“我國(guó)目前的案例指導(dǎo)制度既不是我國(guó)古代條例制度的復(fù)活，也不是大陸法系國(guó)家判例制度的引入，因而是極具中國(guó)特色的一種法律制度。我國(guó)距離真正實(shí)現(xiàn)判例制度，仍然有很長(zhǎng)一段路要走。”
作為我國(guó)法治建設(shè)的重要內(nèi)容之一，2010年案例指導(dǎo)制度正式啟動(dòng)。2010年在我國(guó)法治史上是具有標(biāo)志意義的年份，法律體系宣告形成和案例指導(dǎo)制度宣布啟動(dòng)，這意味著我國(guó)法律規(guī)則體系的發(fā)展完善。因此，只有從法律規(guī)則體系這一視角切入，并以我國(guó)古代法律樣式和英美法系的判例法與大陸法系的判例制度為背景，才能深刻地揭示案例指導(dǎo)制度之于我國(guó)法治建設(shè)的重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)。《規(guī)定》所確立的案例指導(dǎo)制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統(tǒng)一發(fā)布對(duì)全國(guó)審判、檢察工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例的制度。《規(guī)定》都強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例是對(duì)審判、檢察工作具有指導(dǎo)性意義的案例，從而把它與不具有指導(dǎo)意義的案例加以區(qū)分。
隨著指導(dǎo)性案例的頒布，一種司法規(guī)則形成的機(jī)制得以產(chǎn)生，并將對(duì)我國(guó)法制規(guī)則體系的發(fā)展完善帶來(lái)重大而深刻的影響。我國(guó)法律規(guī)則體系其實(shí)可以分為三部分：一是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律，這是狹義上的法律；二是行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制的行政法規(guī)，這是中義上的法律；三是司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的司法規(guī)則，以前是司法解釋?zhuān)F(xiàn)在又增加了一種，即指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則，這是廣義上的法律。司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，不僅是一個(gè)適用法律的過(guò)程。法律、行政法規(guī)和司法規(guī)則，共同構(gòu)成我國(guó)法律規(guī)則體系。
一
法律樣式的多元性，可以說(shuō)是中華法系的傳統(tǒng)之一。近代法學(xué)家沈家本為清代著名律學(xué)家薛允升著《讀例存疑》所作之序中，為我們勾勒了我國(guó)古代法律規(guī)則體系形成與變動(dòng)的一條基本線索。中國(guó)古代除基本的法律形式——律，也就是刑律以外，都還存在補(bǔ)充性的法律形式——敕、令、格、式等。尤其是從明代開(kāi)始，例成為律的輔助性法律形式。沈家本對(duì)律例關(guān)系作了生動(dòng)說(shuō)明，并對(duì)例可能帶來(lái)的對(duì)律的沖擊作了深刻的闡述。在以上各種法律形式中，例是最值得我們重視的。在例的研究中，除律例關(guān)系以外，其實(shí)更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是例與判例的關(guān)系。如果轉(zhuǎn)換成現(xiàn)代話語(yǔ)，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該表述為：例到底是屬于成文法的范疇，還是屬于判例的范疇?對(duì)此，在我國(guó)法學(xué)界存在爭(zhēng)議。
我國(guó)學(xué)者武樹(shù)臣提出了法律樣式的概念，并認(rèn)為中國(guó)古代的法律樣式是“混合法”，即成文法與判例的循環(huán)互補(bǔ)性。武樹(shù)臣教授在論及中國(guó)古代的判例時(shí)指出:歷代的決事比、故事、法例、斷例、例等，都標(biāo)志著“判例法”一脈相傳、經(jīng)久不衰的獨(dú)特地位。判例經(jīng)朝廷核準(zhǔn)后成為與成文法典并行的法律淵源。有價(jià)值的判例則被抽象成為成文法條并被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包攬無(wú)余，也不可能隨時(shí)變更)使判例制度得以存在和發(fā)展。而朝廷對(duì)判例的集中管理(審核、批準(zhǔn)、選擇、編纂)又避免了判例龐雜無(wú)序的缺點(diǎn)。而成文法典對(duì)判例的吸收，則既避免了雙方的短處，又綜合了雙方的長(zhǎng)處。“成文法”與判例的相輔相成、互為因果、并行不悖、循環(huán)往復(fù)的動(dòng)態(tài)聯(lián)系，構(gòu)成了中國(guó)“混合法”的獨(dú)特樣式。在此，武樹(shù)臣教授把我國(guó)古代法中的例視為判例。
清代學(xué)者王明德認(rèn)為，例之為義有五:(1)名例;(2)條例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。顯然，王明德所說(shuō)的例之五種含義，均是指成文化的法條，而不是判例。當(dāng)然，例和判例之間是緊密相關(guān)的，某些例就是從判例中抽象提煉出來(lái)的，我國(guó)學(xué)者汪世榮將這一過(guò)程稱為因案生例，并將因案生例稱為判例形成機(jī)制。因案生例的判例形成規(guī)則，是指司法官在其司法活動(dòng)中，針對(duì)具體案件的裁判，認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)該案總結(jié)、創(chuàng)制出特定法律規(guī)范時(shí)，便在判決中附請(qǐng)定例。最高統(tǒng)治者以上諭的形式，在對(duì)該案作出批結(jié)的同時(shí)，可以概括出具體的、普遍適用的法律規(guī)范，這就是例。例的表現(xiàn)形式雖然為制定法，但通過(guò)具體案例附請(qǐng)產(chǎn)生的例，卻體現(xiàn)的是判例法制度。因?yàn)椋瓦@種例的產(chǎn)生看，其產(chǎn)生于具體案件的司法判決，來(lái)源于特定案例;就這種例的形成程序來(lái)看，要經(jīng)過(guò)司法官的附請(qǐng)，經(jīng)過(guò)上諭的確定，離不開(kāi)對(duì)具體案件的裁判程序;就這種例的適用看，其賴以產(chǎn)生的具體案例是對(duì)其正確理解和適用的基礎(chǔ)，這些具體的導(dǎo)致例的直接形成的案例，被稱為例案，例案是例不可分割的組成部分，是準(zhǔn)確理解和適用例的重要參考依據(jù)。因案生例的判例形成規(guī)制，在體現(xiàn)封建專(zhuān)制皇權(quán)對(duì)司法權(quán)的絕對(duì)壟斷時(shí)，體現(xiàn)著中國(guó)古代法律的統(tǒng)一性特點(diǎn)，有限制地認(rèn)可了司法官創(chuàng)制法律的作用。
因案生例確實(shí)是對(duì)例的形成機(jī)制的生動(dòng)描述，大多數(shù)例，如清代律例合編中的條例，都是從成案中提煉出來(lái)，針對(duì)特殊情形所制定的規(guī)則。例如，在《大清律例·謀殺人》中有以下條例:凡僧人逞兇謀故慘殺十二歲以下幼孩者，擬斬立決。其余仍照本律辦理。上述條例系乾隆四十二年(公元1777年)，山西巡撫覺(jué)羅巴延三審提僧人界安將十一歲幼徒韓二娃用繩拴吊疊毆立斃一案，欽奉諭旨，纂為定例。
由此可見(jiàn)，上述嚴(yán)懲僧殺條例雖然出自僧人界安殺幼徒韓二娃案，但該案只是形成條例的緣由，就條例本身而言是一條法律規(guī)則，而非判例。這一條例的形成符合因案生例的特征，但形成的條例是否等同于判例，尤其是因案生例是判例形成機(jī)制還是成文法形成機(jī)制，則不無(wú)商榷之處。我國(guó)學(xué)者劉篤才提出“判例是可以援引作為審理類(lèi)似案件的判決”這一命題，以此作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)判例作了以下界定:判例之所以是判例，必須保持其自身的形態(tài)，即作為具體的判決而在其后的司法領(lǐng)域發(fā)生法律效力。也就是說(shuō)，作為后來(lái)判決案件的依據(jù)的，是某一具體案件的判決，而不是據(jù)此判決經(jīng)過(guò)改造已經(jīng)上升為制定法的抽象的法律條文。
根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)古代的例當(dāng)然是成文法而不是判例。可以說(shuō)，律例合編的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法與判例法的合編。我國(guó)古代雖然曾經(jīng)出現(xiàn)以成文法為主、以判例為輔的法律體制，但自明清條例入刑律以后，判例逐漸被禁止援引。因此，條例的興盛恰恰意味著判例的衰亡。《大清律例》附例規(guī)定:除正律、正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。《大清律例》就是正律與正例的合體編纂，其例并非判例而是成文法，由此可見(jiàn)其彰。這種律例合編的形式不但便于使用，而且也解決了清初法律中律、例相抵牾的矛盾。因此，編入法典的條例是從成案演變而來(lái)，但經(jīng)過(guò)編纂以后，已不見(jiàn)判例的蹤影。
二
我國(guó)古代的條例，不僅與英美法系判例法不同，而且不同于大陸法系的判例制度。對(duì)于條例與英美法系判例法的不同，這是十分容易理解的。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰?guó)家是以判例為法律，判例中的司法規(guī)則是法律的載體。但對(duì)于條例與大陸法系判例制度的不同，則需要加以界分。大陸法系是采用成文法的，但與此同時(shí)又充分發(fā)揮判例的作用。這時(shí)，判例的作用不是取代法律，而是對(duì)法律起到一種解釋作用。然而，大陸法系國(guó)家的判例一般都不具有法律上的拘束力，但是在事實(shí)上具有拘束力，這種事實(shí)上的拘束力來(lái)自對(duì)司法統(tǒng)一的內(nèi)在要求與下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院在審級(jí)上的從屬性的制度設(shè)計(jì)。大陸法系國(guó)家的判例具有規(guī)則性質(zhì)的是“裁判要旨”。正如我國(guó)學(xué)者指出:一個(gè)判決被確立為判例時(shí)，一般都附有適當(dāng)?shù)摹耙肌保欣须[含的法律原則與規(guī)則均體現(xiàn)于此。因此，判例仍然帶有成文法的烙印，它通過(guò)裁判要旨的形式引導(dǎo)法官和民眾去適用，在某種程度上發(fā)揮著司法解釋的功能。
盡管大陸法系的判例帶有成文法的烙印，但就其以分散的形式，由法官選擇適用這一點(diǎn)而言，其判例制度與成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中，案情本身是裁判規(guī)則的前提，也是判例不可或缺的組成部分。判例制度仍然存在對(duì)案情的比對(duì)，以此作為援引適用裁判規(guī)則的根據(jù)。而我國(guó)古代的條例，已經(jīng)從判例中剝離出來(lái)，以成文法的形式存活，因而在形式上完全不同于大陸法系國(guó)家的判例制度。判例的成文法化，是我國(guó)古代法律的一個(gè)重要特征。中華法系具有成文法的悠久傳統(tǒng)，即使是判例也具有成文化的頑強(qiáng)定勢(shì)。我國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)古代判例的命運(yùn)作了以下論述:從成文法的角度看，吸收判例的過(guò)程就是改造消滅判例的過(guò)程。而從判例的角度看，融入成文法的過(guò)程也就是自我異化消亡的過(guò)程。判例上升為條例，是判例的異化。沒(méi)有這一步，判例無(wú)從進(jìn)入成文法體系。而進(jìn)入成文法體系，也為其消亡創(chuàng)造了條件。“我已經(jīng)不再是我，而你卻依然是你。”成文法得到了滋養(yǎng)，變得更加豐滿，而判例則喪失了其存在的根據(jù)。這就是古代判例的最終命運(yùn)。
三
判例經(jīng)過(guò)提煉以后以條例形式進(jìn)入法典，而禁止在律例以外援引成案作為判決根據(jù)，我認(rèn)為這是由我國(guó)古代的政治結(jié)構(gòu)所決定的。我國(guó)古代是一種專(zhuān)制集權(quán)的社會(huì)，皇權(quán)至上，一切法律規(guī)則都必須由上而下地頒行，并形成對(duì)官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發(fā)生法律效力，都必須經(jīng)最高統(tǒng)治者確認(rèn)，以便維護(hù)中央集權(quán)的體制。成文法與判例法及其判例制度，實(shí)際上是滿足司法活動(dòng)對(duì)于法律規(guī)則需求的兩種不同方式。這里涉及規(guī)則生成的規(guī)律問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者在論及我國(guó)古代法律生成規(guī)律時(shí)指出:在中國(guó)古代，法律是經(jīng)由兩條并行的路線發(fā)展成長(zhǎng)的。一是設(shè)計(jì)生成的理性主義路線，主要體現(xiàn)在律典的修定。二是自然生成的經(jīng)驗(yàn)主義的路線。主要體現(xiàn)在成文法體系之外，通過(guò)創(chuàng)設(shè)及適用判例，在實(shí)踐活動(dòng)中不斷的探索，反復(fù)的檢驗(yàn)，逐步的積累，在成熟后再將其改造吸納入法律體系之中。
我認(rèn)為，以上對(duì)我國(guó)古代法律形成的設(shè)計(jì)生成與自然生成兩條路線的歸納是正確的。當(dāng)然，在自然生成的路徑中，判例充當(dāng)了過(guò)渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國(guó)古代法律更為強(qiáng)調(diào)的還是設(shè)計(jì)生成，即強(qiáng)調(diào)立法者的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那么，成文法體現(xiàn)的是設(shè)計(jì)生成的法律規(guī)則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規(guī)則形成模式。
成文法的制度曾經(jīng)被中央集權(quán)的政治體制所采用。在這種體制下，立法權(quán)與司法權(quán)乃至于行政權(quán)都集于最高統(tǒng)治者一身，它們都只不過(guò)是皇權(quán)的派生物。但是，立法者可以是一人或一個(gè)機(jī)構(gòu)，它具有高度集中性，而司法者不可能是一人或一個(gè)機(jī)構(gòu)，它必然有分散性。為此，專(zhuān)制統(tǒng)治者需要通過(guò)立法對(duì)司法加以控制。而成文法就是對(duì)司法控制的主要形式，它形成對(duì)司法裁量權(quán)的有效制約，從而維護(hù)中央集權(quán)。成文法的制度還曾經(jīng)被古典自由主義者所采納，在古典自由主義所主張的民主體制下，實(shí)行立法權(quán)與司法權(quán)的分立，由此形成立法權(quán)與司法權(quán)直接的互相制約，從而保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由。在這種政治制度的設(shè)計(jì)中，人民通過(guò)立法活動(dòng)形成法律規(guī)則，司法者只能根據(jù)這些法律規(guī)則處理個(gè)案，從而實(shí)現(xiàn)人民的意志。雖然專(zhuān)制體制與民主體制是兩個(gè)極端，但在政治制度的設(shè)計(jì)上卻具有異曲同工之妙，只不過(guò)原先至高無(wú)上的皇權(quán)被人民主權(quán)所取代。在通過(guò)立法控制司法這一點(diǎn)上，卻是共同的。在成文法的體制下，立法權(quán)與司法權(quán)的相對(duì)分工是存在的，盡管終極的皇權(quán)或者人民主權(quán)在名義上都具有最終的司法權(quán)。因此，立法者生成法律規(guī)則，司法者消費(fèi)法律規(guī)則，這就是成文法制度的一個(gè)基本特征，這是一種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的規(guī)則供給機(jī)制，具有自上而下的特征。這種法律規(guī)則供給機(jī)制存在一個(gè)根本弊端，這就是立法者提供的法律規(guī)則難以完全滿足司法活動(dòng)對(duì)法律規(guī)則的需求。因?yàn)榱⒎ㄊ且话愕摹⒊橄蟮模讣蔷唧w的、個(gè)別的，兩者之間的鴻溝是難以逾越的，這也就是所謂成文法的局限性之所在。
判例法制度往往稱為法官造法，即司法者既是法律規(guī)則的生成者，又是法律規(guī)則的消費(fèi)者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規(guī)則就是法律，對(duì)此后的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規(guī)律。哈耶克的自發(fā)秩序理論可以為這種法律規(guī)則形成機(jī)制提供根據(jù)。哈耶克并不贊同理論主義與經(jīng)驗(yàn)主義的分析框架，而是提出了進(jìn)化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的分析框架，亦即進(jìn)化論與建構(gòu)論的對(duì)立。哈耶克的自發(fā)秩序的觀念最初是從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上提出的，意圖闡明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的形成。此后才意識(shí)到自發(fā)秩序不僅可以在物理領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)，而且也可以在社會(huì)領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)，后者就是所謂自生自發(fā)的社會(huì)秩序。這里的社會(huì)秩序，當(dāng)然也包括法律秩序。因此，從哈耶克的自發(fā)的社會(huì)秩序的概念中也可以引申出自發(fā)的法律秩序的概念，因?yàn)檫@里的法律本身就是行為規(guī)則與社會(huì)規(guī)則。我國(guó)學(xué)者論及哈耶克的自發(fā)社會(huì)秩序形成的機(jī)制時(shí)指出:所謂用演化說(shuō)明自發(fā)秩序的形成與演進(jìn)，就是指出抽象的行為規(guī)則(制度與習(xí)慣)，如何經(jīng)由一套模仿和適應(yīng)、修正的機(jī)制，由人們?cè)诓⒉煌耆髁似渌匀坏那闆r下采用依循，從而自發(fā)地形成社會(huì)秩序。演化的機(jī)制主要有二:選擇和適應(yīng)。可是由于規(guī)則的抽象性格，由于它們所凝聚沉淀下來(lái)的文化遺產(chǎn)——知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的積累———超越了個(gè)人所能掌握的目的、后果以及牽涉到的一對(duì)一的環(huán)境特色，每個(gè)個(gè)人選擇、調(diào)整和適應(yīng)規(guī)則的理由，必然受到一定知識(shí)與關(guān)懷的限制，并不是這種規(guī)則被全體采用的終極理由。換言之，社會(huì)秩序的形成和演變，自有其演進(jìn)的機(jī)制，不是人們基于有限知識(shí)與特定目的的考量與抉擇所能說(shuō)明的。
自發(fā)秩序，無(wú)論是社會(huì)秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發(fā)并非完全是無(wú)意識(shí)的，就個(gè)人來(lái)說(shuō)是一種有意識(shí)的規(guī)則創(chuàng)制活動(dòng)，但它超出個(gè)人知識(shí)局限，形成一般秩序則并非設(shè)計(jì)而是演化的結(jié)果。通過(guò)判例法形成法律規(guī)則，其機(jī)制具有自發(fā)秩序演化的特征。就個(gè)別判例而言，法官是在處理個(gè)案，而并非脫離個(gè)案地去創(chuàng)制一般的法律規(guī)則。但從個(gè)案中引申出來(lái)的法律規(guī)則又具有超然于個(gè)案的一般性，從而為后來(lái)處理類(lèi)似案件提供了裁判規(guī)則。可以說(shuō)，判例法的法律規(guī)則形成類(lèi)似于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式，它是自下而上地形成法律規(guī)則，由此滿足司法活動(dòng)對(duì)于法律規(guī)則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對(duì)話，而是與整個(gè)司法系統(tǒng)對(duì)話，尤其是與法律傳統(tǒng)對(duì)話，司法的重心也從闡釋法律轉(zhuǎn)變?yōu)榘盖閷?duì)比。因?yàn)樵诔晌姆ㄖ贫认拢捎诜梢?guī)則本身較為抽象，將一個(gè)抽象的法律規(guī)則適用于個(gè)案，重要的是對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋?zhuān)瑸樗痉ㄈ握摰难堇[推理提供邏輯起點(diǎn)。在判例法制度下，由于裁判規(guī)則本身已經(jīng)十分具體，對(duì)此已經(jīng)不需要解釋?zhuān)P(guān)鍵問(wèn)題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區(qū)分技術(shù)所要解決的問(wèn)題。相對(duì)于成文法來(lái)說(shuō)，判例法更能夠滿足司法活動(dòng)對(duì)于法律規(guī)則的需求，因?yàn)榕欣哂屑皶r(shí)性。判例法的自我生長(zhǎng)、自我修復(fù)與自我調(diào)節(jié)機(jī)能，是成文法所無(wú)法比擬的。當(dāng)然，判例法也并非完美無(wú)缺，其最為人所詬病之處在于，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規(guī)則以一種集約化的方式(法典)呈現(xiàn)給社會(huì)。這一批評(píng)當(dāng)然是有一定道理的，但是也不是沒(méi)有誤解。判例雖然是零散的，但卻因?yàn)閷徏?jí)制度的存在而自發(fā)地形成一種法律規(guī)則效力體系。審級(jí)制度決定了判例的效力等級(jí)，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級(jí)的判例就會(huì)被撤銷(xiāo)。這里存在一個(gè)判決的淘汰機(jī)制與遴選機(jī)制，它們都是自動(dòng)地發(fā)揮作用的，而不是人為的設(shè)計(jì)。因此，判例法制度也完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過(guò)審級(jí)制度實(shí)現(xiàn)的，這種訴訟程序?qū)τ趯?shí)體規(guī)則的牽引作用體現(xiàn)得十分明顯。事實(shí)上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個(gè)社會(huì)里，法律規(guī)則既不可能完全通過(guò)立法提供，也不可能完全通過(guò)判例提供，而是兩種法律規(guī)則的形成模式同時(shí)存在。當(dāng)然，兩者之中必然有一種是法律規(guī)則形式的主導(dǎo)性路徑。在大陸法系國(guó)家，成文法典是法律規(guī)則的主要載體，判例對(duì)于法律適用起到補(bǔ)充作用。而在判例法國(guó)家，判例法仍然是法律規(guī)則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
四
我國(guó)自古就是一個(gè)成文法的國(guó)家，清末沈家本主持的法律改革引入大陸法系的制度，絕不是偶然的，而是有著深遠(yuǎn)的法律文化傳統(tǒng)的原因。20世紀(jì)50年代，新中國(guó)引入蘇俄法制，雖然在政治制度上發(fā)生了重大變化，但在成文法這一點(diǎn)上蘇俄法制與我國(guó)傳統(tǒng)法制也是契合的。
近三十年來(lái)，我國(guó)法制恢復(fù)重建，2010年我國(guó)法律體系甫告建成，這是我國(guó)法治建設(shè)的重大成果。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)的司法解釋制度也日益規(guī)范化，它在司法規(guī)則提供方面發(fā)揮了重要作用。我國(guó)司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細(xì)則化。當(dāng)然，即使是細(xì)則化如司法解釋?zhuān)匀徊荒芡耆珴M足司法活動(dòng)對(duì)法律規(guī)則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規(guī)則的又一種途徑。
從目前我國(guó)案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)來(lái)看，它不能等同于我國(guó)古代因案生例的形式。因案生例的結(jié)果是有例無(wú)案，它其實(shí)是一種成文法的形成機(jī)制，而不是判例形成機(jī)制。但案例指導(dǎo)制度是以指導(dǎo)性案例為載體的，是案情與裁判規(guī)則的有機(jī)統(tǒng)一。指導(dǎo)性案例對(duì)于司法活動(dòng)的指導(dǎo)，不僅體現(xiàn)在裁判規(guī)則的類(lèi)比適用，而且會(huì)采用區(qū)分技術(shù)，說(shuō)明指導(dǎo)性案例和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)或法律問(wèn)題上的區(qū)別，以此作為適用指導(dǎo)性案例的前提。在這一點(diǎn)上，其比較接近于大陸法系國(guó)家判例制度。但就指導(dǎo)性案例必須經(jīng)一定程序由最高司法機(jī)關(guān)確認(rèn)并正式頒布而言，它體現(xiàn)了對(duì)指導(dǎo)性案例的集中統(tǒng)一管理的特征，因而與大陸法系國(guó)家的判例制度也是不同的。大陸法系國(guó)家的判例作為成文法的補(bǔ)充，是自發(fā)地生成的，并未對(duì)判例進(jìn)行集中統(tǒng)一管理。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)目前的案例指導(dǎo)制度既不是我國(guó)古代條例制度的復(fù)活，也不是大陸法系國(guó)家判例制度的引入，因而是極具中國(guó)特色的一種法律制度。
當(dāng)然，現(xiàn)在我國(guó)案例指導(dǎo)制度還只是搭建了一個(gè)框架，指導(dǎo)性案例對(duì)于司法活動(dòng)的效果尚未顯現(xiàn)，對(duì)于這一制度進(jìn)行全面評(píng)價(jià)尚為時(shí)過(guò)早。盡管如此，我們還是可以對(duì)我國(guó)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行一個(gè)初步的評(píng)估：我國(guó)案例指導(dǎo)制度以最高司法機(jī)關(guān)集中統(tǒng)一管理指導(dǎo)性案例為特征，表明這一制度具有較為明顯的行政控制特征，從指導(dǎo)性案例的遴選過(guò)程來(lái)看仍然類(lèi)似于立法。如果每年頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，那么，案例指導(dǎo)制度對(duì)司法活動(dòng)的指導(dǎo)性也會(huì)極為有限。事實(shí)上，判例制度的特點(diǎn)就是法律規(guī)則的自然生成，形成自發(fā)的法律執(zhí)行。如果判例經(jīng)過(guò)人工的選擇公布才能發(fā)生指導(dǎo)效力，那么，這仍然是一種采用立法方式提供法律規(guī)則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。由此可見(jiàn)，我國(guó)距離真正實(shí)現(xiàn)判例制度，仍然有很長(zhǎng)一段路要走。