我們現(xiàn)在有很多憲法學者都在研究美國憲法。可以說，過去十年是美國憲法學的“黃金十年”，其間出版了海量的美國憲法譯著和專著，我們的翻譯速度已經(jīng)與美國學者的寫作速度基本同步，甚至已經(jīng)超越了中文讀者的閱讀速度。十年前，馬伯里訴麥迪遜可能還是憲法學的知識前沿，可以出現(xiàn)在北大法學院研究生考試的試卷上，但現(xiàn)在，馬伯里或許已經(jīng)是法學院本科生的學前培訓或者普法教育的內(nèi)容了。
但在熱鬧的表象下，憲法學者并未自覺反思為什么的問題，即為什么要研究美國憲法。或者可以這樣提問，為什么有這么多學者在研究美國憲法，而不是同樣適用了美國原理的加拿大或以色列憲法，為什么現(xiàn)在沒有什么人研究蘇聯(lián)憲法或非洲某個國家的憲法。
憲法學界更習慣于基于學科的邏輯討論方法論，一個在我看來就是“怎么辦”的問題，但真正的問題在于“為什么”，因為我們對為什么的回答決定了我們可以怎么辦。也是因為我們的憲法學者在面對美國憲法時沒有自己的問題意識，學習美國憲法就變成向美國學習憲法，反映在當下的美國憲法研究中，就是我們至今未能建立起中國憲法學的美國憲法敘事。
我自己的閱讀經(jīng)驗或可說明這一點，我在做博士論文的時候，讀了不少美國學者研究中國政治的著作。這些研究存在一個共同點，就是它們都有一個獨立的問題意識，是美國人自己建立起來的一套認知中國政治的體系，有自己的概念、命題和語境，是根據(jù)中國在美國體系中的位置來建構中國的論述。
而我們的美國憲法研究卻只是在進行美國憲法學的美國憲法敘事。我們看起來是在原汁原味地講述美國憲法，但這種看起來走在前沿、追求同步的美國憲法研究實際上只能說是一種“鸚鵡學舌”，一種簡單的拿來主義。我們自始至終都未曾反省為什么的問題，因此也沒有自覺地思考如何建構起中國憲法學自己的美國憲法敘事。
更重要的或許在于，美國的法學教育是一個徹頭徹尾的職業(yè)教育體系，是以培養(yǎng)本國律師為己任的。照搬美國法學院現(xiàn)有的職業(yè)主義敘事，將司法審查預設為美國憲政大廈的基石，實際上正遮蔽了美國憲政發(fā)展的真正經(jīng)驗。例如，美國建國時只有13個州，現(xiàn)在有50個州，這一大擴張在美國是一個憲法過程，但美國憲法學不談這個，因為這個憲法過程在美國沒有司法化，對做律師沒有幫助。但美國在歷史上如何處理這一問題，對我們就很有意義。美國憲政兩百年可以帶給當下中國相當多的教益，但美國法學院內(nèi)的現(xiàn)有研究其實把美國憲法講“薄”了，那些司法學說和技術與其說是美國憲政成功的奧秘，不如說是美國律師自我設置的職業(yè)進入門檻。
因此，中國憲法學者必須尋找新的參照系，在此基礎上重現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真正值得我們研究、掌握、并且借鑒學習的美國憲法。這個過程既要求我們帶著自己的問題意識重建對美國憲法的理解，又要求我們可以將美國憲法作為一種方法，通過它來理解我們自己的憲法問題，因此是一個穿越在歷史和現(xiàn)實、我者和他者之間的過程。勞倫斯·卻伯在其新著《看不見的憲法》中引了惠特曼的一句詩：I am large， I contain multitudes（我遼闊博大；我包羅萬象），這也許可以作為我們思考中美參照系的一個起點。
中國當下確實面臨著自己的憲法問題，邊疆治理、代際政治、一國兩制，而美國實際上也有著同樣或者在功能上等價的憲法問題，但這些問題在美國并沒有“政治問題司法化”，也無法參考美國現(xiàn)有的學說體系。如果我們天真地以為司法審查可以讓中國憲法“活”起來——只要找到讀過美國憲法解釋ABC的人，由他們解釋憲法，我們的憲法問題就可以迎刃而解，這其實是對美國憲政史的最大誤讀，這大概解決不了任何中國問題，它本身可能就是問題。
基辛格可以寫出《論中國》，傅高義可以寫出《鄧小平與中國轉型》，法國青年托克維爾在30歲寫出了《論美國的民主》，為什么中國人的美國憲法研究不可能超越美國法學院現(xiàn)有的敘事，最終形成對美國的理論輸出？
美國憲法史的結構性特點
美國憲政史有兩個結構性特點。
首先，美國是一個通過制憲建國的國家，美國本身就是一個憲法共同體，United States是通過憲法才united起來的。因為憲法在先，美國在后，美國憲法史就可以講成一部美國史，理解美國憲法也就是在理解美國本身。中國不同，無論是作為傳統(tǒng)意義上的文明秩序，還是現(xiàn)代意義上的民族國家，中國的政治根基都不是也不可能是成文憲法。中國憲法史不可能講成“上下五千年”，最多只能是一部中國近現(xiàn)代史，不可能覆蓋中國這個政治文化共同體的全部時空。
這一區(qū)別就在告訴我們，美國憲法不只是法院的司法化憲法，不只是法官用以化解政治沖突的司法學說和技藝，美國憲法的故事并不限于聯(lián)邦最高法院所設定的劇場。
我的老師布魯斯·阿克曼曾經(jīng)說過，“我們的憲法敘事將我們構成了一個民族”。我們也可以說，美國之所以可能，就在于它的憲法，美國存在著一個constitutional founding。不僅如此，如果看阿克曼所講的美國憲法的三次大轉型，建國、重建、新政，它們都不是司法決策的產(chǎn)物，而表現(xiàn)為國家憲法政體的結構性改造。回到英語原義，Founding，Reconstruction與New Deal，我們或許可以更好地把握其中結構性改造和國家建構的意義。美國是一個憲法共同體，這是美國憲政史的第一個特點。
其次，美國只有一部憲法，1787年的費城憲法至今仍是美國的高級法和根本法，而且兩百年來只在文本上留下27條修正案。很多人因此講美國憲法是超穩(wěn)定的，但問題在于，美國憲法第五條所規(guī)定的修憲程序在進入20世紀后已經(jīng)基本上走不通了，高級法政治的法治化軌道已經(jīng)堵塞，即便是羅斯福新政都沒有留下文本上的修正案，正是因此，美國的保守派在里根革命后攻擊進步主義者放逐了自由放任的憲法秩序。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛分兄v美國是“一部憲法、三種政體”，1787年憲法的框架容納了建國、重建和新政三種憲法秩序，實際上是希望為羅斯福新政找到一種更堅實的憲法基礎，證成新政是一次不成文的修憲。這樣看來，超穩(wěn)定或許不是一個準確的形容詞。美國憲法經(jīng)歷過生與死的考驗，最緊迫的當然是斷而未裂的南北戰(zhàn)爭，如果不是林肯的決斷，美國或許早就會南北分治了。此外還有大大小小的危機時刻。美國憲法學現(xiàn)在流行“看不見的憲法”、“隱藏的憲法”或“不成文憲法”的說法，這些學術修辭至少可以告訴我們，切勿從文本的穩(wěn)定性推定憲政實踐的穩(wěn)定性。
但無論如何，美國只有一個政治紀元，也只有一種政治時間，無論其政治身份在危機時刻發(fā)生何種結構性的改造，還都是發(fā)生在1787年憲法設定的政治框架內(nèi)，阿克曼有一句話說得很好：“法國自1789年經(jīng)歷了五個共和，而我們只生活在一個共和國內(nèi)。”我們現(xiàn)在說奧巴馬是美國第44任總統(tǒng)，這是從華盛頓開始計算的，而不是林肯或羅斯福。如果對比中國或德國、法國，我們可以更清楚地看到美國憲政實踐的連續(xù)性。
美國憲政實踐的連續(xù)性給美國憲法的研究者提出了一個挑戰(zhàn)，如何形成我們的總體史觀，如何把握美國憲政實踐的總體韻律。在法律意義上，我們甚至可以說美國只能有一部憲法史，這并不是理論設計的要求，而是美國憲政自身實踐提出的命令。任何美國憲法理論，即便是那些僅處理憲法史的某一片段的理論，都必須具有總體性的視角。美國憲法史是裂而未斷的，是由“一連串”的憲法實踐所構成，美國憲法發(fā)展的關鍵時刻在解釋時是環(huán)環(huán)相扣的——你如何理解1776年的《獨立宣言》，可能就在很大程度上決定了如何理解1781年的《邦聯(lián)條款》、1787年憲法，甚至如何理解美國內(nèi)戰(zhàn)。這是實踐對理論建構提出的要求。
這就是美國憲政史的兩個結構性特點：第一，美國史就是美國的憲法史；第二，美國只有一部憲法史。這兩個判斷聽起來很絕對，但我認為從憲法學的意義上可以這么說。法學學者當然可以對美國憲法史進行分期研究，只研究重建或者新政、馬歇爾法院或者沃倫法院，但這些片段化或局部性的研究應當隱含合理的總體史觀和敘事，否則，以學術規(guī)范化為借口沉浸于具體問題的技術化研究，那就不只是鸚鵡學舌，由此形成的研究成果很有可能是管中窺豹，甚至盲人摸象。或許可以說，在美國憲法研究中，既要看到樹木，更要看到森林，在美國憲法史的解讀上，不謀全局者，不足以謀一域。
從司法審查到憲法決策
我在2006年曾經(jīng)翻譯出版了哈佛法學院考克斯的《法院與憲法》。考克斯教授是在美國憲法史上留下過自己足印的人物，就是那位在水門事件中把尼克松拉下馬的特別檢察官，美國法治的英雄。這本書的名稱其實就代表了美國法學院內(nèi)的憲法敘事：“法院與憲法”，法院在先，憲法在后，在這種敘事中，憲政就是司法審查，法官才是憲法的守護者，美國憲法就是講述聯(lián)邦最高法院的故事。
通常說來，故事會從1803年的馬伯里訴麥迪遜開始講起。如果我們看美國法學院內(nèi)最常用的案例教科書，蘇利文和岡瑟編撰的已經(jīng)出到第17版的《憲法：案例與材料》，第一章就講最高法院權力的來源與性質，第一個案例就是馬伯里訴麥迪遜，相比之下，美國憲法文本的秩序首先是國會、其次總統(tǒng)，最后才是法院，《聯(lián)邦黨人文集》等到第78篇才論述司法問題。因此，這種敘事的材料其實是constitutional law，主要是法院的判例學說，而不是Constitution本身。由于我們對美國憲法的拿來主義，這種敘事其實也在塑造我們對美國憲法的想象，美國憲政在我們這里被誤讀為政治問題的司法化，也就是“大法官說了算”。
但事實并不如此，只要我們讀過美國憲政史，我們就可以發(fā)現(xiàn)，美國歷史上的偉大總統(tǒng)都有過“藐視法庭”的記錄，從杰斐遜、杰克遜、林肯到羅斯福，無一例外，如果法官真的就是憲法的聲音，那么這些總統(tǒng)都是反法治的。而且，政治學家斯科夫羅內(nèi)克的研究已經(jīng)證明，如果舊體制已搖搖欲墜，那么積極有為的新總統(tǒng)必定會和舊體制所培養(yǎng)的法官產(chǎn)生沖突，這是一種結構性的沖突。這就暴露了司法化憲法的一個斷裂，一方面，我們都承認也必須承認他們是美國歷史上最偉大的總統(tǒng)，是共和國的守護者，但另一方面，他們在美國這個法治國家內(nèi)又不是守法主義者，怎么解決這個會讓司法化論者感到尷尬的斷裂？
我們在這里要超越司法審查的概念禁錮，回到憲法決策（constitutional decision-making）這個一般性的概念。美國憲法的主語是We the People，而不是We the Court，其賓語是國會、總統(tǒng)、法院和各州，也不只限于法院。換言之，政府各個分支都必須基于憲法做出決策，在決策過程中有權解釋它所理解的憲法，非民選的法官不能壟斷憲法的解釋權。
有關憲法決策，我經(jīng)常舉的例子就是1803年的路易斯安那購買，它與馬伯里案同年發(fā)生，決策者其實就是馬伯里案的實際被告，時任總統(tǒng)杰斐遜。路易斯安那購買由始至終都與法院沒有關系，但它僅用一千萬美元就讓美國疆域擴展一倍，其憲政意義遠大于馬伯里。桑福德·列文森專門撰文說美國憲法課上不應講馬伯里，或許有矯枉過正之嫌。但我們確實應該打破馬伯里迷思對憲法學探索的禁錮，重訪路易斯安那購買或許可以是一個起點。
林肯在內(nèi)戰(zhàn)期間停止人身保護令狀也是一個現(xiàn)成的例子。林肯對此有一個自己的辯解，“all the laws， but one， go unexecuted， and the government itself go to pieces， lest that one be violate”。林肯的言下之意，我違反一部法律是為了防止國家的分崩離析，因此拯救了所有其他的法律，林肯的這句話也許會讓我們想到施米特，但這確實是林肯的自我辯護。不過我們也要看到林肯的復雜性，因為根據(jù)這個邏輯，林肯完全可以拒絕參加1864年的總統(tǒng)競選，因為參選就意味著可能落選，而林肯落選也就意味著南北分裂，但林肯沒有繼續(xù)主張他要拯救“all the laws， but one”，美國憲政的紀元得到延續(xù)。
我最近讀到一個很有趣的歷史細節(jié)。我們都知道，1953年的布朗案要求在公立學校內(nèi)解除種族隔離，因此遭到美國南方的普遍抵制，包括地方民兵都動員起來阻止黑人白人合校。艾森豪威爾總統(tǒng)為了國家法制的統(tǒng)一，讓中央軍隊進入南方執(zhí)行最高法院的法令。對于美國南方白人來說，總統(tǒng)的行動會讓他們回憶起內(nèi)戰(zhàn)失敗后的屈辱軍管史。但艾森豪威爾在他的決策中表現(xiàn)出了真正的憲法智慧，他派出的是二戰(zhàn)時執(zhí)行諾曼底登陸任務的空軍部隊，讓民族英雄到南方去執(zhí)法。總統(tǒng)的憲法決策既沒有案例編號，也有缺少書面的意見書和司法說理或推理，但它往往體現(xiàn)了更可貴的憲法智慧。
我是在布雷耶大法官的新著《讓民主運轉起來》中讀到這則小故事的，在耶魯法學院讀書時，我曾有幸聆聽布雷耶的演講，第一場的內(nèi)容基本上圍繞著馬伯里訴麥迪遜。在講座的問答環(huán)節(jié)，有聽眾提出了有關馬伯里與早期共和國史的問題，布雷耶回答完畢后問坐在第一排的阿克曼：“我講對了嗎？”阿克曼的回應是搖了搖頭，這個小故事其實并沒有什么微言大義，我之所以想起它，還是要借此檢討司法化敘事的正當性。在我看來，馬伯里范式的司法審查既非四海皆準的憲政公式，也很難說是美國憲政發(fā)展的內(nèi)在模式，它很大程度上來自職業(yè)敘事的建構和想象，或者如勞倫斯·卻伯所言，“有關司法審查之正當性的論證最終都是超憲法的，相關思考在根本上是政治的、哲學的和歷史的”，它是司法學說體系的第一塊磚，把它抽出來，整個體系就會發(fā)生多米諾骨牌式的崩潰。但對我們而言，反思司法化憲法觀卻是重新理解美國憲政的第一步
三位一體的美國憲政形態(tài)
憲法是國家的根本大法，是共同體得以組成的根本結構方式，因此現(xiàn)代憲法學應當是一種statecraft，關于這一點，菲利普·波比特有過非常精彩的論述：“國家是基于它的目的而存在的，其中包括生存下去和行動自由的動力，這是戰(zhàn)略；權威和正當性的動力，這是法律；追求身份的動力，這就是歷史。”有趣的是，這是波比特作為美國憲法學者在研究歐洲憲法史時提出的框架，我在此拿來重建我們對美國憲法的理解。一個國家的憲政形態(tài)是由歷史、法律和戰(zhàn)略所構成的，分別對應著憲法學內(nèi)的憲法政體、國家能力和地緣政治，我在此以美國的建國憲法為例來實踐這種新憲政的論證。
歷史是關于政治身份的追求，美國作為一個憲法共同體，其政治身份就是美國的憲法政體，也就是United States的憲法結構。在早期共和國史中，United States并不是一個恒定的結構。我們可以從頭看，《獨立宣言》的文本中出現(xiàn)過united States，我們現(xiàn)在經(jīng)常錯誤地翻譯為“合眾國”。但請注意，這時的united還是小寫，只是前置的形容詞，其性質正如它之前的thirteen，你總不能翻譯成十三個合眾國吧。因此，《獨立宣言》并不是要建國，它只是十三個邦國“步調一致”宣布各自的獨立，成為“free and independent States”。
United States作為一個法律名詞首見于1781年的《邦聯(lián)條款》，但這時的United States和我們現(xiàn)在的聯(lián)合國（United Nations）沒有實質區(qū)別，“The United States of American”只是“聯(lián)合國在北美”，因為《邦聯(lián)條款》第二條明確宣布“各邦國保留其主權、自由和獨立”，第三條將邦聯(lián)稱之為“堅定的友愛同盟”（a firm league of friendship），因此，這時的United States還是一個國際法組織，而非主權國家。我們從它的運作也可以看出，各邦在邦聯(lián)的代表并不是“議員”，而是“大使”，無論代表人數(shù)多少，都只能進行團體投票。只是在費城憲法生效后，United States才成為“合眾國”，在此意義上，1787年才是美國真正的建國時刻，因為從這一刻起，它的權力基礎不再是各個州，而是我們?nèi)嗣瘢赎柦淌趯⑦@一過程概括為“公民個體為本，統(tǒng)一憲政立國”。
而在這之后，United States還經(jīng)歷了一個由復數(shù)名詞到單數(shù)名詞的轉變。1865年的第十三修正案還是在用their作為人稱代詞來指代the United States，合眾國還是一個復數(shù)。轉變出現(xiàn)在1868年的第十四修正案，制憲者開始用the來指代the United States。這種言詞之間的區(qū)別其實標志著美國政治身份的大轉型。也就是說，美國只有經(jīng)歷了一場內(nèi)戰(zhàn)，才浴火重生為一個不可分裂的民族國家，這在憲法文本上體現(xiàn)為合眾國由復數(shù)名詞向單數(shù)名詞的轉變，因為各州已經(jīng)不可逆地失去了它們所主張的主權。
關于國家能力，憲法學有一個表述，憲法是“限制公權力以保護私人權利”，但至少美國的憲法發(fā)展是反其道而行之的，憲法轉型在美國主要表現(xiàn)為國家建設的問題，也就是如何塑造國家能力的問題。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇說過一段耳熟能詳?shù)脑挘?/span>“如果人都是天使，就不需要任何政府。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外部或內(nèi)部控制。在創(chuàng)設一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難就在于此：你必須首先使政府有能力控制被統(tǒng)治者；接下來再使政府有責任自我控制。”我們一定要看到麥迪遜的“首先”和“接下來”，原文分別為“first”和“in the next place”，邏輯是再清楚不過的了。
亨廷頓在《變動社會中的政治秩序》內(nèi)開篇就講道，“國家之間最重要的政治區(qū)別并不是它們的政府形式，而是政府的程度。”亨廷頓所說的“政府的程度”其實就是國家能力的另一種表述，只是憲法學者現(xiàn)在更喜歡討論“政府的形式”。也是在這本書中，亨廷頓闡發(fā)了麥迪遜的判斷，“權力在能夠被限制之前首先必須存在”，“人可以有秩序卻無自由，但卻不能有自由卻無秩序”，因此，首要問題“并不是自由，而是創(chuàng)造一種正當?shù)墓仓刃?/span>”。
但亨廷頓認為，美國生來就具有一個政府，所以美國人只懂得如何限制政府，而不知道如何創(chuàng)造政府，這或許是一個有偏差的判斷。有關美國政治發(fā)展的研究已經(jīng)表明，美國人的政治智慧在于他們擅長建設“看不見”或者“盡可能不顯眼”的政府，即便是19世紀，美國也不是一個自由放任的“弱國家”，只是我們用歐洲民族國家的經(jīng)驗理論是無法理解美國政治發(fā)展的。
在紀錄片《大國崛起》中，阿克曼在講述費城制憲時說，“在1787年憲法中，關于成立國家政府的一個基本觀點是，如果我們不聯(lián)合起來，就會被歐洲列強所摧毀，我們需要一個中央政府。”阿克曼的話其實連接了國家能力和地緣政治的問題。有關建國秩序的地緣政治憲法問題，我們可做兩方面的解讀。
首先，1776年至1787年間的北美大陸是一個列國體制。在戰(zhàn)爭結束，北美列國失去共同敵人后，它們在貿(mào)易和疆土上的沖突可能會讓新大陸復制舊世界的命運，陷入一種“戰(zhàn)國”狀態(tài)，因此，制憲是“合眾為一”，防止北美大陸重蹈歐洲的政治宿命，費城憲法在此意義上構成了北美諸邦的“和平協(xié)定”。制憲的實質是讓原本inter-national的議題變?yōu)榱?/span>inter-state的議題（而commerce這個詞最初并不只是商務或貿(mào)易，而是指一般意義上的溝通），如果說前者要經(jīng)過國際談判才能解決，那么后者可直接由中央政治過程進行干預。直至林肯在論證美國不可分裂時，還在主張“和外人訂條約能比朋友間訂法律更容易嗎？外人之間執(zhí)行條約能比朋友之間遵守法律更容易嗎？”
其次，但在實踐中更重要的是，美國人只有聯(lián)合起來，擰成一股繩，才可能在惡劣的國際環(huán)境中生存下去，這是一個基于國家安全的論證。我們現(xiàn)在讀《聯(lián)邦黨人文集》通常會跳著讀，從第10篇開始讀，甚至是直接讀有關司法審查的第78篇，但更重要的篇章其實出現(xiàn)在一開始，從第3篇到第8篇，軍事家漢密爾頓和外交家杰伊都在進行地緣政治憲法的論證。事實上，即便是書生氣最重的麥迪遜，也在第41篇中講到，“美國若是聯(lián)合起來，只要少數(shù)軍隊，甚至不需一兵一卒，對于外國野心來說，要比美國分裂而擁有十萬名準備作戰(zhàn)的精兵更能顯示出一種令人生畏的姿態(tài)。”
為什么？原因在于美國有大西洋的天險，在當時的軍事技術條件下，大西洋讓美國不需要維持人數(shù)眾多的陸軍。僅有的2萬名陸軍大都駐在西部或北部與印第安人毗鄰的邊境地帶，這也是我們“看不見”19世紀的美國政府的原因之一，但看不見并不意味著不存在。美國憲法第三修正案禁止士兵在和平時期駐扎民房，美國很少動用軍隊執(zhí)行國內(nèi)事務，正是地緣政治才能解釋美國和歐洲大陸的“大分流”。阿基亞·阿瑪說大西洋就是美國的“太平洋”，保衛(wèi)美國人自由的不是《權利法案》，而是大西洋，這就是基于地緣政治的憲法論證。
在1862年的國會咨文中，林肯指出，美國的內(nèi)地“從領土角度講是共和國的主體，其余部分不過是它的邊緣地區(qū)……蘊藏著最富饒的未開發(fā)資源”，但“這個地區(qū)卻沒有海岸，沒有一個地方接近海。作為國家的一部分，內(nèi)地人民現(xiàn)在正而且將永遠設法借道紐約到歐洲，借道新奧爾良到南美洲和非洲，借道舊金山到亞洲。但是，按照目前叛亂分子的設想把我們這個共同的國家分成兩個國家，這樣一來，廣大內(nèi)地的每一個人就都被切斷了一個或更多的出口”，因此，美國作為一個民族“只能聯(lián)合，不能分裂”。這是林肯基于地緣政治的憲法論證，它比任何其他形態(tài)的憲法論證都要厚重。
在結束時，我應當指出，我所提出的問題遠遠多于我所回答或者有能力問答的問題，但我希望，我在這里提出了一些正確的問題，并可以促發(fā)建設性的思考。