按照1997年刑法第264條的規定,只有盜竊他人財物數額較大或者多次盜竊的,才構成盜竊罪。刑法修正案(八)第二次草案將“扒竊”和“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”一起,作為盜竊罪的選擇性入罪條件,并為2011年2月最終通過的修正案所接受。
據此,只要是“扒竊”的,不管是否達到“數額較大”標準,也不管是否屬于“多次盜竊”,都足可構成盜竊罪。立法者之所以將“扒竊”作為盜竊罪的選擇性入罪情形,無疑是看到了其不同于普通盜竊的特殊性,而“扒竊”行為區別于普通盜竊之特征在于,其發生在公共場所,極大地影響了被害人和一般公眾的安全感；其屬于被害人在場情形下可能接觸被害人身體的盜竊形式,存在著被害人即時知曉、即時制止的可能性,因而也存在著侵害被害人人身權利的較大可能。著眼于此,從預防犯罪的角度考慮,對“扒竊”行為予以從嚴處罰是可以理解的,而修正案(八)第二次草案被披露以后,學界對“扒竊”受此優待更多也都給予了肯定。
不過,對增設扒竊型盜竊罪持否定態度者亦大有人在。如梁根林教授認為,“我國現行刑法中已經規定了盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊的,構成盜竊罪。有關司法解釋規定,多次盜竊是指一年以內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上�？梢�,刑法及其司法解釋規定的盜竊罪已經足以涵蓋扒竊這種行為。所以,沒有必要再設一個扒竊類的盜竊罪。”“不具有刑法可罰性的扒竊行為,總體上而言只是一種違反治安管理處罰法的行為,不宜認定為犯罪。否則,就會不適當地擴大盜竊罪的定罪范圍、刑法處罰的范圍,也混淆了刑事處罰和行政處罰的邊界。”
應該說,上述觀點是具有代表性的,也頗有見地。確實,但凡扒竊則不計數額、不計次數地一概構成盜竊罪,無疑會因為入罪門檻的降低而導致盜竊類刑事案件的大幅增長,這會造成刑法介入財產權保護范圍的極大膨脹,恐怕會帶來不可欲的負面效果——若嚴格遵守法律,則會導致公、檢、法等司法機關疲于應付由于扒竊的大量存在而劇增的盜竊案件從而占據大量司法資源,同時監獄、看守所等部門也會因看押已決和未決犯而耗費巨資的監禁成本；若是遷就于司法資源和監禁能力等而置法律規定于不顧,則不僅是對罪刑法定原則的挑戰,也會使刑法修改的意義大打折扣,進而,“法律虛置的結果即是法律權威性的逐漸喪失”(梁根林教授語)。
事實上,推動扒竊入罪的,可能主要是公安機關。在扒竊入罪之前,公安機關在扒竊案件的處理上遇到了難題:因為一次扒竊數額不大或者根本未取得財物的,只能采用拘留等治安管理處罰,可這無法有效遏制此類案件的蔓延；而且,由于扒手們流竄性極強,往往也難以有效計算“一年之內盜竊的次數”從而難以借助“多次盜竊”將其按犯罪處理。反過來,這些也就成了扒竊現象猖獗的主要原因。而如果將扒竊入罪,可以不計數額、不論次數地一概認定為犯罪,則對扒手“一逮一個準”,就不存在“案難辦”的問題了；而且,這樣也可以對扒手們形成威懾,讓他們放棄僥幸心理,改惡從善。
可是,在立法者為公安機關掃清了障礙的同時,公安機關卻反而會因立法而束縛住自己的手腳——這樣的部門立法會造成前述的案件劇增占據大量資源從而人手不夠或者是規定為犯罪卻不去處罰這樣的兩難局面。這樣說來,扒竊入罪不光是部門立法的產物,而且也有著鮮明的浪漫主義立法的特征。立法者可能并未對扒竊入罪的可操作性進行充分的論證就倉促上馬并匆忙通過,而這種具有浪漫主義色彩的更多考慮必要性而較少考慮可行性的立法變動(醉酒駕駛入罪是這種浪漫主義立法、情緒性立法和沖動立法的又一生動例證),注定會造成司法者進退兩難的結局。
在已然通過的修正案(八)面前,司法者該如何是好?有一種觀點認為,在刑法適用解釋上,扒竊入罪也需要具備“攜帶兇器”的要件,即只有“攜帶兇器扒竊”才直接構成盜竊罪,否則扒竊入罪仍需要受到犯罪數額或者是犯罪次數的限制(即認為修正后的刑法第264條應該理解為“盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊的,或者是入戶盜竊的,或者是攜帶兇器盜竊、攜帶兇器扒竊的”)。應該說,認為扒竊不是和“多次盜竊”、“入戶盜竊”以及“攜帶兇器盜竊”完全并列的一種單獨入罪情形,而要受到“攜帶兇器”的限制,從限制扒竊行為入罪范圍的角度講會有一定實際效果,但這恐怕不符合立法者修法的初衷。
盡管我們可以不按照所謂“立法原意”而堅持客觀解釋(具體在扒竊問題上,其結果體現為限制解釋),但前述的理解仍有問題:扒竊不過是盜竊的一種特殊情形,既然刑法已經將“攜帶兇器盜竊”入罪,又何必再多此一舉地強調“攜帶兇器扒竊”的也要入罪?上述的解釋方法實際上是通過限制解釋的技術將扒竊入罪解釋為一個毫無意義的規定,這雖會導致限制處罰范圍的結果,卻等于是徹底否定了“扒竊入罪”的努力。話說回來,要是既不想讓刑法盜竊罪關于扒竊的規定成為一紙具文,也不想讓公檢法司等部門為處理扒竊案件而焦頭爛額,那這樣的解釋盡管不合立法者的初衷,甚至也不符合一般人的語言習慣,但在立法現實面前,也確實是迫不得已的無奈之舉。
扒竊入罪之后,是會起到遏制此種行為的效果還是會令司法機關左右為難還有待驗證。司法實踐中完全可能存在著其他的變通措施,比如以司法解釋等方式要求“扒竊”入罪也需要考慮數額(即便并未達到“較大”標準也不能是數額“極小”)或者“次數”；再比如,公安機關可以通過不予立案、檢察機關可以通過不予起訴、法院可以通過援引刑法第13條但書規定或者至少是判處緩刑等方式而將部分“扒竊”行為出罪(或者是非監禁化),這都可以起到軟化“扒竊”入罪的剛性規定之效果、部分地緩解上述矛盾。但即便如此,單純的扒竊行為本身在任何階段進入到刑事司法系統之中來,都仍然是對司法資源的占用,這一點不容否認。
說到理想狀態,在本文看來,財產犯罪問題上也應該貫徹儲槐植先生所倡導的“嚴而不厲”的政策思想:一方面財產犯罪的法網體系要盡量嚴密(在立法論的層面上,本文甚至接受財產犯罪取消數額標準的主張),另一方面則需要整體性地降低財產犯罪的刑罰配置量。只有在此指導思想之下,扒竊入罪的問題才能和其他類似的問題一道,真正獲得正當性的根基。只是,立法不但要講理想,更要重現實。要是中國的刑事立法(至少是財產犯罪的立法)并未做好觀念性和體系性變革(變行政處罰和刑事制裁的違法-犯罪二元機制為刑事制裁一元機制)的準備,那么,就當下的語境來說,立法本身還是應盡量在考慮必要性的同時也能考慮可行性,這樣的立法才能跳出浪漫主義的迷霧,回歸到中國法治現實的土壤中來。