朱晶攝
編者按：本文系第六屆全國十大杰出青年法學家、深圳大學法學院、中國法學會經濟法學研究會常務理事應飛虎教授在第三屆中國青年法學家論壇上的演講。
我是研究經濟法的，經濟法主要是一個政府干預的問題，在政府干預的過程中，不可避免地會涉及到兩大問題，即要不要干預和如何干預。這兩大問題，事實上都是一個規制工具的選擇和運用問題。這一問題在法律實踐是非常重要的。猶如醫生治病，在了解患者的狀況后，醫生就會面臨著作出以下的決策：是用中醫生還是西醫治療，抑或中西醫結合；是保守治療，還是手術治療等等，如果治療手段選擇錯誤，治療就不會有好的效果。事實上，在公權規制的過程中，規制工具的選擇在整個規制決策體系中具有關鍵性地位，規制工具與規制目標是否匹配等會直接影響到經濟法、勞動法、環境法等諸多法律質量。多年前，我觀察到這樣一種制度現象。信息不對稱是公權干預的依據之一。一般而言，在具體的交易中，交易一方會面臨兩方面的信息弱勢，一種是在交易標的質量方面的信息弱勢，即交易一方不太了解要買的東西到底好不好；另一種是交易標的權屬方面的信息弱勢，即交易一方不能準確了解對方是不是有權處分這一東西。這兩種信息不對稱在本質是一樣的，沒有差異，但在制度演變與發展的歷史中，產生了兩種本質上完全不同的制度。對前一種信息不對稱，公權進行了多種形式的干預，如我國現行的《消費者權益保護法》第19條要求信息強勢主體提供信息；公權機構直接提供信息等；但對交易標的權屬方面的信息不對稱，幾百年前卻演變出了私法中的善意取得制度。這里存在著一個要不要公權干預的問題。如果認識錯誤，認為兩者并無差別，可以進行公權的直接干預，那在后一種情形下，干預工具的選擇自然錯誤。又如，以對違法行為的處罰為例，我們一般較多地采用罰款的工具，在法律實踐中， 1000元支出對富人來可能無所謂，因此這種處罰對其行為的約束作用可能有限；對窮人來說由于其承受力有限，因此處罰對其約束作用可能較大。這種差異如何解決？實踐中，有些制度較好地解決了這一問題。如在交通違法的處理中，除了罰款以外，還有扣分的制度，其中前者是一種財產性的工具；后者是一種非財產性的工具。兩種工具的組合會產生較好的效果。又比如，在運用制度保障食品安全的過程中，是對違法者加重處罰，或促進對違法者信息的充分流通，還是兩種規制工具共同使用？在具體的制度環境下，這都是值得研究的。因此，我覺得學界應該重視并關注規制工具的選擇和運用問題。
雖然如此，我國學界對規制的研究集中于規制機構、程序和市場失靈及其引發的社會問題等，對規制工具的關注相對較少�？傮w而言，國內學界對規制工具研究的不足比較明顯：第一，重視金融、財政等宏觀調控工具的研究，缺乏對市場秩序規制、社會規制等領域的工具研究。第二，對傳統規制工具的研究較多，對信息工具等新型規制工具關注極少。第三，對國外有關政策工具研究成果的介紹較多，較少基于我國國情而作的工具選擇研究，有關工具選擇研究的可操作性較弱。第四，多見的是對特定工具的研究，缺乏對規制工具理論的一般研究。第五，法學立場的研究較缺失。
近年來，在我國由于規制工具選擇不當的情形并不少見。如2004年10月最高人民法院審判委員會通過的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第6條規定，“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”從制度內容看，這一制度事實上是讓交易對方承擔保障弱者住房權利的責任。很顯然，在市場經濟中，交易對方不應該承擔這種法律上的義務，這種責任應該由政府承擔。這一制度實施后，誘發了嚴重的道德風險，損害了誠信者的利益，對交易成本、交易機會以及交易安全預期有極大的消極影響，且實質上降低個人房屋的價值，負面影響極其顯然。這是對要不要干預的問題判斷失誤，在這種前提下，規制工具的選擇必然錯誤。
又如2006年9月4日，國家工商總局公布十大問題奶粉，其中雅士利中老年奶粉中鐵、維生素B1的實測含量均在奶粉國家強制標準規定范圍之內，但含量要低于包裝標注值，因此被判定為不合格產品，也榜上有名。此一公告發布后，在媒體及社會心理的共同作用下，產生了過度反應。雅士利中老奶粉被作為問題奶粉在全國各地紛紛下架；雅士利嬰幼兒奶粉的銷售在短期內也大受影響；雅士利的市場聲譽短期內大大下降。3天后，國家工商總局正式對外公布，經過24項檢測，廣東“雅士利”乳業有限公司2006年5月8日生產的400G/袋裝雅士利中老年奶粉完全達標。在這里，我們需要研究的是，作為規制工具的信息工具是否應該使用？如果必須使用，如何避免負面影響的產生？有沒有其他更可行的規制工具？
還有，近20年來，全國和各地對餐飲業最低消費進行了多種不同形式甚至沖突的規制。如《貴州省消費者權益保護條例 》(2006) 第16條規定：經營者不得設定最低消費數額……�！渡綎|省消費者權益保護條例》(2008)第31條規定：餐飲、娛樂的收費項目和價格，應當在消費者接受服務前向其明示；未明示的，消費者有權拒付。這里涉及到兩種不同的規制工具。我們需要分析，兩種工具的選擇都對，還是有一種不對？
為何會有規制工具的選擇錯誤？原因比較復雜，我認為，以下因素可能是規制工具選擇失當的主要原因。
第一，對看似簡單的社會現象的規制重視不足，僅用是與不是來回答問題，在規制工具選擇時僅憑經驗和感覺。我們常常認為自然現象的復雜程度要高于社會現象，證券、金融、壟斷與反壟斷等經濟現象的復雜性要高于我們司空見慣的某些行為和現象。這是錯誤的。我認為，只要公權的規制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及眾多人群的動態行為，因此必然都是高度復雜的，沒有簡單可言。不能因表象的簡單而輕視，應該了解簡單背后的復雜，并運用科學的理論和方法選擇合適的規制工具。
第二，在進行規制及規制工具選擇時，重違法性判斷而輕合理性分析。如較多地方對餐飲業最低消費的規制常以《消費者權益保護法》第9條作為基礎和依據，從而越過了對社會關系合理與否的判斷。正確規制工具的選擇首先有賴于對社會關系的合理性分析。在程序上，對社會關系的合理性判斷應先于違法性判斷。我們在決定是否規制以及如何規制等問題時，需要考慮已有法律，但不能受已有法律的影響而放棄合理性判斷。
第三，沒有充分了解待采用的規制工具的作用機理及政策效應。禁止設定最低消費看起來很美好，但如果嚴格實施，卻會造成包房的有價無市。這種制度的非預期后果的產生是這種政策工具的選擇者所沒有看到的。規制事實上是一種多方博弈，“若無后著，決然不是高棋�！泵绹洕鷮W家Daniel Bell曾指出：“各個時代的政府在經濟政策方面和大多數外行在考慮經濟事務時犯下的大多數嚴重的錯誤，莫不是因為沒有很好地考慮政策的二階或三階效應。”對規制工具的作用機理和政策效應的了解和把握有助于選擇正確的規制工具。
第四，重視傳統的規制工具而對現代新型規制工具把握不夠。對餐飲業最低消費的規制，較多地方偏好運用禁令或審批等傳統工具，由于待規制問題的復雜性，傳統工具在面對具體問題時也會失靈，在此情形下，考慮運用信息等新型工具有其必要。
那規制工具應該如何選擇和運用？這是極其龐大的課題，很多方面我都沒有思考清楚，我只能作一個初步的判斷。一般而言，每一種工具都有其功能優勢和主要的適用范圍，在進行規制工具選擇時，可在工具可能的適用范圍內進行選擇。在方法上，應對規制工具的采用進行經濟分析，以評估不同工具的績效。從程序上看，盡可能讓所有的利益主體以不同方式參與規制決策，這雖然不能保證找到完全匹配的工具，但卻能避免不匹配工具的采用。除此之外，考慮到當下情形，正確工具的選擇至少還需要考慮以下幾點：第一，要排除對特定工具的偏好或偏見。第二，工具的選擇必須考慮制度實施。目前較多制度的績效較低，一些制度的實施效果不佳，其重要原因在于制度制定時，沒有從實施的角度進行考量，從而導致實施的困境。從制度實施的角度看，在規制工具的選擇時，需要考慮政府能力、政府公益性程度、制度實施的技術支持等多種因素。第三，工具的選擇要考慮規制環節，應該找尋最優規制環節下的最適合工具。
實踐中，由于待解決問題的復雜性，對規制工具進行恰當組合是必要的，通過組合，發揮出各種工具不同的功能優勢，以更有效、更有針對性地解決問題。但工具組合的問題又是非常復雜的，如何組合，組合以后會產生什么樣的后果，這都需要作精細的研究。2007年5月，政府運用信息工具與稅收工具的組合對我國過熱的股市進行干預，但由于稅收工具使用過度，信息工具使用不足，最終不能阻止股市的極端波動。在規制過程中，如何把規制工具組合好，這是一個研究中的難題，有賴于學界的深入研究。
總之，政府在對經濟、社會、環境等進行規制過程中，應該通過對影響規制工具選擇的各種因素進行考量，排除工具選擇的偏好和慣性，基于合適和匹配的原則，選擇科學的規制工具或規制工具的組合，以更有效地實現規制目標。