一、自由、權力和戰略：國家安全的憲法
自由主義憲政認為，政治的正當基礎只能是公民個體的私人偏好。公共法律必須要以一種可確認的方式追溯至私人偏好。任何超越私人偏好的集體訴求，即便是民主政治過程形成的法律，都應當接受法官的審查。法律可否通過司法審查，關鍵取決于它是否實現了國家權力和公民自由之間的平衡。在“政治司法化”這一全球性的浪潮中，世界范圍的憲法法官團結在這一范式之下，推動司法權對政治的馴化。在這一自由憲政的理想圖景中，并沒有國家安全的位置。
但林肯有言，“憲法并不是一部自殺式的契約”，言下之意，憲法只保護公民和“朋友”的權利，并不保護政治共同體的“敵人”。9·11事件后，波斯納父子分別著書立說，從理論上闡釋了“并非自殺契約”這一命題。老波斯納認為，在國家安全受到威脅的時刻，憲法不應成為政府的“塑身衣”。小波斯納更是提出，在危機時刻，憲法是可以“通融”的，未必一定要“嚴格執行”：
緊急狀態應當放松或中止憲法。在緊急狀態時期，重要的是，權力應當得到集中。權力應當從各州上交到聯邦政府，而在聯邦政府內部，應當從立法和司法機關轉移至總統。憲法權利應當暫緩落實，這有利于執法者強有力地打擊威脅。如果反對意見弱化了決斷，那么反對意見應當被壓制。
波斯納父子的理論代表了9·11后保守主義憲法理論的基本立場，但他們的分析范式還是權力和權利之間的平衡論。不同的只是，波斯納父子賦予危機時刻的國家安全以壓倒一切的權重，由此證成了總統的擴權和公民自由的縮水，甚至是憲法的懸置。但這還是在經濟分析的框架內對安全和自由進行成本收益的權衡，而未能自覺地反思司法化憲法的分析模式。
范式的重構來自于憲法學者菲利普﹒波比特，他在9·11后先后出版了《阿喀琉斯之盾：戰爭、和平與歷史的進程》與《恐怖與同意：21世紀的戰爭》。在這兩本巨著中，波比特闡釋了憲政與國家戰略在歷史進程中的相互塑造，從根本上破除了權力與權利的二元迷思。在《阿喀琉斯之盾》的開篇，波比特就指出：“國家是基于它的目的而存在的，其中包含生存下去和行動自由的動力，這就是戰略；權威和正當性的動力，這就是法律；追求身份的動力，這就是歷史。”戰略、法律和歷史三種元素可以說是相互構成、三位一體的，共同定義了一個國家的憲政模式。
如果國家無法取得正當運用暴力的壟斷權，法律不可能形成。同樣，社會如要其戰略方案得以布施，也必須具有一個唯一正當的政府；否則的話，戰爭和內戰之間的區別就煙消云散，戰略就降格為盜賊術。直至社會的統治者可以主張，他們擁有在國內和國外正當使用暴力的壟斷權，國家才可能存在。沒有法律，戰略不可能成為國家的正當行為。只有法律得以確立，它才能賦予戰略選擇以正當性，并且賦予戰略選擇一種目的。然而，法律和戰略所必需的正當性根源于歷史，也就是對界定一個特定社會的過往實踐的理解。
波比特的貢獻在于，他重組了一種在現代學科分工體制內被分割的古典學術傳統，實現了憲法理論的回歸和對傳統的重新發現。例如，由漢密爾頓和杰伊所撰寫的《聯邦黨人文集》的前九篇，均是從地緣政治的理由來論證新憲法的必要性，可以說是憲法與戰略研究的經典篇章；但現代學者卻只是從麥迪遜的第10篇開始讀，甚至直接跳到論述司法審查的第78篇。而9·11卻重塑了美國憲法學的研究議程，以波比特為代表，憲法學已經出現了集體性的“戰略轉向”，開始將憲法秩序和國際秩序整合起來思考憲法問題。
在憲法的戰略分析框架內，司法化憲法在自由和安全之間的平衡不僅是錯誤的，而且是危險的。要么是有秩序的自由，要么就是既無秩序也無自由的無政府狀態，這才是憲法共同體在國際體系內面臨的真正抉擇。早在1949年，羅伯特·杰克遜大法官就曾指出，“如果最高法院不能用一點兒實踐智慧去制約它的學說邏輯，那么它將把《權利法案》變為一部自殺契約。”因此，國家安全關系到政治共同體的存續，它非但不是自由憲政的敵人，反而是立憲政治的首要問題。美國1787年制憲其實就是將獨立后各自為政的十三個邦“合眾為一”，在北美大陸內部杜絕內部戰爭，在大西洋世界內防止被歐洲列強分而治之。因此，美國憲法首先是一部“國家安全的憲法”。關于憲法與國家安全，馬歇爾大法官在1819年的美國銀行案中有過最精彩的表述：
在廣袤的共和國，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將征繳并且指出歲入、調遣同時給養軍隊。民族危機的關頭可能要求北款南調、西稅東流……難道我們的憲法解釋應該讓這些運作變得困難、危險和昂貴？
……
假如目的是正當的，處在憲法的范圍之內，那么，所有適當的手段——只要與目的之間存在關聯，只要不被禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的。
這是值得現代憲法學者與法官反復誦讀的篇章。
二、反恐“戰爭”與例外狀態的常態化
9·11事件是美國憲法歷史的分水嶺。但布什的反恐戰爭卻不只是歷史的斷裂。新保守主義者并不諱言，美國是一個好戰的“危險民族”。事實上，從內戰修正案到黑人民權運動，離開戰爭就根本無法解釋美國法制的歷史進程。不僅如此，戰爭話語從來都是政治家在和平時期進行社會動員的最佳工具：“向貧窮宣戰”、“向毒品宣戰”、最終是“向恐怖分子宣戰”。戰爭（包括內戰在內）是美國憲法秩序的一種并非例外的運轉機制。
但反恐戰爭卻是一個新事物。布魯斯·阿克曼認為，戰爭是民族國家之間生存與死亡的斗爭，因此，反恐戰爭并不是真正的戰爭，只是總統奪權的政治修辭；而波比特則認為，反恐戰爭標志著戰爭形態和性質在21世紀的變化，因此“反恐戰爭并不是一種錯位的隱喻，事實上它根本就不是一種隱喻。”甚至，反恐戰爭“實際上更為典型，它就是中華帝國曾經與境外蠻族的那種長期斗爭或者羅馬帝國晚期的戰爭”。在此，我們不妨對阿克曼和波比特做存異求同的處理：9·11或許并不是歷史的分水嶺，但恐怖主義確實提出了現有憲法和國際秩序均無力應對的問題。我們現有的政治機器只能打擊“盜賊”、“毒販”和“銀行劫匪”，而無力對付全球化時代掌握著大規模殺傷性武器的恐怖分子。這些無所不在、又無孔不入的跨國界人士從根本上挑戰了民族國家的憲政秩序以及以民族國家為單位的國際秩序。
回到歷史可以幫助我們發現未來。在美國憲政史上，戰爭具有歷史分期的功能，一次戰爭既標志著舊時代的終結，又標志著新時代的開啟。在憲法意義上，進入戰爭狀態就意味著國家的法制機器轉入另一種軌道：總統權力得到擴張，公民自由受到限制。但戰爭狀態只是一種“例外狀態”，它應當是暫時的，僅構成兩段常規政治之間的短暫過渡。在戰爭狀態下應當“槍炮有言，法律無聲”，但在緊急狀態結束后，國家就要回歸正常的政治生態。羅馬共和時代的“憲法專政官”就是緊急狀態憲法的經典例證，漢密爾頓在《聯邦黨人文集》第70篇中有過闡述：
讀過一點羅馬史的人們都知道，共和國經常不得不去尋求一位強人的絕對權力庇護，他有著專政官這一可敬又可畏的頭銜，反對野心家妄圖實行暴政的陰謀，反對共同體內各個階級威脅到政府存在的煽動行為，也反對外部敵人征服和摧毀羅馬的侵犯。
在美國新保守主義的憲法理論中，總統就是反恐戰爭中的“憲法專政官”。小布什司法部的高級官員、韓裔美籍憲法學者柳淳曾因“酷刑備忘錄”而在美國名噪一時，他在2005年出版的《戰爭與和平的權力：9·11后的美國憲法與外交》可以說是布什反恐戰爭學說的官方讀本。柳淳認為，總統的戰爭權力對內不需向國會和法院負責，對外不受國際法和條約的制約。總統作為“總司令”，在戰爭和外交事務上就好比英帝國的“君主”，這是體現了制憲者原旨的英帝國“習慣憲制”。革命戰爭趕走了英王喬治，但費城制憲確立了一個無冕之王喬治·華盛頓。而且，總統的戰爭集權還具有功能主義上的根據。柳淳的憲法史導師阿基爾·阿瑪曾指出，國會可以休會，但總統卻“從不睡眠”，始終與美國同在，因此只有總統才能是共和國的“監國者”。
羅馬的憲法專制官在緊急時刻可以“乾綱獨斷”，但6個月任滿后就要無條件地還政于民；林肯在國會休會期間可以做“孤家寡人”，但在內戰還未結束的1864年，還是要回到人民中間獲得新的憲法授權。因此，“回歸”乃是一種憲法命令：只有回歸常態，例外狀態才能成為例外的狀態。健康的憲法秩序不能“一放就亂”，只放權，不收權。在此意義上，布什反恐戰爭之所以遭到憲法學界的集體批判，不僅僅是自由派憲法學者在黨同伐異，也不僅僅是柳淳、小波斯納和小卡拉布雷西的極端理論，其最深層的原因在于反恐戰爭是一種永無止境的戰爭，因此可能造成例外狀態的常態化。
反恐戰爭是一場無法終止的戰爭，這是因為它不具有法律意義上可認定的勝利標準。總統的反恐戰爭究竟在哪一時刻取得勝利？是將塔利班政權趕下臺，將薩達姆送上絞刑架，還是成功襲殺本·拉登……相比之下，現代戰爭作為民族國家之間的武裝沖突，投降、停戰或者條約都在以法律形式確認戰爭的結束。但恐怖分子組織不是民族國家，阿克曼告訴我們，恐怖主義的“根源并不是伊斯蘭教或者任何一種意識形態，而是在國家、市場和毀滅性武器技術之間關系的一種根本轉變”。我們正處在歷史的一個關鍵時刻，“國家正在失去它對大規模毀滅性武器的壟斷控制。一旦一種武器技術流入黑市，政府就幾乎不可能壓制交易。”因此，恐怖主義就其實質而言乃是“死亡的自由市場”。美國人更應該思考如何重塑美國的“軟實力”，反思“為什么他們恨我們”，而不是在全球范圍內跨國追捕由他們定義的“恐怖分子”。因此，總統戰爭成為美國常規的政治時態，美國憲制由三權分立、制約平衡滑向總統專政。這恐怕才是9·11事件對美國的最深刻改變。
三、自由憲政的阿喀琉斯之踵
自由憲政想要用憲法去馴服政治，實現“政治的法律化”。但自由憲政理論的根本問題在于，它無法解釋美國憲政的根基、源起、轉型與危機時刻，只是定義了一種值得追求、可以接近、但卻永遠無法達到的理想狀態。看上去雖然很美，但自由憲政既無法解釋美國自己，更不可能成為一種普適的憲法秩序。
美國是一個憲法建國的國家，換言之，美國本身就是一個由憲法構成的政治共同體，United States是通過憲法才united起來的。任何一個憲法共同體，如果追溯至初創的立憲時刻，都不可能具有一種合法性的起源。這其實是自由憲政無法解決的邏輯悖論。建國時刻是要為后世立法，正如馬歇爾大法官所言，“憲法旨在承受漫長歲月的考驗，因此必須適應人類事務的各種危機”。但站在“時間開始了”的這一刻，制憲者是要在無秩序中創立秩序，要在法治的黑洞中確立作為高級法的憲法。至少在這一刻，自由憲政理論是沒有能力解釋它自己的，它必須在政治神學中找到救贖。
在制憲建國的源頭后，美國最重要的憲法變革，諸如內戰修正案和羅斯福新政，都繞開了憲法明文規定的修憲程序，因此無法通過自由憲政的合法性模型進行解釋。根據阿克曼的二元民主理論，憲法時刻的高級立法的正當性根源于人民主權，它并沒有也不可能被禁錮在一種法治主義的敘事模式中。麥迪遜在《聯邦黨人文集》第40篇中就解釋過革命和法治、實質與形式之間的張力：
既然人民不可能自發地、普遍地為了共同目標組織起集體行動……因此，這些變革就必須由一個或者一些愛國的、有聲望的公民……通過非正式的、未授權的議案發動起來……所形成和提議的方案將要提交給人民自己，這一最高權威的否決將永遠摧毀方案；而它的批準將抹去此前的錯誤與反常規。
再進一步，憲法是政治共同體生成和存續的手段，不是目的，因此，政治共同體的自我生存法則要高于憲法本身，這不僅是現實政治的要求，也是憲法政治的命令。在《聯邦黨人文集》第41篇中，麥迪遜就有相關論述：“攻擊的手段和危險決定了安全的手段”，“憲法對權力的制約不可能抵抗住自我生存的沖動”，從現實主義的立場來看，制憲者在憲法設計時必須考慮到“自我生存的動機”，否則就可能“在憲法內種下在必要時刻篡權的種子，而每一次在先的篡權都將是重復不必要篡權……的先例”。杰斐遜在評論路易斯安那購買時也曾指出：
嚴格遵守成文法無疑是每位良好公民的義務，但它并不是最高的。絕境之法、自我生存之法、在危機中挽救我們國家的法律是更高的職責。因為對于成文法律的亦步亦趨，而失去我們的國家，其實是失去法律以及生命、自由財產……因此是荒唐的為手段而犧牲目的。
還有林肯：“我感覺到，因為它們通過保存了國家而保存了憲法，那些原本違憲的措施將變得合法。”他們是美國歷史內最偉大的總統，他們看到了憲法政治的阿喀琉斯之踵，如果他們的判斷不符合學者的憲政圖景，需要改變的不是他們的實踐，而是學者自以為的“真理”。
但出路在何方？人類在21世紀有沒有可能形成一種“團結緊張、嚴肅活潑”的憲法秩序？恐怖主義確實提出了全新的問題，它根源于我們時代在國家、市場和技術之間關系的根本轉變，因此要求我們重新想象法律、國家與世界秩序之間的關系。法律來自于生活，也高于生活，是對生活的抽象。民族國家的憲政機器對外可以識別敵軍和間諜，對內可以識別叛亂者和罪犯，但恐怖主義提出的是一個它無法識別的新問題。但是，我們現有的法制無法解決這類問題，并不意味著法制無法解決這類問題。20世紀初，面對著“事故共和國”內無法歸責、因此無法獲得救濟的工傷事故，美國法律人用行政國家打破了由普通法統治的社會秩序，消滅了司法認定的個人過錯，實現了法律的“統計化”，這就是約翰·維特所說的“美國法的重構”。現在，站在一個新時代的開端，面對著由恐怖主義制造的“浩劫共和國”，法律人必須在法律、戰略與歷史三位一體的框架內想象另一種憲法秩序的可能性，唯有經過“慎思”和“選擇”，才能馴服“強力”和“偶然”。