邱遠猷，1932年12月生，四川資中人。1953年畢業于西南政法學院，1956年中國人民大學法律系法制史研究生畢業。高校執教50余年，現任首都師范大學政法學院教授。曾任歷史系中國近現代史教研室主任、校務委員會委員、校圖書館館長等職，兼任中國人民大學法學院法律史專業博士生導師組成員、中國政法大學法律史研究所研究員等。著有《太平天國法律制度研究》、《中國近代法律史論》、《中華民國開國法制史》等。
邱遠猷
宋教仁
《中華民國臨時約法》 本版資料圖片
“百年前寧靜的一個夜/槍炮聲敲碎了寧靜夜”———《龍的傳人》唱的不是辛亥革命，但此時此刻，用它來提括彼時彼刻，卻是再合適不過。百年前的武昌，以及之前、之后的中國，到底發生了什么？百年來眾說紛紜，當局者不清，旁觀者更不明。但歷史不容許不清不明，同時正因為它的不清不明，更需要每一個研究者穿越百年迷霧，廓清、袪魅、還原。百年彈指，殷鑒不遠，讓我們聽聽，歷史會告訴我們些什么……
傳統法律：天理、國法、人情三體合一
中國古代傳統封建法律，用我的話來概括是兩個長句：它是以儒家宗法倫理法律價值體系為內在精神，以公法為主———公法就是指刑法和行政法———諸法合體的法律結構體系為外部形式。
南方都市報(以下簡稱“南都”)：邱老師你好，你是研究近代法律史的專家，我們知道，辛亥革命勝利后，中國曾誕生過一部很有名的《中華民國臨時約法》，也叫“民元約法”，今天我們主要是想向你請教有關這部法律的問題。當然，任何法典的形成，都有顛覆或繼承的過程，所以在此之前，能不能先請你簡單介紹一下，中國的法律近代化走過了怎樣的一個歷程？
邱遠猷：中國法律近代化，就是古代傳統封建法律向近代法律轉型的過程。近代法律，是以民主主義法律價值體系為內在精神、以憲法為核心、諸法分立并存的法律結構體系為外部形式的法律。其歷史進程大體上經歷了四個階段：第一個階段是19世紀末20世紀初。這個時期，有一些比較先進的思想家，譬如洪仁玕、黃遵憲、梁啟超等都各自提出過“國家以法制為先”，“以法治國”的主張，對中國法律近代化產生了積極影響，起到了理論先導作用；第二個階段是1901年至1911年，清末新政、變法修律，這是不完全的中國法律近代化的開端；第三個階段：1912年元旦至該年4月初，中華民國南京臨時政府的法制建設，可以說這是完全意義上的中國法律近代化的嶄新階段和嘗試；第四個階段：1912年4月建立的北洋政府，1927年建立的南京國民政府的法制建設，是不完全的中國法律近代化的繼續與初步完成。
南都：那么中國古代傳統的法律制度是怎樣的？有什么樣的特征？
邱遠猷：古代法制包括奴隸制與封建制法制。中國古代傳統封建法律，用我的話來概括是兩個長句：它是以儒家宗法倫理法律價值體系為內在精神，以公法為主——— 公法就是指刑法和行政法———諸法合體的法律結構體系為外部形式。基本特點有這些：一是維護專制皇權，權力支配法律，是“人治”；第二是封建等級特權法，在法律面前沒有人人平等，不同等級、社會身份的人在法律上進行不同地調整，等級有差；三是重農抑商；四是司法不獨立，行政干涉司法；五是天理、國法、人情三者協調一致；六是司法的專橫殘酷與理性、溫情并存；七是公法為主，諸法合體。
南都：“天理、國法、人情三者協調一致”是什么意思？能舉個例子嗎？
邱遠猷：三者協調一致是說審判案子盡量做到合情、合理、合法。我舉個例子，清朝大詩人鄭板橋當過知縣———相當于現在的縣長。那時候司法不獨立，行政兼管司法，所以當知縣的要審案子。一次，鄭板橋轄下有人抓到了兩個通奸者，一個是和尚，另一個是尼姑。如果按照當時的法律規定，兩人要杖80，流2000里。但鄭板橋沒有死摳這個法律，他動了惻隱之心，做出了兩個判決：一是要兩人還俗，第二他做月老，把兩人撮合到一起了———這就是一個很有人性的審判。鄭板橋認為犯戒是個道德問題，不是個法律問題，所以國法之外有個人情，也符合儒家倫理里婦女“從一而終”。
南都：這可以看出，當時的法律和倫理是纏夾不清的。那什么叫“公法為主，諸法合體”呢？
邱遠猷：就是說中國古代傳統法律從內容上來說以刑法、行政法為主，重刑法、行政法，輕民法、商法，重視公法、輕視私法。另外從結構上來說，各種法律都在一個法典里面，民法、刑法、商法、刑訴、民訴、行政法都在一個法典里頭，從最早的《法經》到《大清律》都是如此。
清末新法：變諸法合體為諸法分立
清末政府雖然進行了一些改革，但它希望不要觸動他們的統治基礎，因此，在預備立憲中，采用了日本與德國方式，擬改絕對君主專制為君主立憲制，原則上是從符合封建統治者根本利益的角度考慮的。
南都：辛亥革命之前，清末新政迫于壓力也開始了編撰新法，施行法律變革，清政府對法律變革做了哪些工作？
邱遠猷：1901年以后，在內憂外患之下，為了自救自強，清政府實行新政。特別是1905年開始實行預備立憲以后，進行了一系列新法典的編撰工作(其中一些新編撰的法典是由日本的法學家經手起草的)，先后制訂了《欽定憲法大綱》、《重大信條十九條》，《大清現行刑律》、《大清新刑律》、《法院編制法》，同時制訂了《大清民律草案》、《大清訴訟法草案》。當時清政府規定了指導思想：“兼采列邦之良規，勿違中國之禮教”。歸納起來主要內容是：第一，準備改行君主立憲制；第二，主張“臣民”有依法應得的權利、應盡的義務。這是第一次提出“權利”，但是它用的是“臣民”；第三是采取不完全的司法獨立，即四級三審制，全國法院分初級、地方、高等、大理院四級，分設于州縣、府(直隸州)、省和中央，各級法院分別配置檢察廳；第四是有條件地通商惠工，振興實業；第五，由原來的諸法合體變為諸法分立。可見，清末法律開啟了中國法律近代化的先河。但仍然堅持“大清帝國皇統萬世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”，《欽定憲法大綱》和《重大信條十九條》都堅持這兩條不動，而且都是寫在憲法性立法中，甚至滲透在各種立法、執法、司法中。由此可見，具有先河意義的清末法律近代化，在內在精神方面，對儒家倫理法律價值體系改變不大，基本不具有民主主義法律價值內核，只是不完全的中國法律近代化的開端。
南都：清末預備立憲當時主要是按照日本和德國的法律為參照，為什么？
邱遠猷：1905年，清政府特派載澤等五大臣出洋考察各國憲政。第二年五大臣回國后奏請清廷宣布立憲，“改行立憲政體”，并詳細闡明了立憲之種種“大利”。就清末主張改革和實際操作的大臣來說，他們的意見是一致的，像日本、德國這樣的君主立憲的模式，既可以改革，又可以保住自己的統治地位。日本和德國經過改革后，走上了發展資本主義的道路，資產階級力量日益壯大。但改革不徹底，封建勢力依然不小，這種階級力量對比關系，反映到上層建筑，采取的是君主立憲制。清政府在預備立憲中，采用了日本與德國方式，擬改絕對君主專制為君主立憲制，原則上是從符合封建統治者根本利益的角度考慮的。
南都：當時起比較重要作用的修訂法律大臣是沈家本，沈家本是個什么樣的人？
邱遠猷：沈家本是清政府中比較開明的大臣，他長期任刑部的官職，所以對中國傳統的法律很熟悉，也接受過西方法律的熏陶。當時是袁世凱、張之洞推薦他當修律大臣的，實際操作是他在主持。譬如《民律草案》就是由沈家本主持編纂的，1911年完成，是我國第一個比較完備的民法草案，共36章，1569條，內容大體上仿效德、日民法。特別是前三篇總則、債權、物權，是由清政府聘請日本人松崗義正起草的。另外像商律，中國封建舊律歷來民刑不分，也沒有民律商律之別，清末政府成立商部以后，于1903年至1904年相繼頒布了《獎勵公司章程》、《商人通例》、《公司律》、《破產律》等，這是中國單行商事法則的伊始。包括1908年，清政府聘請日本法學博士志田鉀太郎以日、德商法為藍本起草商律，1910年，農工商部又根據各商會所編成的商法調查案修訂成《大清商律草案》，內容都比較完整。再比如，中國封建社會歷來把訴訟斷獄附于刑律，程序法和實體法不分，沒有單獨的訴訟法典。1906年沈家本、伍廷芳依照資產階級國家法律編成訴訟法草案《大清刑事民事訴訟法》，1910年又仿照日德等國訴訟法典，相繼編成《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，這是中國第一部獨立的訴訟法典(草案)，同時采取了陪審制度和律師制度。
南都：清末新政制定頒布的這些法律后來有具體施行過嗎？
邱遠猷：清朝政府1901年宣布實行新政，但是一些法律幾年后才頒布，比如《欽定憲法大綱》是1908年，《十九信條》是1911年，其他單行的刑法或民法草案，草案當然就沒有施行，《大清現刑律》短暫地實行了，《大清新刑律》制定頒發期間爭論很大，但頒布之后也沒怎么施行。
臨時約法：三權分立原則奠基
《中華民國臨時約法》以根本法的形式，廢除了在中國延續了兩千多年的封建君主專制制度，確立了資產階級民主共和國的政治體制，并改變了人們的觀念，使民主共和的思想逐漸深入人心，樹立了帝制非法、民主共和合法的觀念，這也是后來無論是袁世凱稱帝還是張勛復辟都沒有成功的一個很重要原因。
南都：辛亥革命爆發后，全國有十幾個省份相繼宣布獨立，各自成立軍政府，有的還頒布了轄區內的約法，這當中比較有代表性的是《中華民國鄂州臨時約法》，能不能談談這部臨時約法的意義和價值在哪里？
邱遠猷：武昌起義后，湖北軍政府公布實施了由宋教仁起草的《中華民國鄂州臨時約法》。這部臨時約法是根據《同盟會中部總會章程》規定的“以推翻清政府、建設民主的立憲政體為主義”，參照美國、法國的資產階級憲法而制定的。中華民國中央政府正式成立之前，它是效力等于憲法的根本大法，并“以為各省倡”。它的主要內容一規定了鄂州軍政府的行政機關是都督和政務委員，立法機關是議會，司法機關是法司，三權分立行使統治權。第二個是規定了“人民一律平等”的原則，人民的權利和義務，這就不是清末立憲中的“臣民”了。還規定了人民自由保有財產和營業，發展民族資本主義工商業。
《中華民國鄂州臨時約法》是辛亥革命運動高漲的產物，應該說是中國民族資產階級制定的第一個具有憲法性質的地區性重要文件，這在中國歷史上是一件破天荒的大事。而且對推動其它地區民主革命的發展確實有很大作用，同時也為之后獨立各省組建政府、制定約法樹立了樣板。當時制定約法的有《江西省臨時約法》、《江蘇省臨時約法》、《浙江省臨時約法》、《廣西省臨時約法》、《蜀軍政府政綱》、《貴州憲法大綱》。這些臨時約法基本上是大同小異。1912年南京臨時政府制定《中華民國臨時約法》也是以《中華民國鄂州臨時約法》為藍本的。
南都：《中華民國臨時約法》是怎么產生的？哪些人在起草過程中起了重要作用？
邱遠猷：南京臨時政府成立后，為了革命形勢發展，以及法制建設的需要，由法制局局長宋教仁在《鄂州臨時約法》的基礎上，于1912年1月28日擬就了《中華民國臨時組織法草案》，主要內容有三點：一個是按三權分立原則組織中華民國臨時政府，其次是規定了內閣的組成及內閣員的職責，實行責任內閣制，另外規定了人民一律平等的原則以及人民民主自由權利。這部《臨時組織法草案》由臨時大總統孫中山咨送南京參議院，以資參考編訂；而參議院認為，憲法發案權與起草發案權應歸參議院，參議院是唯一合法的立法機關，你這臨時政府是行政部門，法制局起草未免逾越權限，于是把宋教仁起草的《臨時組織法草案》退了回去，自己另設立了五個臨時約法起草員：景耀月、張一鵬、呂志伊、王有蘭、馬君武，負責起草《中華民國臨時約法草案》。到了1911年3月8日，南京參議院經過三讀程序，通過了《中華民國臨時約法》，3月11日，孫中山以臨時大總統的名義正式公布，這樣，中華民國第一個根本法便產生了。
《臨時約法》共7章56條。總綱就規定“中華民國由中華人民組織之”；“中華民國之主權，屬于國民全體”，“主權在民”，不是過去“主權在君”，徹底否定了君主專制或開明專制，依照三權分立原則，規定了中華民國的政治制度，參議院為立法機關，臨時大總統、副總統和國務員為行使行政權的機關，法院是司法機關；根據資產階級民主自由原則，規定了中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區別，享有各項民主自由權利與承擔當兵、納稅義務；保護私有財產和經營企業權利，促進民族工商業發展，此外規定了中華民國的領土范圍為22個行省、內外蒙古、青海、西藏，反映了維護國家統一和領土完整的立場。
南都：相比之前各省的《臨時約法》，這部《中華民國臨時約法》有什么特別突出的地方？
邱遠猷：《臨時約法》中特別突出的是有一些限制臨時大總統權力的條文，譬如改總統制為責任內閣制。中華民國初建時由各省都督府代表會議制定的《中華民國臨時政府組織大綱》采取了總統制。武昌起義成功之后，當時的革命形勢需要集中權力來推進革命，孫中山當時在海內外威望極高，人沒有問題，但是在制度的主張上，宋教仁主張實行責任內閣制，孫中山和黃興主張總統制，最后宋教仁服從了孫黃的意見。南京臨時政府沒有設總理，總統、副總統、國務員是行政機構。1912年3月份，南京臨時政府的組建本身一個背景就是和袁世凱的爭斗問題、南北議和的問題，臨時政府建立不久就要交權了，孫中山在南北議和的時候對袁世凱不完全放心，所以制度進行了調整。責任內閣制有兩條原則：第一條，國務總理和各部總長均稱國務員，國務員協助臨時大總統負其責任；第二條，臨時大總統提出法律案、公布法律及發布命令時，除總統要簽字外，國務員要副署，無副署不能生效。而且參議院有權彈劾臨時大總統，這是責任內閣制。此外還規定了嚴格的修改程序，像增修《臨時約法》，必須有三分之二以上的議員或臨時大總統的提議，參議院才予討論。表決增修提案，必須有五分之四以上的議員出席，并經過出席議員的四分之三同意，才能增修，這些措施目的就是為了防止袁世凱篡權、專制。參議會討論決議的過程很詳細，你如果看《參議院事錄議》，里面哪天上午討論什么都有記錄。
南都：法律的制定一定程度上都有某種延續性，《南京政府臨時約法》與之前清朝既有法律之間的關系是什么？對之后的法律制定有什么影響？
邱遠猷：南京臨時政府對之前清末政府搞預備立憲，頒布《欽定憲法大綱》、《重大信條十九條》，持的是否定的立場和批判的態度，原因有二：兩者所主張和追求的憲政觀不同，一個是革命民主派，用暴力革命推翻清朝封建君主專制制度，仿效美國、法國，建立民主共和制國家；一個是清末封建統治者企圖自我改良，仿效日本、英國、德國，建立君主立憲制國家，這是兩種根本不同與對立的憲政觀，勢如水火；二是他們認為清政府實行憲政的重要出發點之一，在于“內亂可弭”、“冰消瓦解”革命。但是，南京臨時政府對于清末修律，同時也采取了有條件地繼承。因為清末修律大體上是按西方大陸法系“六法”的模式，在當時來講是進步的法律。南京臨時政府的法制建設對清末修律中除違背民主共和政體者外，凡是符合法律近代化原則和制度的，都有所沿用和繼承。凡是前清法律中“與民國國體抵觸”的條款，都宣布“失去效力”。譬如，清朝第一次刑律草案，關于帝室之罪全章，以及關于內亂罪之死刑，都宣布“礙難適用”。參議院專門通過了一個決議，前提就是不能違背民主共和，在臨時政府暫時來不及公布新法之前，暫時適用舊法。這符合法的繼承性，也符合它的需要。對之后的影響，具體來講首先從政治思想上來說，《中華民國臨時約法》以根本法的形式，廢除了在中國延續了兩千多年的封建君主專制制度，確立了資產階級民主共和國的政治體制，并改變了人們的觀念，使民主共和的思想逐漸深入人心，樹立了帝制非法、民主共和合法的觀念，這也是后來無論是袁世凱稱帝還是張勛復辟都沒有成功的一個很重要原因。另外在文化上，《臨時約法》規定了集會、結社、言論、出版自由，資產階級、小資產階級知識分子紛紛組織黨團和創辦報刊，也為新文化運動創造了條件。還可以說在國際上，在20世紀初年的亞洲各國當中，《臨時約法》是一部最民主最有影響的資產階級憲章，在亞洲民主憲政史上也占有重要地位。
而它對辛亥革命后近代中國的法制建設產生的重要影響主要體現在兩方面：一方面，1912年建立的北京國民政府、1927年建立的南京國民政府，不能不按照《中華民國臨時約法》開創的法律近代化道路繼續走下去。
五權憲法：國家權力的配置與控制
孫中山在“五權憲法”中，為了解決人民權利與政府權力的矛盾，提出了“權能分治”的理論。“權”就是政權，就是人民管理政府的力量，包括選舉、罷免、創制、復決四種權力；“能”是治權，就是政府管理國家事務的權能，包括行政、立法、司法、考試、監察五權權能。
南都：南京臨時政府只存在了幾個月，這部臨時約法的命運如何？
邱遠猷：辛亥革命首先是勝利了，但由于敵人力量太強大、革命力量太軟弱，最后失敗了。1912年4月，袁世凱建立北洋軍閥政府，建立之初，他表示遵守自己與革命黨談判的條件之一遵守約法，但是當他的政權日漸鞏固以后，掉過頭來他就立即廢除了妨礙他實行專制獨裁的《中華民國臨時約法》。1914年3月，炮制了《中華民國約法》，我們稱它為“袁記約法”。“袁記約法”主要內容有三：一是取消責任內閣制，實行總統制，實際上賦予總統形同封建帝王的巨大權力。二是取消國會制，設立有名無實的立法院和純屬總統咨詢機構的參議院。三為限制、否定人民的權利提供了憲法依據。這部“袁記約法”實質上是對《中華民國臨時約法》的否定和反動，是為袁世凱進一步復辟帝制提供法律依據，鋪平道路。《中華民國臨時約法》文本被撕毀了，但其民主主義憲政精神是抹殺不了的，辛亥革命后出現了幾次毀法與護法斗爭就是明證。一個是袁世凱1915年稱帝之后，遭到了孫中山和全國人民的反對，稱為“護國運動”，擁護民主共和，后來袁世凱被迫取消帝制。1917年，張勛復辟，孫中山提出恢復《中華民國臨時約法》，掀起了“護法運動”。
南都：就我所知，南京臨時政府當時也進行了一系列的司法改革，主要涉及哪些方面？
邱遠猷：孫中山對司法制度的改革有過很多思考和探索。最早在1891，孫中山就在英國倫敦寫過《中國之司法改革》一文，曾以“生不進衙門，死不進地獄”這一民諺形容民眾厭訟、懼訟、累訟的心理。南京臨時政府成立后，仿效西方國家的司法原則與制度，進行了積極改革封建傳統的司法制度的嘗試，主要內容有：天賦人權，法律面前人人平等，尊重人權，取消封建社會的賤民制度，像1912年3月份下發的《大總統令內務部禁止買賣人口文》、《大總統令廣東都督嚴禁販賣“豬仔”文》等法令皆指出：所謂疍戶、丐戶、家奴、優倡、隸卒、豬仔等各種人一律都有公權私權，“豬仔”是被拐騙到西歐和美國從事奴隸勞動的華工；司法獨立，設想中央設立中央裁判所，地方設立高等和地方審判廳和檢察廳，基本上傾向于實行“四級三審制”；推行律師制度，南京臨時政府成立后準備制定律師法，逐步推行律師制度，因為覺得律師制度是和司法獨立相輔相成的；設立陪審制度和公開審判制度，當時前山陰知縣姚重澤在上海審訊，司法部總長伍廷芳就此事請示孫中山，提到擬派“精通中外法律之員承審，另選通達事理、公正和平、名望素著之人為陪審員”，“審訊時任人旁聽”；禁止非法逮捕、拘禁、審問、處罰；禁止刑訊，重證據不偏重口供；刑罰輕重持平，反對重刑主義；廢止體罰制度，實行新的刑罰制度，改變古代民刑不分，以刑罰手段處理民事糾紛的傳統原則，中國古代刑罰制度，從奴隸制五刑到封建制五刑，肉刑體罰制度未曾中斷，臨時政府規定不準再用笞、杖、枷號及其他不法刑具，初步建立罰金、拘役、徒刑、死刑構成的近代刑法體系；罪人不孥，刑止一身，廢除了古代重刑———株連之法；此外還有尊重人道主義，改良監獄，1912年3月31日，經司法部批準，正式成立了“中華監獄改良協會”。可以說南京臨時政府的司法制度改革，在中國法制史上具有劃時代的意義，即使今天依然有借鑒意義。但是頒布三個月之后，南京臨時政府就被迫交權了。當然，規定是一回事，具體實施是一回事，宣布了改革最后也有很多是實現不了的。
南都：孫中山的五權憲法內容是什么？
邱遠猷：孫中山提出的“五權憲法”思想，是他的一個創造，也是憲法逐步實現中國化的一個體現。孫中山學習與采用西方的立法、行政、司法“三權分立”憲法，但又感到西方國家考選官吏之權仍然在行政部門之下，容易形成“盲從濫舉”與“任用私人”的流弊，必須設立獨立機關，專掌考試權，而中國自古就有科舉制度可資借鑒，因此另設立考試權。而議會機關兼有監督的權限，往往擅權挾制行政機關，容易形成“議院專制”的弊病，必須設立獨立機關，專掌監察權，而中國自古即有御史制度可資借鑒，另設監察權。這樣，就形成了五權分立，這個就是“五權憲法”。孫中山在“五權憲法”中，為了解決人民權利與政府權力的矛盾，提出了“權能分治”的理論。“權”就是政權，就是人民管理政府的力量，包括選舉、罷免、創制、復決四種權力；“能”是治權，就是政府管理國家事務的權能，包括行政、立法、司法、考試、監察五權權能。權能分治，就是要實現人民有權，政府有能的憲政體制。由此，孫中山設計出五權憲法的政府組織方案。首先，人民直接選舉國民代表，組成國民大會，作為全國最高政權機關，向人民負責。它通過統一行使選舉、罷免、創造、復決四種政權，組織并監督政府，行政、立法、司法、考試、監察五院依法行使不同的權能。五個治權之間的關系是，分工負責，互相合作，而不能互相掣肘制衡。孫中山設想的五權憲法的宗旨在于保障國家的權力掌握在人民手中，實現全民政治。五權憲法的關鍵，在于國民大會能制約政府，政府只能按照人民的意志發揮其職能。形成政權決定治權，職權服務政權的憲政體制。孫中山的五權憲法所要解決的主要問題，是國家權力如何配置與控制，組成一個人民需要、但不懼怕的萬能政府，為人民謀幸福。
南都：今天回頭看《中華民國臨時約法》，你怎么評價？
邱遠猷：前面講到的《臨時約法》的重大歷史意義，實際上講到了對它的評價，它確是世界東方第一個具有資產階級共和國憲法性質的法律文件，開創了中國法制史上，仿行“憲法治國”、“以憲法行一國政事”的新篇章。其革命性、民主性是突出的，也是主要的。但同時，由于歷史的、階級的局限，《臨時約法》也存在嚴重缺陷：一個是由于資產階級對帝國主義存在畏懼和幻想，沒有規定正面、徹底反帝；一個是由于民族資產階級與封建勢力存在有千絲萬縷的聯系，沒有規定滿足農民渴望土地的訴求，這就使得軟弱的民族資產階級，未能與廣大農民主力軍建立鞏固的反封建聯盟，無力去對抗、還擊帝、封勢力的聯合進攻，而遭至辛亥革命的最后失敗，使得建設資產階級民主共和國的藍圖破產。