在奧巴馬及其支持者看來，因為每個人都要買醫療保險，醫療保險的累積效應已經占美國GDP的10%以上，所以，這完全是一個跨州的行業。共和黨人說，個人買醫療保險和州際貿易沒有任何關系，完全是一種個人選擇的商業行為。所以，他們爭論的焦點就是在州際貿易條款下，政府能否擁有這個包括強制購買內容在內的管理權。最高法院有五個共和黨大法官，是保守派；自由派的民主黨人有四個大法官。但保守派大法官中的肯尼迪大法官，較為溫和，被認為是個搖擺票。所以，誰都不知道最后的結果，奧巴馬和所有美國人一樣，都是從電視新聞中獲知結果。最高法院認可這個法律，并不驚訝。驚訝的是首席大法官羅伯茨與四位自由派法官站在一起，這出乎了所有人的意料。因為羅伯茨是小布什任命的，非常保守，反對大政府，反對政府干預。在做出判決之前，他面臨了巨大的壓力。壓力來自哪里？剛才說了醫改法寄托了美國人近一個世紀的夢想，如果讓最高法院以5：4來否定的話，在歷史上你可能要背惡名，而且這個決定很可能會幫助奧巴馬未來的大選。他會說，你看共和黨，就會制造麻煩，我取得這么大的立法成就，他們卻利用自己在最高法院的優勢來否定民主立法。所以，有人認為在這個問題上羅伯茨恰恰表現出政治智慧，他和四位自由派大法官一起肯定了奧巴馬的強制購買條款合乎憲法；但是，與這四位大法官不同的是，它并不認為聯邦政府可以基于州際貿易條款去做，在這一點上，他的立場實際上與四位持反對意見的保守派大法官完全相同，就是根據州際貿易條款，聯邦政府沒有這個權力。在他看來，強制保險條款之所以合憲，是因為"不交費就罰款"中的罰款實際上就是一種征稅，醫保交費就是征稅，而征稅的權力是聯邦政府最重要、也是限制最少的權力，它可以為了不同的目的對不同的人、對不同的領域進行征稅。如果民眾不滿這種征稅，可以選舉的國會和總統用新的立法來廢除之。
這樣一來，羅伯茨他堅持了其保守主義立場，又避免了根據政治立場斷案的惡名，并把這個問題推向了民主程序。因此，羅姆尼說了，我上臺的第一天就要讓奧巴馬的法律失效。共和黨議員也表示，我們將通過新的法律來代替奧巴馬。最重要的是，羅伯茨以這樣的決定表示出自己強大的憲法權威：我理解的憲法跟你理解的憲法不同，我更具有權威性，因此我認為這不是根據州際貿易條款，而是根據征稅權
有人說，羅伯茨顯示出高超的政治技巧，也就是說從原則上他依然堅持了共和黨的原則，不能給予聯邦政府很大的權力，隨意擴大解釋州際貿易條款。因為剛才說了聯邦的權力大部分來自于州際貿易條款，如果一旦開這個口子，就像保守派大法官比附的那樣，如果你可以強迫人家購買保險，有一天可以強迫人家購買蔬菜，甚至可以強迫人家購買手機，因為你可能出車禍，因為你出車禍，你就需要打911，你要打911你需要手機。因為奧巴馬他們的理論就是說任何人都可能生病，生病就要去醫院，去醫院就要花錢，因此就要買保險。極端保守派大法官斯卡利亞把這個邏輯推行到極致，聲稱任何人都要吃蔬菜，聯邦政府認為蔬菜里芥蘭是最有營養，所以它可以強迫你購買芥蘭。所以，在這一點上，羅伯茨又跟保守派站在一起，說你不能根據這一條來擴大你的權力。我用這個開場白來說明，盡管最高法院在美國政治生活當中是個司法機構，但實際上，它直接地決定了美國國家政策的制定。
我們還可以舉一系列例子來證明美國最高法院的權力和權威。權力是power，權威是authority，有權力不一定有authority。所以，美國人看中國政府就很怪，說你們中央政府權力很大，從理論上說所有權力都是集中在中央，可是，你們有時候對一個地方上腐敗事情都沒有辦法。也就是說，你權力很大，但卻沒有authority。美國總統也是，總統的權力很大，可是authority有時候不夠，所以，權力跟權威有一個并不成正相關的關系。美國最高法院相對來說權力最小，但authority最高。所以，美國人說你越謹慎地使用你的權力，你往往獲得更大的authority，更高的權威。
最高法院的權力和權威，我們可以舉幾個例子來體現出來。在美國婦女的墮胎問題爭論很大。美國最近經濟危機，大家辯論、經濟政策比較多，政府該如何干預。但在1990年代克林頓到金融危機期間，經濟比較好的時候，美國社會爭來爭去就幾個問題，第一就是孕婦墮胎的權利。全社會分裂為兩派，一個叫做pro-choice，就是支持婦女有選擇權的，一個叫做pro-life，就是支持胎兒有生命權的。為什么陳光誠在美國、在國際上有這么大影響？兩個原因，一個他是弱者，是瞎子；第二，他維護的是美國人認為最重要的生命權。所以，如果你不理解美國政治的特點，你就無法理解為什么美國對一個瞎子律師賦予這么大的關注，而且這件事情對中國的國際威望損害之大是難以想象的。越保守的美國人對生命權越關注，他們無法理解這么強大的一個政府居然用這種手段來對付這樣一個弱者。
美國在1972年以前，50個州中有46個州立法禁止墮胎，墮胎是犯罪。但是在1972年的一個非常有名的"羅伊案"判決中，最高法院做出了一個決定，肯定了婦女的墮胎權，等于宣布46個州的相關立法違憲。這個判決是把婦女九月懷孕分為三個時期。頭三個月孕婦有決定權要不要這個胎兒，孕婦說了算；第二個三個月，孕婦需要跟醫生探討之下來決定�？纯磯櫶粫䦟υ袐D的身體造成傷害，如果不傷害，那么孕婦依然有權，也就是說從理論上第一期、第二期孕婦權利要大于所謂的胚胎的權利。到第三期最后三個月，即將誕生的胎兒的生命權就比孕婦的選擇權更重要，除非為了挽救孕婦的生命，第三期是不得墮胎的。為什么第三期不得墮胎呢，因為他們認為在第三期，也就是胎兒六個月之后，在體外已經能夠存活了，已經可以看作是生命了。這項判決是美國女權運動的一大成果，但爭議非常大，40年過去了，美國民調顯示pro-choice和pro-life基本上勢均力敵。所以，到現在為止，很多人認為這個判決并不好，因為它并沒有平息社會爭論。這個例子說明，最高法院對美國的社會問題也有著巨大的影響。
這個判決之后，美國婦女的墮胎權才合法化。隨著墮胎合法化，產生了一個誰都沒有想到的后果。六七十年代美國犯罪率提高，一直到80年代。到了90年代、21世紀之后，美國犯罪率急劇下降，經濟學家和犯罪學家通過數據對比分析，得出一個非常簡單的結論，說這一下降跟墮胎合法化有關。有一本叫《魔鬼經濟學》的書，就談及這個問題。順便提及這個問題，只想說明歷史充滿了偶然性，很多發展根本不可預測的，如果有人吹噓自己掌握歷史規律，要改造世界，實在荒誕，甚至很可怕。為什么會有這個結果？因為如果你不允許墮胎，其結果是有錢的人就跑到國外和墨西哥墮胎去了，沒有錢的中下層社會特別是黑人婦女、單親家庭沒辦法，就生下來，光生不養，犯罪率就提高了�，F在墮胎合法化了，她可以把孩子墮掉。墮胎合法化導致那些大量出生以后不可能獲得很好教育的孩子在出生之前已經被淘汰掉了，所以犯罪率就下降了。
墮胎問題是美國國內所謂文化戰爭的一大話題，另一個話題則是持槍權。美國憲法第一修正案保護的是最重要的個人權利：諸如言論自由、結社自由、宗教自由、請愿自由。第二條修正案保護的就是持槍，它說"管理良好的民兵是自由州的安全所必須的，人民持有、攜帶武器的權利不可損害。"有這個憲法根據在那兒，美國槍患成災，卻沒有辦法從源頭加以限制。對于持槍權，一個是強調限制槍械，叫做限槍派，與民主黨結盟；一個強調持槍權，叫持槍派，與共和黨為伍。雙方就第二條修正案的含義爭論不休。這個條款有兩句話，前面叫做組織良好的民兵是自由州的安全所需要，第二句話又說了人民攜帶和持有武器的權利不可侵害。這就出現兩種不同的解釋，如果看作因果關系的話，就可以說，因為管理良好的民兵是自由州的安全所需要，所以持槍權不得傷害，那么就是只有民兵才可以持槍，這就叫集體持槍權，也就是說美國憲法根本沒有規定人人可以有槍的，只有參加民兵你才可以有槍�？墒潜Ｊ嘏烧f了，這個句子不是因果關系，是并列關系，最重要的是后面這句話：人民持有、攜帶武器不可侵犯，并沒有說參加民兵的民眾的持槍權不得傷害，所以爭得一塌糊涂。
吵到最后，依然是最高法院通過具體的案例做出判決，解釋憲法含義。5位大法官說，持槍權就是個人持槍權，持槍是為了自衛，是為了打獵，是為了運動，當然也跟參加民兵有關。但4位自由派大法官不以為然，他們不是從字面，而是從200多年前的立法意圖來考察，說明當時把第二修正案寫入憲法，就是當心聯邦政府會侵蝕州的權力，為了保護州權，就要建立民兵（正式名稱是國民警衛隊）。所以是集體持槍權。如果說在婦女墮胎問題上，保守派輸給了自由派，那么，在持槍權問題上，自由派輸給了保守派。需要指出的是，美國雖然不能禁槍，但槍械管理還是相當嚴格的。我這次才了解到，美國槍照跟考駕照一樣，需要考試。在我做研究的衣阿華州，14歲就可以使用槍械，但要有一個筆試，筆試完了還有"路考"，即現場射擊。有槍照之后，每年還要年審。60歲以后，你才可以不需要年審。
文化戰爭中的第三個熱門話題至今沒有結果，最高法院一直回避直接卷入。這就是同性婚姻。我覺得同性婚姻權利在美國是擋不住的，美國現在法律規定你不能歧視同性戀，但尚不認可同性婚姻。美國所有的招聘廣告里都說遵循"肯定性"政策，對于不同的性取向、性別、種族、膚色、族裔，不能進行歧視。同性戀和所有人有平等的權利，你很難不讓他再發展一步就是同性結婚的權利。結婚那么重要嗎？當然了重要，不僅僅是爭取平等，最重要的還是經濟上的考慮。美國的稅法是照顧家庭的，兩個不結婚的人繳納的稅遠遠超過一個家庭交納的稅，所以從經濟的角度，同性戀也在爭取結婚的權利，這在美國也是爭得一塌糊涂。民主黨人是自由派，自由派是主張同性結婚的，所以奧巴馬為了吸引民眾，不得不在兩個月前就表態他支持同性婚姻。最大的問題也是憲法上，美國各州法律從來沒有規定婚姻是男女的事情，這是理所當然的，人類歷史的婚姻都是男女的結合，這被認為是理所當然的，所以沒有人把這個寫上去。美國保守派現在有的就要在憲法增加一條，但是還通不過，說婚姻是男女之間的結合。一旦修改憲法之后，這個就不成為問題了，可是這一條非常難修改。美國社會上，文化的戰爭有三大主力問題，到現在為止還在爭論當中，最后的含義有時候不得不由最高法院來做出決定。
美國的最高法院也好，法官也好，為什么具有這么高的權威？也就像奧巴馬這樣的醫改法、婦女墮胎的權利、人民持槍的權利，尼克松因為水門丑聞最后下臺，都跟最高法院的判決有關。而我們理解的美國三權分立，行政、立法、司法，排在第一的是立法，美國憲法第一條是關于立法的，第二條是關于執法的，就是行政，第三條是關于司法的，司法這一部分最簡單。但是，所有立法或者總統的命令，是否合乎憲法，最終取決于法官的判決。大家可以想象美國國會議員60%是律師出身，美國總統奧巴馬在芝加哥大學過教憲法課，也就是說從立法合與執法者的角度來說，他們一般不會知法犯法，所以，他們自認為自己是按照憲法賦予的權力來立法和執法。，在99.9%的情況下，總統理解的憲法、國會理解的憲法和法官理解的憲法應該是一致的。所以，最終被最高法院判定違反憲法的政府立法與行為可能只有0.1%。因為常態是人們不注意的，非常態是人們注意的，所以學者們更多關注的是那些非常態的0.1%，也就是說最高法院行使它的司法審查權，推翻了總統與國會的立法。為什么說立法也和總統有關呢？因為國會的立法最后要總統簽字的，總統實際上參與了立法。
最高法院的司法審查權是是不是就說明最高法院的司法權高于人民的立法權了呢？高于總統的行政權呢？按照美國學者的解釋說不是的，他們都是憲法規范下的一個平等的分支，司法權本身不高于立法，也不高于執法。那么，它的最高權威來自于哪里，最高的權威只能來自于憲法。問題在于，憲法是死的，憲法是個文本，這個文本只有通過具體的實踐、具體的考驗才能被生活所接受。在這個過程當中就帶來怎么理解與解釋憲法，剛才談到了憲法第二條修正案：管理良好的民兵為各州安全說需要，人民攜帶、持有武器的權利不可侵犯。這句話含義不清楚，持槍派就說這是保護個人有權持槍，限槍派則說民兵才可以有槍。美國憲法這樣的內容不少。
美國憲法的理解為什么經常產生這類歧義？原因在在于，有幾個問題，第一，美國憲法太老，兩百多年了。第二，太簡單，美國憲法英文就四千多字，翻譯成中文六千多字，中國憲法、南非憲法都是幾萬字。內容太老，就意味著與時代有差距，簡潔就意味著理解上可能產生差異。文字也過時了，不同的時代相同的詞匯有不同的理解，兩百年前的自由和今天的自由就不一樣，兩百年前的權利跟今天的權利就不一樣。誰能想到兩百年后的權利包括同性戀平等的權利，誰能想到兩百年后的權利當中會包含著同性戀要求結婚的權利。所以，美國人必須面對如何讓一個古老的憲法適合時代要求的問題。實際上，所有國家都有這個問題，只不過美國憲法因為古老簡潔而更突出。
解決現實發展與憲法文字之間的張力和緊張狀態，一般有三個辦法。最簡單就是推倒重來，法蘭西共和國現在為什么叫做第五共和國，因為從法國大革命到現在，已經制定過五部共和國憲法，一個共和國憲法稱之為一個共和國，所以，現在叫做第五共和國。如果用我們研究法國歷史的概念來談中國的話，中華人民共和國就是第四共和國了--55年憲法、74年憲法，78年憲法和82年憲法。
第二個是通過修正案。我在研究過程中發現臺灣學者的確比大陸學者在法治理解方面要進一步。大家都覺得amendment翻譯成修正案沒什么問題。我發現臺灣翻譯美國憲法的時候，不叫修正案，叫做增修案。這個表達更確切，因為修正是對前面的改變，可是美國憲法27條修正案絕大多數不是對前面的改變，而是增加新的內容。就是增加和修正，所以詞匯的重要性、翻譯的重要性就體現在這里。不恰當的翻譯常常會引起誤導，修正案使你以為27條內容是對于原來內容的全盤修正，實際不是的，絕大多數是一個增加。我再舉個例子，英文當中的jury，翻譯成中文我們叫陪審團。我們一說陪審團就想到了人民陪審員，可是我們看美國電影之中，陪審團決定這個罪犯的死和活、有罪或無罪�？墒亲钤绲闹袊鴮W者把它翻譯成陪審的時候，誤導了多少讀者。所以現在學界有人對我說，jury最好的翻譯就是"決認"，就是由這些普通的民眾選出的代表來決定他是否有罪無罪�？上�，已經約定俗成了，很難改變。
第三個方法就是舊瓶裝新酒。解決憲法落后于時代，一個是推倒重來，一個是增修案，第三個解決舊瓶裝新酒，賦予舊的條款以新的解釋，美國主要采取后兩種形式。但是增修案在美國非常困難，盡管美國保守派很多，盡管美國保守派希望通過一個神圣的婚姻修正案，男女之間的神圣結婚，但幾乎通不過。首先國會兩院2/3多數通過，接著3/4州的議會批準，而且通常要有一個時間限制，比如十年內或者五年內批準。美國憲法最接近于批準、但卻功虧一簣的一個修正案就是平權法案ERA（EqualRightAmendment）。因為美國憲法沒有規定男女平等，備受各國自由派嘲笑，所以，女權運動就提出了REA。國會2/3多數通過，離3/4州批準就差那么一兩個。國會后來不得不再延長五年批準期，爭取通過，但最后還是得不到最后的這兩個州的批準。憑直覺，我們認為這肯定是男人主導的社會對女性的歧視，不愿意給婦女平等的權利。后來，美國一些保守的婦女跟我交流的時候告訴我，她們堅決反對ERA。當時女權主義到哪個州去游說，她們保守的婦女團體也到哪里，與前者對著干。我說你為什么反對，平等權利多好？她說任教授，如果憲法規定是平等的話，那么我們婦女有時候需要特殊保護就缺少憲法根據了。比如，美國的女兵越來越多，但是她們不參加作戰第一線，只是后勤。美國駕駛坦克的、駕駛阿帕奇空擊機的沒有女兵的。她說任教授，如果憲法有這個權利的話，那么男兵說了，第一線那多危險。既然完全平等，憑什么女兵在后面，應該一起上來。你如果把法律推行到一個非常極致的狀態就是這個問題。所以，我們有時候過分強調平等權利的話，可能有互相忽略了傳統社會里一些需要保護的弱勢。
美國27條修正案當中，嚴格來說前10條就是我們常常說的《權利法案》，是批量通過的。是當時反對大政府的所謂反聯邦黨人在批準憲法時提出的條件。如果要求我們批準的話，那么可以，要增加10條修正案。，聯邦黨人為了能夠爭取憲法得到各州批準才同意通過前10項修正案，所以，前10項修正案可以看作憲法的一部分。憲法1787年制定的，1789年批準，批準的時候就加了10項修正案。220年的憲法歷史，美國真正只通過了16條修正案。在這種情況下，舊瓶裝新酒，就是把舊的條款加以新的解釋，把原來的自由、權利這些概念當中賦予新時代所理解的內容變成一個最重要的使憲法充滿活力、充滿生命的辦法。我剛才講了，從理論上來說，總統、國會他們都在解釋憲法，都是使美國的憲法跟上時代的步伐，但是問題在于人與人不一樣，階級與階級不一樣，地位跟地位不一樣，對憲法理解會有差錯。當他們理解有差錯的時候，聯邦政府認為是它的權力，州政府認為是它的權力，所以美國州政府告聯邦政府的案子非常多，個人告美國政府也很多。
有一個中國教授說過一句很感人的話，他說，當我看到美國憲法的案例上有那么多某某人告美國政府，甚至出現了美國政府告尼克松這樣的案件，我常常在想，有一天當中國的法律判決上也充滿了張三告中華人民共和國政府、李四告中華人民共和國司法部或者王五告中華人民共和國人事部的話，他說這一天的時候，中國的法治時代可能就到來了。
由于人們對憲法的理解不同，造成了這樣的憲法訴訟。在憲法訴訟過程當中，為什么或者憑什么人們要聽法官的話而不聽其他人的話呢？這是大家需要問的問題，在美國歷史上也出現過其他的解釋，一說各州就有權力根據它對憲法的理解來決定國會的法律是不是實行。還有一說是美國總統杰克遜提出的，他說總統理解的憲法、國會理解的憲法、最高法院理解的憲法都是最高權力。為什么杰克遜的觀點、美國一些州的觀點沒有成功，而最高法院以司法審查形式來解釋憲法卻獲得了成功呢？在兩百年的歷史上逐漸被美國人民所接受呢？一般來說，人們從這幾個方面來解釋：
第一、美國憲法的特征是作為法律文本而不是政治文件而制定的，美國憲法首先是法。我們說中國的憲法是根本大法，可是憲法在某種意義上又不是法，為什么？法是法官可以在判決當中用的東西，那才叫法律。當法官無法在司法過程當中來使用的話，這叫法律嗎？所以中國的憲法學界就有爭論憲法是不是法，至少在中國按照西方的標準中國的憲法不是法，是一個政治文件。毛主席說了，"憲法就是一個大章程，一個單位要有一個章程，一個國家有一個章程，章程就是要鼓勵大家的士氣"。但是，美國聯邦憲法的特點是，從它制定那天起就作為法律文件來制定，而根據英美法的這種普通法的傳統，在解釋法律方面，法官具有獨特的最高的地位。法官釋法，法官的判決就是法律，所以英美普通法里面有兩大來源，一個就是國會自成法，一個就是法院判決。因此，當憲法被視為法律而不是政治文件的時候，法官的解釋具有了決定性的權力。第三就是美國憲法里面雖然沒有規定司法審查也就是最高法院對憲法的解釋具有最終的權威，這也是反對司法審查的主要論據，說這么重要的權力，能夠決定國會和總統這個人民選舉的民主部門的立法政策違反憲法的權力沒有寫到憲法里面，那么，你們法官根據什么來做出決定？你們完全是篡奪的權力。當然，憲法當中沒有這么寫，但是憲法當中有的條款確實給予法官某種意義上的最高權威，第一個就是憲法說了，最高法院可以審理憲法案件。第二，最高憲法里還有一個條款，說憲法、聯邦法律和條約具有最高地位。一個說最高法院可以審理憲法爭議，另外一個說憲法具有最高地位，這兩者結合起來，再加上普通法傳統當中法官在解釋法律方面的獨特性，所以法官就取得了這樣的一種地位，也被人民所接受。那么為什么會被人民所接受？大家可以想想如果兩百年來最高法院眾多推翻總統的或者推翻國會的這種判決不符合人民的要求，人民會接受嗎？所以第四點就是它之所以能夠獲得成功，之所以獲得被人民所接受，它的判決基本上與美國民主的人民主流意愿合拍。所以在美國的民意調查當中，國會的支持率只有20%幾，但是最高法院的支持率都在40%-50%之間。
美國人對政府一直保有戒心，所以，他們對政府的評價非常有意思。為了促使各州、特別是紐約州批準憲法，制憲會議三個最著名的人物，漢密爾頓，麥迪遜和杰伊，寫了一系列報刊文章，這些報刊文章集結成一本書，叫《聯邦法人文集》。最近一個新的版本比較通俗，叫做《聯邦論》，由江蘇譯林出版社出版�！堵摪钫摗泛髞沓蔀槊绹鴳椃ń忉尩慕^對權威，因為他們三個人直接參加憲法制定。從另外一個角度來說，這部名著也嘲笑了學者們，學者們殫精竭慮寫的學術文章不被重視，這些報刊文章卻成為政治學、憲法學的一個不朽文獻。在《聯邦黨人文集》當中，漢密爾頓說在政府的三個權力當中，國會有財權，總統有軍權，一個有財，一個有軍隊，有兵權，最高法院沒有任何權力，它只有解釋憲法的權力。相對于國會的立法權、相對于總統的執法權，他說美國的司法權是在leastdangerousbranch（最少危險部門）。從這個概念當中就能感受到非常有意思的現象，它這是最少危險的部門，言外之意總統和國會是危險比較多的部門。政府怎么變成危險比較多的部門？我常常覺得，美國人的政府觀跟中國人的政府觀完全不同，當然基于不同的歷史經驗，中國人總覺得政府當然是好的。中國鴉片戰爭以來飽受西方的欺負，中國老百姓說為什么被欺負？因為政府太弱了，政府強大我們就不受欺負了�？墒�，我們最后發現，斯大林政府強大不強大，希特勒政府強大不強大，毛澤東政府強大不強大，世界上最強大的三個政府帶來的災難也是最深重的。把政府想當然地認為是好的，根本沒有歷史證明，政府憑什么要好？大家可以想象，按照洛克的理論，個體是為了保護自己的利益才組成了政府。他讓渡了一部分權利，還保留一部分權利。因為任何政府的公共權力，都比個人權利要大，因此它可能損害你的權利，違背政府建立的宗旨，因此，洛克的建議就是想辦法分權。在美國分權是最厲害的，首先是聯邦政府和州的分權，這就是聯邦制。接下來就是聯邦政府再分成三塊：立法、行政和執法。所以美國人的觀念，政府是很可怕的，而我們中國人說政府是很好的，我覺得完全不同。
在批評地方不遵循中央的政策方針時，我們經常說的是歪嘴和尚把經念歪了�？勺屑毾胍幌�，如果當一個中央的政策在各地都無法落實的時候，也就是說所有的和尚都把經念歪的時候，我絕對不認為和尚是歪嘴，而恰恰這個經本身有問題。我后來研究美國地方政府也是如此，地方政府因為聯邦政府權力很大，國會通過很多法律要地方執行，比如最近的《不讓一個孩子掉隊》的教育法，為此，聯邦政府給予很多資助。但即便如此，各地根本做不到，各地想盡辦法來規避。原因很簡單，聯邦政府的官員在制定政策時候，往往考慮的是選舉，爭取選民的支持，至于政策是否落實它不關心。我想這個問題在中國也很多，比如中國的很多人權保護是給外國人看的，因為我們面臨著巨大的國際壓力，至于各地能不能做到這可能是一個問題。
中國有上訪，美國也有上訪，美國上訪像馬丁路德金帶五六十萬人說"Ihaveadream"，這就是美國式的上訪。美國政府門口絕對不會看到中國式上訪。為什么中國人喜歡上訪，我覺得跟中國法治不發達有關，跟中國人政府的觀念有關。你把政府說得那么好，說得那么完美，可是老百姓接觸的地方政府他覺得沒有幾個好的，他就想當然認為是上頭的政府好，所以告御狀一直告到北京。所以我覺得我們實在是要警惕政府一定是好的這樣的觀念。
最后，也是中國學者常常提到的一個問題，司法審查可以說法院判決一個民主的立法違反憲法，這里就有一個叫"反多數難題"的問題了。國會議員是人民選出來的，美國總統是全國人民選出來的，代表多數�，F在最高法院九個人不是人民選的，最高法院九個人是終身制的，而且九個法官當中經常5：4，一個法官就決定了某項政策，包括持槍權以及這次奧巴馬醫改法的廢存。如果這次奧巴馬的醫改法被否決了，他就會批評最高法院違反民意，反民主。我們把民主看得很好，我們假定民主就是正確，實際上民主是有問題的，因為美國人制定憲法那一刻起，既承認人民的主權，又承認人民的意志是受到限制的，否則他不會寫憲法，憲法就是對于代表多數人意志的政府的限制。我們假定法治的價值低于民主的價值，因此，總是設法從證明法治具有民主的價值。民主常常不需要用法治的價值來論證，但是法治的價值常常要用民主來論證，只有它符合民主，它才能夠站得住腳。但在美國憲法里，民主與法治的重要性旗鼓相當的，各自獨立，不需要有對方來證明自己的價值。
剛才說司法審查反民主、反多數，就是從這樣一個觀點出發的。我們假定接受這個觀點，就是民主是正確的，因此，司法審查違反了多數，違反了民主，所以司法審查是民主制度的另類，是一個非常糟糕的形式。實際上，這一批評在美國有很大的問題。且不說美國司法的自我約束，減少了很多反民主行為的出現。美國最高法院有幾個原則，"能推就推，回避矛盾"。美國最高法院盡量減少原告的數量，因為美國最高法院決定審哪個案件不審哪個案件，99%是它自己決定的。你要申請說我有冤屈，最高法院下一個調卷令，說我理解你的冤屈，請你把你的案件從上訴法院或者州最高法院送到最高法院來，這叫調卷令。美國每年申請由最高法院來進行審核的案件有8000多件，最后能拿到調卷令的不夠100個，最后判決下來就80個。所以它能推就推，回避矛盾。第二，它就事論事，避免無限上綱，它非常具體，盡可能把案件放在影響不是很大的憲法基礎上進行考慮，盡可能就它的文字跟以前法律的相互沖突進行考慮，所以它99.9%都會說OK，不會推翻的。還有的留有余地，不搞一棍子打死，往往讓政治部門通過其他途徑來實現立法目的。最典型的就是羅伯茨，他留有余地，沒有一棍子打死，居然給國會和總統找了一個借口，總統和國會從來沒有講他們是根據征稅的權力規定了不買保險就罰款的規定。他們說自己是根據州際貿易條款的權力，可是羅伯茨竟然聰明到說不是的，你是根據征稅權，所以它留有余地，不搞一棍子打死，這個重要性就在于此。
最重要的是，在我看來，在美國的總統之下，在美國的聯邦之下根本不存在多數，根本就沒有多數majority。就像現在美國舊金山，六十年前美國舊金山基本全是白人，現在到舊金山，舊金山沒有一個族群可以說自己是majority，亞裔、拉美裔和白人基本上三分天下。我們來看在美國的總統制、聯邦制下為什么不存在多數，我們看總統的多數，小布什是多數嗎？不是多數。小布什當年選舉上臺的時候，他只不過是總統選舉人票比戈爾多，普通選民票少于戈爾多。再來看國會的多數。國會的眾議院的確是按照人口來選的，美國現在大概435個議員，平均下來是70萬人選一個。但是美國參議院每州2個，阿拉斯加也好，懷俄明也好，由于人口少，只有30-40萬，它有兩個參議員、一個眾議員。所以就會出現剛才說的戈爾為什么會贏了普通選民票，丟了總統位置的情況。因為美國總統是由總統選舉人選舉的，不適選民直接選舉的。一些美國老百姓自己都分不清楚，他們選的不是總統，實際是選的總統選舉人。總統選舉人是這個州在國會的議席人數加起來，懷俄明3個議員，一共30萬人，1個人代表10萬人。加利福尼亞好幾千萬人，2個參議院議員加上40多個眾議院議員，加起來一除的話，基本上每個總統選舉人的票代表65萬人或者70萬人，所以就會出現當一個總統候選人贏了人口少的多數州的時候，他的選舉人票就很多�？墒歉隊栚A紐約、加州這種人口特多的州，普通票就很多，但是選舉人票就不夠。所以你說國會的多數還是真正的多數？所以很難是一個多數。
另外在某種意義上，美國的單一選區制度使美國對于少數人保護的權利是有問題的，美國大選是贏者全得，戈爾跟小布什在佛羅里達打得一塌糊涂，就差幾百票。結果幾百票，按照最公平的辦法就是按比例來獲得選舉人票。比如佛羅里達有23張總統選舉人票，戈爾得了49%的，你就把23張除以49%，這很公平，這是比例代表制。歐洲國家經常有聯合政府就是因為這種比例代表制，像綠黨這樣的小黨很快可以成功，因為議會里你只要獲得全國4%或者5%的選票數，你就可以在議會里有4%或者5%的議席。在兩個大黨膠著的話，4%、5%的議席就起了很大作用，因此小黨的利益、小黨所代表的少數選民的利益就可以通過這個黨來代表�？墒牵绹挥袃牲h，因為它的制度是贏家全得，第三黨根本沒有機會，在這種情況下，大家可以想象，美國選舉制度的弱點使它對于少數的利益集團保護不夠，無法通過立法的渠道來體現出來的時候，所以我覺得它那么強大的司法權，可能是對這一制度缺陷的補充。